INVIABILIDADE DA CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA CONFORME 3 ASPECTOS DE ANÁLISE

ANDRÉ FELIPE DOS ANJOS SILVA

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, verifica-se que a Previdência Social no Brasil ganhara especial relevância, de tal modo a ser configurada como direito social garantido constitucionalmente sobretudo elencado no rol da Seguridade Social da vigente carta magna, a qual possui previsões que iniciam-se do artigo 194, estendendo-se ao 204. Tal previdência entre seus objetivos elenca a proteção ao evento de idade avançada, o qual configura as eventuais aposentadorias estabelecidas de acordo com critérios e disposições constitucionais e legais, em que vale frisar-se que no Brasil para a concessão de tais aposentadorias via de regra são constituídos três modalidades de regimes previdenciários: O Regime Geral aplicável aos segurados e dependentes do INSS, Regime Próprio aplicável via de regra aos servidores públicos da União, Estados e Munícipios e os Regimes Complementares de Previdência os quais são facultativos para os segurados que quiserem contribuir e garantir benefícios e serviços em alíquotas complementares.

Desse modo, trazendo-se especificamente para o mencionado regime próprio de previdência social dos servidores públicos federais, verifica-se que tal regime encontra-se inicialmente regulamentado pela lei 8.112/90( que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União) , a qual entre diversas disposições, aqui ganha relevância as atinentes aos servidores aposentados, onde encontra-se a sanção de cassação de aposentadoria, disposta no artigo 134 de tal lei, que em suma demonstra-se como aplicável ao aposentado que houver praticado quando em exercício, falta punível com demissão.

Ocorre que a previsão de tal  penalidade inicialmente demonstrava-se viável quando fora elaborada(meados do ano de 1990) pelo fato de que o servidor público não contribuía para fazer jus à aposentadoria,  umas vez que essa era considerada como direito oriundo do cargo, e era cedida e paga pelo poder público independente de qualquer contribuição do servidor. Entretanto verifica-se que o regime contributivo fora instituído posteriormente através da emenda constitucional nº 3/1993, e tornou-se obrigatório com a emenda 41/2003, desse modo tornando-se obrigatória a contribuição pelos  servidores públicos federais conforme critérios financeiros e atuariais.  Disso surgira o embate fruto de análise da pesquisa em tese , de certo modo a questionar-se:

Uma vez que a contribuição dos servidores públicos atualmente é obrigatória e tais servidores que encontram-se aposentados contribuíram  durante o período necessário e estipulado legalmente para garantir o direito relativo ao gozo do benefício de aposentadoria. A atual  sanção de cassação de aposentadoria aplicável aos servidores públicos federais é do pondo de vista jurídico(constitucionalmente, legalmente e faticamente) viável ?

Destarte quando aqui se denomina o termo “viabilidade jurídica” cumpre-se de fato a análise da penalidade de cassação de aposentadoria sob 3 aspectos: o Aspecto Constitucional que  engendra-se como sendo a análise de conformidade (inconstitucionalidade) da devida punibilidade com as disposições da Constituição Federal de 1988.

O Aspecto Sistemático-Legal , que leva em consideração a análise de tal punibilidade em relação ao disposto por normas infraconstitucionais e de todo o ordenamento jurídico,, uma vez que existe a possibilidade de conformidade constitucional, mas de  inconformidade com leis e outros ramos do Direito , sobretudo enfatizando a análise sob o ponto de vista administrativo e previdenciário.

E o Aspecto Fático, que leva a análise da viabilidade sob o contexto fático, analisando se é razoável e aplicável de tal punição em conformidade com questões como a dignidade da pessoa humana .

Desse modo surgem as seguinte hipóteses:

 

1) Sob o aspecto Constitucional, verifica-se             que a cassação de aposentadoria é inconstitucional isso em corroboração ao recente entendimento através do acórdão proferido pela 2ª Turma através do RE 610.290/MS, rel. min. Ricardo Lewandowski , em cuja ementa consta que: “o benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes de policial militar excluído da corporação representa uma contraprestação às contribuições previdenciárias pagas durante o período efetivamente trabalhado.”, ora por analogia se representa contraprestação aos dependentes, representa consequentemente aos próprios servidores

 

2) Sob o ponto de vista legal, é inviável pelo critério da substituição do sistema imposto pela lei 8112/90 pelo sistema contributivo através da EC 41/2003, indo contra disposições fixadas pelo regime previdenciário pátrio, que prevê a aposentadoria como um direito adquirido após, preenchidos requisitos para a sua concessão.

 

3) Sob o ponto de vista fático, é inviável de um lado pelo fato da penalidade ser aplicada quando o inativo já está com idade avançada e com grande dificuldade ou mesmo impossibilidade de encontrar outro trabalho indo contra critérios como proteção ao idoso e Dignidade da pessoa Humana, de outro lado por a  extinção da penalidade de cassação de aposentadoria for aplicada e de fato o servidor acabar não sendo punido na esfera administrativa (ainda que possa ser punido na esfera penal e responder civilmente pelos danos causados ao erário, inclusive em ação de improbidade administrativa).

 

Isso se dá uma vez que conforme já exposto grandes são as contradições sob o argumento de que em virtude do Direito adquirido a incidência de contribuição em relação aos inativos do regime próprio de previdência social, seria de cunho inconstitucional, onde verifica-se que tais inferências receberam amparo legal através da previsão da PEC 555, a qual encontra-se atualmente em processo de tramitação de Senado.

Entretanto, em conformidade com posicionamentos doutrinários, tal previsão de contribuição não é inconstitucional a exemplo de Ivan Kertzman que menciona:

 

 

Filiamo-nos a tese  da constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária, pois não há direito adquirido no que se refere a tributação, por outro lado o regime é contributivo, solidário, o fato do inativo contribuir, é justificado pela solidariedade do sistema, o governo Federal propôs a tributação dos inativos materializada pela EC41/03 com o principal objetivo do aumento da arrecadação em atendimento aos princípios previdenciário. (KERTZMAN 2014,p.531)

 

Assim feitas tais análises percebe-se que em relação a tal situação, o que encontra-se é um conflito de interesses, os quais possuem fundamentações principiológicas, dessa maneira o que deve-se levar em conta como forma de resolução ao embate seria a ponderação de tais princípios, mencionado entre outros autores por Robert Alexy “Uma norma somente pode ser uma restrição a um direito fundamental, se ela for compatível com a Constituição, se ela for inconstitucional, ela até pode ter natureza de uma intervenção, mas não a de uma restrição”(ALEXY,2011,p.281).

Assim para que se tenha uma conclusão para o devido problema, verifica-se que o alvo de discussões deve ser a EC 41/03 , de tal modo que não somente caiba analisar a inconstitucionalidade de tal previsão normativa, mas perceber concomitantemente, a viabilidade de sua aplicação para a manutenção do sistema tributário vigente. O que ao que tudo indica e em conformidade, com posicionamentos doutrinários, não se constitui a EC 41/03 como uma disposição inconstitucional, mas como uma exceção ao Direito Adquirido, observado os mesmos critérios aplicáveis aos tributos

 

A pesquisa em tese demonstra-se relevante, uma vez a contribuição dos inativos dos regimes próprios de previdência social, é alvo de inúmeras discussões tanto em âmbito jurídico, como mesmo de toda a sociedade, sobretudo verifica-se um conflito de interesses propiciado de um lado pelo governo representando tais interesses na figura da EC41/03, e recentemente pela PEC 555, representando os interesses dos inativos.

Tais conflitos ganharam mais destaque recentemente, em virtude das recentes votações sobre a PEC 555 no Congresso Nacional, as quais trouxeram diversas novas discussões acerca não somente de questões Constitucionais, mas de viabilidade de aplicação para o ordenamento jurídico Nacional Vigente

Com isso vislumbra-se que a pesquisa em tese servirá para que se adentre ao conhecimento do conflito, e analise-se com base em argumentos teóricos a constitucionalidade das mencionadas contribuições, assim tal objeto fora escolhido, com o objetivo pessoal de análise sobre os desdobramentos da temática uma vez que a previdência social demonstra-se como um ramo de grande repercussão em âmbito profissional no tocante a ações que visam proteção do trabalhador em face ao Estado não somente para que verifique-se tal constitucionalidade, mas que concomitantemente verifique-se sua aplicabilidade partindo-se entre outros da análise de pressupostos constitucionais como o do Direito Adquirido.

 

 

5.1 O contexto de inserção das aposentadorias no Brasil

 

Para que se adentre à temática alvo de análise no presente artigo que é a discussão acerca da Constitucionalidade das atuais contribuições dos inativos dos regimes próprios de previdência social no Brasil, demonstra-se necessário inicialmente, o conhecimento acerca do contexto de inserção e consolidação dos atuais regimes de aposentadorias aplicáveis em relação a cada categoria de trabalhadores, onde verifica-se que tais regimes de previdência atualmente se estabelecem de três maneiras distintas: pelo regime geral, regime próprio ou pelos regimes complementares de previdência social. Para isso demonstra-se necessário uma linha histórica, de cunho teórico-conceitual, afim de que estabeleçamos conceitos que farão parte das eventuais análises acerca da aplicabilidade das legislações hora em análise

Dessa forma antes de que se adentre no histórico dos regimes de previdência Social, faz-se necessário a especificação do que são tais regimes, para isso aqui será adotado o posicionamento de Kertzman (2014,p.34) que menciona que : “Considera-se regime de previdência social aquele que ofereça aos segurados no mínimo os benefícios de aposentadoria e pensão por morte

Destarte partindo-se de tais perspectivas, verifica-se que historicamente no Brasil, a consolidação dos regimes de previdência estão atrelados, com a própria consolidação  do direito de Seguridade Social, esse direito por sua vez segundo os termos da Constituição Federal de 1988 em seu artigo 194 constitui-se como: “Um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da Sociedade, que visam assegurar os direitos relativos à saúde, previdência e a assistência social”

Partindo-se disso verificaremos que assim como na maioria dos países europeus, à proteção relativa ao direito da Seguridade Social no Brasil iniciou-se com a organização privada, e aos poucos o Estado foi apropriando-se do sistema por meio de politicas intervencionistas, um exemplo clássico de tal inferência foi a politica do “New Deal” adotado após a crise de 1929 pelos Estados Unidos da América, no qual menciona Ivan Kertzman:

 

Após a crise de 1929, os Estados Unidos adotaram o New Deal, inspirado pelo welfare state(estado do bem-estar social). Esta politica determinava uma maior intervenção do Estado na economia, inclusive com a responsabilidade de organizar os setores sociais com investimentos na saúde publica, na assistência social e na previdência social, este país editou o Social security Act, criando a previdência social como forma de previdência social.(KERTZMAN,2014,p.43)

 

Dessa maneira percebe-se que em âmbito previdenciário a primeira entidade de previdência, a qual era de origem privada, no Brasil foi o Montepio geral dos Servidores- MONGERAL, onde segundo mencionado no próprio site da instituição fora fundado em 10 de janeiro de 1835, para amparar as famílias de servidores públicos, civis e militares através do pagamento de pensões.

Posteriormente verifica-se que na Constituição Federal de 1891, ocorrera a primeira previsibilidade de aposentadoria por invalidez, conforme relatado por Kertzman (2014), entretanto tal previsibilidade ainda não poderia ser considerada como marco da previdência em virtude de tais aposentadorias em sua abrangência se limitarem apenas a servidores públicos, não estendendo-se a nenhuma outra classe de trabalhadores, ainda nesse prisma verifica-se que ocorrera em 1919 a instituição do seguro obrigatório de acidente de trabalho pela lei 3.724. Entretanto para a maioria doutrinaria de previdência no Brasil verifica-se que o Marco de Previdência no Brasil, fora a publicação da Lei Eloy Chaves de 1923 que criou as caixas de aposentadoria e pensão (CAPS) para os empregados das empresas ferroviárias estendendo-se posteriormente para o ramo público, evolução essa que será estudada de maneira mais aprofundada na pesquisa em análise, após tal marco da previdência ainda sim vale-se ressalvar que em 1960 o Ministério do Trabalho e da previdência social criou a LOPS(lei orgânica da previdência social) que marcou unificação do sistema previdenciário, anteriormente formado pelas mencionadas caixas de aposentadoria e pensão CAPS, e pelos IAPS(Instituto de Aposentadoria e Pensão).

Com isso verificados os conceitos de Seguridade Social, como fora instituindo no Brasil de tal maneira a englobar à Previdência Social, e perpassados no Brasil, verifica-se que no Brasil após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que instituiu o novo regime de democracia, em 1990 fora criado através da lei 8.029/90 o INSS- Instituto Nacional de Seguridade Social com a junção dos antigos INPS- Instituto Nacional de Previdência Social e IAPAS- Instituto de Administração Financeira da Previdência Social.

 

5.2 A Caracterização dos Regimes de Aposentadoria no Brasil

 

Destarte analisada tal evolução histórica, inicialmente demonstra-se necessário que seja feita a distinção entre os atuais regimes previdenciários, onde verifica-se que no Brasil após a promulgação da constituição federal de 1988, e a criação do INSS(Instituto Nacional da Seguridade Social), consolidaram-se duas maneiras de sistemas básicos de previdência que são o público e o privado .Aqui como fontes referenciais teóricas utilizaremos as eventuais constatações realizadas por Costa (2010) que em síntese infere que a diferença entre os eventuais sistemas em suma é de que  “o sistema público é de caráter obrigatório, e de repartição simples, sendo dividido em dois subsistemas, Regime Geral de Previdência Social e os Regimes Próprios de Previdência Social. Por sua vez o sistema privado, ou  Regime Complementar, não possui qualquer vinculação ao regime geral e possui caráter facultativo e natureza privada, aplicando o regime de capitalização, e sendo regulado atualmente pela Lei Complementar n.º 109/2001. 

Com dos regimes mencionados, o alvo de discussão do presente trabalho é o regime próprio de previdência, enquadrado dentro da categoria dos regimes públicos de previdência, de tal maneira a ser analisado de maneira mais específica no próximo tópico

 

5.3 O regime próprio de previdência no Brasil, a reforma 41/03,e as contribuições dos inativos

 

O regime próprio de previdência social conforme anteriormente mencionado, é o responsável pela previdência dos servidores públicos efetivos, tal regime encontra amparo constitucional no artigo 40 da Constituição Federal. Que sofreu alterações oriundas das emendas constitucionais nº 19/1998, 41/2003 e 47/2005, em âmbito infraconstitucional , os regimes próprios de previdência estão regulamentados pela lei 9.717/1998, a qual possui relação em âmbito federal com a lei 8.112/90 que estabelece concomitantemente o regime jurídico dos servidores públicos federais da União.

Partindo-se aqui como fonte referencial teórica das lições do autor Carvalho (2010, p.33), verifica-se que o “Regime Próprio de Previdência aplica-se apenas aos servidores do quadro efetivo da União, Estados, Distrito Federal e Municípios e suas autarquias e fundações”. Verificando-se ainda que esse é de caráter contributivo e solidário. E sustenta-se mediante contribuições do respectivo ente público, dos servidores ativos, inativos e pensionistas.

Conforme anteriormente menciona, enquadrando-se como regime de Previdência , o regime próprio deve garantir, no mínimo, a proteção previdenciária relativa à aposentadoria e pensão e não poderá oferecer benefícios diversos daqueles previstos pelo RGPS. Segundo o dispositivo constitucional do artigo 40 da constituição federal a aposentadoria pode ser por invalidez, compulsória ou voluntária.

Segundo preleciona Carvalho(2010)”A aposentadoria por invalidez tem lugar apenas quando se tratar de invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, quando, então, será com proventos integrais”. Por sua vez ainda segundo Carvalho (2010, p.40) “A modalidade de aposentadoria compulsória ocorre aos setenta anos de idade, independentemente, se homem ou mulher, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição”. Já aposentadoria voluntária nos termos do artigo 40 da Constituição Federal de 1988 poderá ser requerida quando o servidor contar com, no mínimo,  dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria. Deverá, ainda, comprovar sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher. Caso pretenda a aposentadoria proporcional, poderá requerê-la aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

Observados, dessa maneira sob o viés teórico-conceitual de como se estabeleceu o regime próprio de previdência no Brasil e demonstrado segundo os dispostos da Constituição Federal de 1988, quais são as aposentadorias e benefícios trazidos em relação ao devido regime a pesquisa em tese abordará acerca dos desdobramentos da Emenda Constitucional número 41/03, no tocante a disposição que possibilidade a tributação aos inativos dos regimes próprios de previdência, em que vale frisar-se que até a publicação de tal emenda, não havia no ordenamento qualquer previsão de tributação à inativos.

Tais tributações efetivaram-se através do disposto pelo artigo 4º da emenda em tese , que infere:

 

Art. 4º Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu art. 3º, contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos (BRASIl,2003).

 

Dessa forma tal aprovação do Congresso Nacional em relação a tal emenda, sobretudo de tal possibilidade de tributação, trouxeram uma serie de discussões em âmbito no Brasil que perduram até os tempos atuais, sobretudo ganhando maior destaque com a criação do projeto de emenda nª 555, sobretudo valendo-se do argumento que versa sobre a inconstitucionalidade da EC 41/03, tal discussão será alvo de análise no próximo capitulo do referencial teórico em análise.

 

5.4 PEC 555 e a discussão acerca da inconstitucionalidade e possibilidade de fim da emenda 41/03 e contribuições dos inativos

 

Conforme anteriormente mencionado existem inúmeras discussões acerca da inconstitucionalidade da possibilidade de tributação aos inativos do regime próprio de previdência social, imposto através da EC 41/03, doravante a maior efetivação de tais argumentos contrários a referida emenda constitucional, fora a criação da PEC 555/06 que visa a revogação do atual dispositivo e encontra-se em tramitação no congresso Nacional.

Aqui vale-se ressalvar que o  principal argumento utilizado para fundamentar a inconstitucionalidade é o do Direito Adquirido que segundo assevera José Afonso da Silva (2005) “Se o direito adquirido não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercitado quando lhe convier. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato de o titular não o ter exercido antes”.

Dessa maneira concordando com tal posicionamento Carmo (2006) assevera que

 

 

É notória a falta de senso do reformador constitucional, em praticar verdadeira aleivosia em desfavor daqueles que se encontram na inatividade ou no gozo de recebimento de pensões, desrespeitando flagrantemente o princípio da isonomia, haja vista inexistirem elementos (diferenças de fato) que autorizassem o repugnante tratamento discriminatório(CARMO, 2006,p.1)

 

Entretanto no presente artigo, entendemos que não se trata no caso de inconstitucionalidade, mas sim de conflito entre princípios quais  seja o do Direito Adquirido e o da Solidariedade uma vez que, conforme assevera Kertzman (2014, p.531)”Não há direito adquirido no que se refere a tributação, por outro lado o regime é contributivo, solidário, o fato do inativo contribuir, é justificado pela solidariedade do sistema, o governo Federal”

 Ainda por fim verifica-se que o próprio STF já se manifestou no sentido de que não há de se falar em violação a direito adquirido em relação aos aposentados após a EC 41/03, através da ADI 3.104, onde a ministra relatora Cármen Lúcia lembrou que, conforme reiterada jurisprudência do Supremo, em questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade. “Se ao tempo de aplicação das normas de transição da previsão normativa constitucional o interessado não tinha cumprido as condições exigidas, por óbvio não se há de cogitar de aquisição do direito como pretendido.”

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