SINOPSE DO CASE: INSEMINAÇÃO POST MORTEM E O DIREITO SUCESSÓRIO.[1]

Natacha Aimeé Santana de Almeida[2]

Anna Valéria de M.A. Cabral Marques[3]

DESCRIÇÃO DO CASO
IDENTIFICAÇÃO DOS PERSONAGENS
1. Ciro Alberto (Empresário rico); Ernesto e Mirtes (Pais de Ciro); Futuro Filho; Clinica Viva Vida; Aparecida Margarida (Melhor amiga de Ciro); Ex-presidiário (Marido de Aparecida); Cumercino (Advogado de Ciro).

1. Um homem rico, solteiro e homoafetivo ao descobrir a propensão de sua família ao câncer de próstata resolve coletar e armazenar seu sêmen em uma clínica por questão de segurança. Anos depois esse homem vem a ser diagnosticado com câncer nos pulmões, então resolve redigir um testamento no qual deixa 50% de seus bens aos seus pais e 50% ao futuro filho que deve ser inseminado em sua melhor amiga que é casada com um ex presidiário, ao sair de determinado local ele é morto com um tiro. Um tempo depois, aparece seu advogado o qual foi confiado o testamento, os pais ficam inconformados que querem a anulação do testamento sobre a alegação de não validade por o filho estar doente e profundamente abalado no memento da confecção do mesmo.

IDENTIFICAÇÃO E ANÁLISE DO CASO
Descrição das decisões possíveis
1. Validade do Testamento e os direitos sucessórios do futuro filho.
2. Invalidado do Testamento e a impossibilidade do futuro filho adquiri direitos sucessórios.
1. Tendo em vista o caso narrado e os conhecimentos a cerca de sucessão testamentária e sucessão legítima, bem como os princípios do direito de família é possível chegar as seguintes decisões:
ARGUMENTOS CAPAZES DE FUNDAMENTAR CADA DECISÃO
1. Validade do Testamento e os direitos sucessórios do futuro filho.Apesar dos pais de Ciro discordarem quanto ao testamento de seu filho, e alegarem que ele estava muito doente para decidir qualquer coisa, eles não podem fazer uso desse tipo de argumentos, uma vez o Código Civil dispõe no artigo 1860 que só quem não tem capacidade de testar são os incapazes e os que não possuem discernimento, o câncer a pesar de ser uma doença grave não tira o discernimento de ninguém, sendo assim o testamento redigido pelo filho ainda que doente é repleto de validade. Quanto à falta de previsão legislativa a cerca dos direitos sucessórios post mortem por inseminação artificial é bem verdade, mas ainda que sem uma legislação específica é preciso uma análise aprofundado sobre o tema sobre uma perspectiva mais “moderna”. De acordo com Rigo (2009) “a dignidade da pessoa humana não deve ser observada apenas para aqueles que querem gerar uma vida, mas para o próprio embrião” (RIGO, 2009). Diante disso podemos afirmar que sobre essa perspectiva, o material genético do Ciro pode sim ser considerado bem jurídico, pois esse material foi colhido na esperança de gerar o seu tão sonhado filho que assim como qualquer um possui dignidade. A cerca da questão sucessória Motalbano diz que “há de ser reservado os bens desta prole eventual sob pena de ao ser realizado o procedimento, vier o herdeiro nascido depois, pleiteia, por petição de herança seu quinhão hereditário” (MOTALBANO, [200 - ?], p. 18). A respeito desse direito do futuro filho de Ciro dispõe o artigo 1798 do C.C que “Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I- os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão” (BRASIL, 2002). Ou seja, por este dispositivo é perfeitamente possível que o futuro filho tenha direitos à herança pela via da sucessão testamentária, ou seja, pela a última vontade que fundar-se na Teoria da Autonomia da Vontade a qual segundo MONTEIRO (1993) diz que nada mais é que “a faculdade de testar com a necessidade da satisfação de sentimentos íntimos e profundos do homem” (MONTEIRO, 1993, p. 96). Maria Helena Diniz (2014) diz que sucessão testamentária é “a transmissão dos bens do de cujos que se opera por ato de última vontade” (DINIZ, 2014, p. 203). Sendo assim ainda que não concebido, o futuro filho terá direito a herança de Ciro pela sucessão testamentária. O artigo 1800 do C.C dispõe que no caso dos filhos ainda não concebidos o juiz escolherá um curador o qual será confiado os bens desse futuro filho.
  1. Invalidado do Testamento e a impossibilidade do futuro filho adquiri direitos sucessórios. E mesmo se este futuro filho fosse legitimado a suceder pela via testamentaria a espera por este benefício não duraria para sempre, sobre isso dispõe o § 4º do artigo 1800 do C.C que “decorrido 2 anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, caberão aos herdeiros legítimos” (BRASIL, 2002). Dispõe ainda o artigo 1900 é nula a disposição, II- que “se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar” (BRASIL, 2002). Sendo assim o testamento se tornaria invalido uma vez que o futuro filho é uma pessoa incerta, visto que ainda nem concebido foi, desta forma a herança iria toda para os pais que são os únicos herdeiros necessários.REFERÊNCIASANGHER, Anne Joyce. Vade mecum universitário de direito. 13. ed. São Paulo: Rideel, 2013. BRASIL, Código civil, 2002.DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 6: direito das sucessões. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.MONTALBANO, Ana Carolina Oliveira. Inseminação post mortem e seus reflexos no direito de família e sucessões. Revista da Esmesc, v. 19, n. 25, 2012. Disponível em: http://www.revista.esmesc.org.br/re/article/view/48. Acesso em: 19 mar, 2015.MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 28. ed. São Paulo: Saraiva,
  2. TARTUCE, Flávio. Direito civil, direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: Método, 2010.
  3. 1993.
  9. Além destas previsões legais é importante frisar no Princípio da Segurança jurídica, o qual descontrói a possibilidade desse futuro filho herda por sucessão testamentária ou mesmo legado, já que este Principio dispõe que a possibilidade de um filho advindo de uma reprodução assistida “colocaria em risco todo o sistema jurídico, principalmente o da sucessão, ao dar direitos ao embrião em detrimento das pessoas já existentes” (MONTALBANO, 2012, p. 21). Isso porque o quinhão ficaria sobre a guarda de um curador, o qual tomaria de conta desse patrimônio até que a pessoa indicada, neste caso o futuro filho pudesse fazer uso de sua herança, acontece que nesse caso especial caso a mãe fosse a curadora deste filho a insegurança jurídica seria ainda maior, visto que está é casada com um ex-presidiário que embora tenha cumprido a sua pena não deixa de ser uma má influência já que praticou condutas ilícitas ao ponto de vista jurídico. Na doutrina há quem defenda que “é negada a sucessão do filho formado post mortem a partir do sêmen preservado” (TORRES, 2011. p. [?]). Diante disse percebe-se que não há que se falar em direitos sucessórios pra uma criança que só existe no papel, quem deverá herda tudo são os pais, seus únicos herdeiros e legitimados a receber.
  10. O testamento redigido por Ciro não pode ser levado em consideração, já que o mesmo ao redigir o testamento se encontrava extremamente vulnerável emocionalmente com a descoberta de um câncer e com a morte de seu grande amigo. Além disso, como sucessores legítimos os pais de Ciro tem toda legitimidade para contestar o testamento. Sobre sucessão legitima Maria Helena Diniz (2014) dispõe que “a sucessão legal absorverá a totalidade da herança se o autor sucessionis falecer ab intestato ou se nulo ou caduco dor o testamento por ele feito” (DINIZ, 2014, p. 121). Quanto à possibilidade de um futuro filho dispor da herança o Código Civil no artigo 1798 dispõe que “legitima-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão” (BRASIL,2002). Ou seja, a partir deste dispositivo entende-se que o futuro filho não possui vocação hereditária uma vez que ainda nem concebido foi, sendo apenas uma ideia, um abstrato.
2. Ainda que o fruto da inseminação com utilização do matéria genético não fosse considerado filho de Ciro pelo fato da melhor amiga dele ser casada e o Código Civil no artigo 1596 dispor que “presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: V- havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido” (BRASIL, 2002). Mesmo o futuro filho sendo presumido pelo Código Civil como filho do marido de Aparecida e não tenho direitos a herança, já que ele será registrado como filho do marido da amiga de Ciro, está criança terá direito ao quinhão deixado por seu pai biológico pela via do Legado, ou seja o futuro filho terá direitos ao quinhão deixado por Ciro tanto pela via de sucessão testamentária quanto pela via do Legado que de acordo com Tartuce (2010) “é a forma de disposição mortis causa [...] trata-se de deixa testamentária pela qual um bem ou certos bens são atribuídos a certa pessoa ou não, em decorrência de vontade do falecido” (TARTUCE, 2010, p. 354).
3. Essa prática deve ser percebida pela via do biodireito, que é nada mais que “um novo ramo do direito ou como um campo jurídico interdisciplinar” (MONTALBANO, [200 -?], p. 14). Esse novo ramo guarda intima relação com o direito constitucional, civil e penal. De acordo com Parise “o biodireito surgiu a partir de fontes específicas, como a bioética, por exemplo, a qual é entendida como o estudo sistemático da conduta humana no âmbito das ciências da vida e da saúde, enquanto essa conduta é examinada à luz de valores e princípios morais” (PARISE, [200 - ?], p. 4). Um dos princípios constitucionais que podem e devem ser aplicados a reprodução assistida é o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana o qual sobre essa perspectiva defende que “o direito de formar uma família compreende o direito de originar um descendente que carregue o próprio patrimônio genético, bem como, o de desenvolver a função de genitor” (MONTALBANO, [200 - ?], p. 9). Quanto a inseminação artificial pode ser homologa ou heteróloga, “homologa é aquela que o material genético empregado é originário do casal que busca a reprodução, já a heteróloga é aquela na qual há utilização do material de dos componentes do casal mais a utilização de gametas de um terceiro” (TORRES, 2011, p. [?]).
4. O Código Civil traz três formas de testamentos ordinários, o público, o cerrado e o particular, o Testamento redigido por Ciro é o Testamento Particular que contém previsão legal nos atrs 1876 a 1800. De acordo com Tartuce (2010) “o testamento particular é aquele que pode ser redigido pelo próprio testador sem a participação de tabelião ou funcionário do estado” (TARTUCE, 2010, p. 321). O artigo 1.800 do Código Civil dispõe que “o testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam” (BRASIL, 2002). Em casos excepcionais existe a possibilidade de não haver as testemunhas, como está previsto no artigo 1879 do C.C, esse caso excepcional foi a grave doença de Ciro, que abalado com o diagnostico de câncer e com a morte de seu amigo resolve deixar por escrito a sua última vontade. Diante disso percebe-se que o testamento redigido por Ciro é perfeitamente válido tendo sido escrito em língua estrangeira não tira validade, uma vez que, há permissão quanto a isso no Código Civil.

. Acesso em: 19 mar, 2015.

RIGO, Gabriella Bresciani. O status de filho concebido post mortem perante o direito sucessório na legislação vigente. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 08 Jul. 2009. Disponível em: www.investidura.com.br/ biblioteca-juridica/obras/monografias/3849. Acesso em 19 mar, 2015.

PARISE, Patrícia Spagnolo. O que é o biodireito. Disponível em: http://faculdadeobjetivo.com.br/arquivos/ART4.pdf. Acesso em: 18 mar, 2015.

[1] Case apresentado à disciplina Direito de Família e Sucessões, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco-UNDB.

[2] Aluna do 6º Período, do Curso de Direito, da UNDB.

[3] Professora, orientadora.