INFRAÇÃO DISCIPLINAR: ATIPICIDADE E PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL:

É bom se estabelecer o conceito do que seja crime contra a administração, devidamente capitulado no Código Penal (art. 312 e ss.). Assim sendo, existem infrações atípicas contra a administração, ou seja, passíveis apenas de sanção disciplinar, cuja conduta vem descrita no Estatuto. Os crimes típicos contra a administração são aqueles previstos na Lei incriminadora, dentro do princípio da reserva legal. Difunde-se como voz corrente na administração pública que - diferentemente do que ocorre na esfera administrativa -  o princípio da reserva legal só se aplicaria às infrações criminais, cujas figuras típicas obedecem ao princípio preconizado na Carta Fundamental (art. 5°., inciso XXXIX, CF): "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".

O jurista Cretella Jr. Ensina que: "(...) existem, ainda, as faltas administrativas não disciplinares que é a infração cometida pelo funcionário, que é crime e que não atenta contra a hierarquia" (ob. ant. cit., pág. 46).  De maneira geral, em termos de diplomas estatutários,  os dispositivos sobre o assunto fornecem uma conceituação genérica do que seja infração disciplinar, com abrangência sobre todos os servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo e em provimento em comissão, bem como os servidores públicos que estão, oficialmente, à disposição de qualquer órgão público, designados para prestar exercício da função pública. Lamentavelmente, os legisladores tem optado por omitir os elementos subjetivo e objetivo da conduta, o que entendemos deva ser suprimido com a aplicação subsidiária das legislações substantiva e adjetiva penal, conforme o disposto no art. 5o, LV, CF/88 quanto aos princípios da ampla defesa e do contraditório que é de aplicação linear e não dá margem a dois pesos e duas medidas, ou seja, um tratamento para os ilícios administrativos e outro para os criminais.

Respeitada as opiniões em contrário, a verdade é que os Estatutos dos Servidores Públicos externam - na sua ampla maioria – uma vontade legiferante dos Governos, especialmente em ditar normas autoritárias para assegurar um controle disciplinar velado sobre os servidores públicos do Estado, considerando que os julgamentos sempre ocorrem fora do universo das comissões processantes ou dependem de referandamento numa esfera superior hierárquica e política. Nosso entendimento é que as comissões disciplinares e autoridades sindicantes – já estão identificadas com os fatos – deveriam ser responsáveis pelas decisões disciplinares, podendo, em alguns casos, sujeitar suas decisões a uma esfera superior (não política).

Sobre o princípio da reserva legal, ensina Carlos S. Barros Júnior  que é relativa a sua aplicação no Direito Administrativo (nullum crime nula poena sine lege) (“Do Poder Disciplinar na Administração Pública”, RT/1972, págs. 70 e ss.). O jurista José Cretella Júnior doutrina que “Com efeito, a decisão do juiz criminal repercute na esfera administrativa, em dois casos distintos (CPP, art. 386, I e IV):  quando o juiz criminal absolve o funcionário por ter concluído pela inexistência do fato, absolve o funcionário incriminado, por ter concluído que não foi seu autor (-exclusão de autoria) (...). Enfim, determinado fato pode não ser punível na Justiça Penal e sê-lo na esfera administrativa, pois a gravidade de que se reveste pode não ser suficiente para justificar a condenação criminal, mas bastante para fundamentar a pena administrativa” (in Direito Administrativo Brasileiro, Forense, 1999, RJ, págs. 766/767).

Sobre enquadramento disciplinar, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Ao contrário do direito penal, em que a tipicidade é um dos princípios fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual não há crime sem lei que o preveja (nullum crimem, nulla poena sine lege), no direito administrativo prevalece a atipicidade” (in Direito Administrativo, Atlas, 3a ed., 1992, SP, pág. 349).

No mesmo sentido, doutrina Egberto Maia Luz: “Não importa a existência ou não da tipicidade do fato, pois, repetimos, a infração estatutária pode ser atípica, mas de comprovado e bem caracterizado interesse administrativo (...). Os pressupostos da conduta irregular do servidor público não estão descritos na tipicidade legal exclusivamente, mas existentes nos interesses administrativos morais, básicos, sem os quais não pode subsistir o serviço público em sua desejada perfeição (...). O Direito Administrativo Disciplinar, que impõe também a regra de moral caracterizada pela conduta a ser exigida pelo servidor público, não é atípico totalmente, embora não guarde similitude  absoluta quanto ao Direito Penal Substantivo, mesmo porque se a este se aplica o princípio de que ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, no Direito Administrativo encontra-se, apenas, o enquadramento das regras de conduta tidas como deveres a serem exigidos dos servidores e, perfeitamente articuladas várias modalidades das suas proibições. Assim tanto deveres como proibições não se exaurem como acontece na lei penal pois, muito embora a imputação deva ser concreta, para a necessária chamada à responsabilidade, ela, a imputação  deva ser concreta, para a necessária chamada à responsabilidade, ela, a imputação, pode existir perfeitamente sem que esteja enumerada no elenco tanto das proibições quanto dos deveres, mas perfeitamente definida em face do superior interesse do Estado e da moal administrativa afetada” (in Direito Administrativo Disciplinar – Teoria e prática – RT, 2a ed., 1992, pág.. 154).

Vários juristas fazem coro sobre a atipicidade das faltas disciplinares. Acerca do poder discricionário nas decisões disciplinares, ensina Hely Lopes Meirelles: “Embora não se aplique ao poder disciplinar o princípio da pena específica, que domina inteiramente o direito criminal comum, ao afirmar a inexistência da infração penal sem prévia lei que a defina e apene: ‘nullum crimen, nula poena sine lege’. O administrador , no seu prudente critério, tendo em vista os deveres do infrator em relação ao serviço e verificando a falta, aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas (...). Conforme a gravidade do fato a ser punido, a autoridade escolherá entre as penas legais, a que consulte ao interesse do serviço e a que mais bem reprima a falta cometida. Neste campo é que entra o discricionarismo disciplinar. Isto não significa, entretanto, que o superior possa punir arbitrariamente ou sem se ater a critérios jurídicos (...)” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 14ª  ed., SP, 1989, págs. 109/110).