FONTES DO DIREITO PENAL
Publicado em 29 de novembro de 2013 por Flavio Miranda Salomão de Santana
FONTES DO DIREITO PENAL
Antes de adentrarmos ao referido assunto, primeiramente nos façamos algumas perguntas: De onde provém, nasce, emana, deriva, decorre, abrolha, surge o direito? Da sua própria fonte.
Nessa perspectiva, o doutrinador Fernando Capez alude em sua obra espécies de fontes que fazem parte desse rol, vejamos: a) De produção, material ou substancial: está relacionada ao órgão encarregado de sua confecção. A União é encarregada desta produção (CF, art. 22, I);
b) Formal, de cognição ou de conhecimento: Está relacionado ao jeito que o Direito Penal se externa.
Há duas espécies de fonte formal, sendo elas, imediatas e mediatas, a primeira relaciona-se com a lei. Já a segunda com os costumes e os princípios gerais do direito. Mas antes de dar prosseguimento ao assunto, qual a diferença em norma e lei? A primeira está ligada ao senso comum da coletividade, como exemplo, não se deve: roubar, furar filas, etc. Já a lei relaciona-se com aquilo feito pelo legislador que, por sua vez, está positivado, escrito em texto único todas as condutas delituosas que devem ser evitadas para que a sociedade. Quando é feita sua elaboração, faz-se necessária observância aos princípios e entre outros preceitos para que a referida lei não venha ferir ou abusar da liberdade individual. Cabe ao legislador ordinário não apenas impedir a conduta, mas expor o comportamento detalhadamente para que não haja punição indevida. Já pensou alguém ser punido por algum crime que não condiga com aquele que cometeu? Por isso, há cautela e ponderação ao momento de sua elaboração.
A fonte formal imediata, que é a lei, possui duas partes, sendo elas: descrição da conduta (preceito primário) e sanção (secundário). Sua característica de não ser proibitiva, mas descritiva, ou seja, descreve todo fato, como exemplo, roubo encontrado no art. 157, CP, caput: "Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência".
Quanto à classificação da lei, podemos dividi-la em duas espécies: leis incriminadoras e não incriminadoras. Estas se dividem em permissivas e finais, complementares ou explicativas, desta forma:
a) Leis incriminadoras: dizem os crimes e aplicam penas.
b) Leis não incriminadoras: não apresenta o crime, nem aplicam penas.
c) Leis não incriminadoras permissivas: Tornam legais determinadas condutas tipificadas em leis incriminadoras.
d) Leis não incriminadoras finais, complementares ou explicativas: Deixam claro o conteúdo de normas diversas e põe limite na sua aplicação, como por exemplo, arts. 1º e 2º e todos os demais da Parte Geral, à exceção dos que abordam as causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, estado de necessidade e exercício regular do direito).
A doutrina dá características às normas penais, sendo elas:
1ª) Exclusividade: elas determinam crimes e aplicam penas.
2ª) Anterioridade: elas descrevem o crime, todavia só terão incidência se estiverem em vigor no momento da consumação do ato.
3ª) Imperatividade: impõe-se coativamente a todos, sendo obrigatória.
4ª) Generalidade: pois possui efeitos erga omnes, inclusive aos inimputáveis.
5ª) impessoalidade: é impessoal e indistinta a todos. Não é feita pura e simplesmente para punir uma determinada pessoa.
Normas penais em branco, classificadas também como cegas ou abertas, são aquelas cuja descrição da conduta está incompleta, sendo necessária complementação. Podemos classificá-las em 3 (três) espécies: a) Normas penais em branco em sentido lato ou homogêneas: quando sua complementação vem de outra fonte formal, ou seja, de outra lei.
b) Normas penais em branco em sentido estrito ou heterogêneas: sua complementação advém de fontes formais diferentes, como exemplo, de portarias ou um decreto.
Agora iremos discorrer sobre as fontes formais mediatas, que nada mais são do que os costumes e os princípios gerais do direito. O primeiro é um atrelado de condutas reiteradas que determinada sociedade pratica, pois é tornado aceito e bem visto. Desta feita, eles são praticamente confundidos com as normas imperativas, tendo em vista o seu tamanho peso diante da vida em condomínio.
Mas qual a verdadeira diferença o hábito e o costume? O hábito encontra-se ausente a obrigatoriedade jurídica da ação.
Temos 3 (três) espécies de costume:
1ª) “Contra legem”: pelo desuso torna-se inaplicável tal norma jurídica.
2ª) “Secundum legem”: esboça regras sobre a aplicação da lei penal.
3ª) “Praeter legem”: preenche brechas no conteúdo da norma.
Observação a ser feita é que o costume contra legem não revoga lei.
Observação dois é que o costume não cria delitos, nem aplica penas (princípio da reserva legal).
Já os princípios gerais do direito trazem o entendimento de que: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. (LINDB, art. 4ª).
Devemos observar que a analogia não é uma fonte formal mediata do direito, mas é o método pelo qual se aplica a fonte formal imediata, em outras palavras, a lei em um caso verossímil.
BIBLIOGRAFIAS:
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral. 17ª Ed - São Paulo, 2013.