ESTUPRO DE VULNERÁVEL NOS CASOS DE CONSENTIMENTO DA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS

RESUMO

O presente trabalho pretende demonstrar que o consentimento da vítima menor de 14 anos descaracteriza o estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal vigente. A forma de pesquisa utilizada neste estudo foi a pesquisa teórica consistente na revisão bibliográfica sobre estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal, Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. Importante lembrar que a Lei 12.015/2009 alterou o Título referente aos crimes sexuais. A aplicação desta lei acarretou intensas mudanças no cenário penal do Brasil, as quais também foram elemento de estudo deste trabalho. O estupro se manifesta de diferentes formas, não se restringindo, portanto, ao comportamento de se constranger a vítima a praticar conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso. Caracteriza-se o estupro também quando a vítima, apesar de visivelmente aprovar o ato, não está em plenas condições de oferecer resistência. Alguns estudiosos entendem que, para que haja a caracterização do crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A, caput do Código Penal, basta que o autor tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua casual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o autor e a vítima não afastam a ocorrência do crime. Diante de um caso concreto visto neste estudo, descaracteriza o estupro de vulnerável decorrente de relacionamento amoroso, sendo as relações sexuais consentidas pela vítima, bem como o fato de estarem convivendo em "união estável", e com pretensão de contrair matrimônio. Portanto, considera-se que a vulnerabilidade da vítima, dependendo da época dos fatos, seja relativa, e assim, uma das elementares desse tipo de estupro deixaria de existir e que, por consequência induz ao erro de tipo, hipótese prevista no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Palavras-chave: Crime. Conjunção carnal. Estupro de vulnerável. Consentimento da vítima.INTRODUÇÃO

Esta pesquisa tem como tema “Estupro de Vulnerável nos Casos de Consentimento da Vítima Menor de Quatorze Anos”, que traçou como problema a seguinte questão: o Consentimento da vítima menor de 14 anos possui relevância jurídico-penal para afastar a tipicidade do crime de estupro de vulnerável? Esse problema, por compor a estrutura da pesquisa, norteará o desenvolvimento dos capítulos expostos a seguir.

A partir desse problema, define-se como hipótese que, pela letra da lei, manter conjunção carnal com menores de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A do Código Penal Brasileiro, independentemente do consentimento da vítima. Todavia, essa análise objetiva sem considerar o caso concreto não corresponde com a atualidade vigente, pois existem adolescentes com experiência sexual e aparência de maior de 18 anos, o que descaracteriza a expressão de vulnerabilidade na compreensão social e moral da palavra. Dessa maneira, em tese, manter relação sexual com menores de 14 anos caracteriza/tipifica o crime de estupro de vulnerável, previsto no referido dispositivo, o que poderá ser afastado no caso concreto, diante de uma análise dos princípios da proporcionalidade, adequação social e intervenção mínima, nas hipóteses de experiência sexual da vítima, de sua aparência e compleição física, das circunstâncias e contexto do fato, quem é o agente e sua relação com vítima, e demais circunstâncias presentes no fato concreto.

Feito o esboço da ideia central da pesquisa, verifica-se que esta se justifica juridicamente em razão da divergência sobre o tema nas decisões de primeiro e segundo grau, ora entendendo que o consentimento tem relevância jurídica para uma descaracterização de uma conduta ilícita, ora por entender que é irrelevante e que menores de 14 anos tem proteção integral.

Além disso, justifica-se socialmente em razão da grande mudança que tem ocorrido na sociedade, por influência do desenvolvimento dos meios de comunicação, o que tem levado a transformações sociais, por consequências, mudanças comportamentais.

Por fim, justifica-se moralmente porque todas as transformações pelas quais a sociedade passou e vem passando provocaram mudanças de valores familiares, além de uma compreensão de maior liberalidade sobre o namoro e o ato sexual, e uma flexibilização no conceito de família-casamento.

Para se chegar à resposta do problema proposto, define-se como objetivo geral apurar se o consentimento da vítima menor de 14 anos possui relevância jurídico-penal para afastar a tipicidade do crime de estupro de vulnerável. Para alcançá-lo, fixam-se como objetivos específicos: fazer uma análise jurídica do crime de estupro de vulnerável, comparando o entendimento anterior e posterior da Lei nº 12015/09; estudar os bens jurídicos “dignidade sexual” e “família” para compreensão da tipificação ou não no crime de estupro de vulnerável quando há o consentimento da vítima menor de 14 anos; examinar a descaracterização do crime de estupro de vulnerável uma vez verificado o consentimento da vítima menor de 14 anos diante das hipóteses de erro de tipo e constituição de família/namoro.

Pela hipótese apresentada, infere-se que há divergência entre o que preceitua a lei (tipificação da conduta) e o que minoritariamente entendem certos doutrinadores. Isso porque, para a lei e para a doutrina majoritária, indiscutivelmente é crime ter relação sexual com menor de 14 anos, ainda que com seu consentimento, por proteger a criança e o adolescente. Por outro lado, minoritariamente deve-se analisar o caso concreto para então julgar se é caso de tipificação ou não do crime, a fim de promover justiça, evitando erro judiciário ao processar e/ou condenar pai de família ou pessoa que se equivocou quanto ao “menor de 14 anos”.

Diante disso, compartilha-se do posicionamento da minoria de que a (a) tipificação do crime de estupro de vulnerável com consentimento da vítima dependerá de uma análise do caso concreto. Para tanto, a pesquisa teve como principais marcos teóricos o pensamento de Guilherme de Souza, contido na obra Crimes Contra Dignidade Sexual, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2010, e Júlio Fabbrini Mirabete, contido na obra Manual deDireito Penal, São Paulo, Atlas, 2011.

Sobre a metodologia de pesquisa, quanto aos objetivos, a pesquisa fundou-se na exploratória, pois o estudo restringe a um trabalho bibliográfico; razão pela qual, quanto ao problema, a pesquisa é qualitativa, por se restringir a ideias, e não a dados estatísticos. Quanto

técnica de pesquisa, limita-se a uma pesquisa bibliográfica, partindo de fontes secundárias e primárias, sem haver estudo de documento específico. Por fim, quanto ao método de pesquisa, é o dedutivo, em face de partir de uma ideia geral consistente no que determina a lei (artigo 217- A do Código Penal com a redação dada pela Lei nº 12015/09), para uma ideia específica, consistente na análise da (a)tipificação do crime diante de uma análise concreta.

O Primeiro Capítulo discorre sobre a classificação do crime de estupro de vulnerável previsto no artigo 217- A do Código Penal, antes e após a Lei nº 12015/09.

O Segundo Capítulo consta de um estudo sobre os bens jurídicos “dignidade sexual” previsto no Título VI do Código Penal e o bem jurídico “família”, para demonstrar a compreensão atual de tais bens jurídicos, para se compreender o conceito de vulnerabilidade previsto no mencionado tipo.

O Terceiro Capítulo trata do objeto de pesquisa, em que se apontam os diversos conceitos de vulnerabilidade e as hipóteses mais recorrentes em que a tipificação no crime de estupro de vulnerável, quando há o consentimento do menor de 14 anos, configuraria uma injustiça penal.

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