Estrupo de vulnerável uma reflexão na atualidade

Estrupo de Vulnerável

Miguel Arnaud, Estudante de do Curso de Direito da FAPAN, Artigo apresentando a Disciplina Direito Penal (2011), sob orientação do Prof. Carlos Feio

INTRODUÇÃO

A recente Lei Ordinária Federal nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, traz no seu bojo profunda e inédita alteração no artigo 213 do nosso Código Penal, ao mesmo tempo em que acrescenta o artigo 217-A nesse Diploma, ambos relacionados ao crime de estupro. A referida Lei altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, ou seja, o Código Penal Brasileiro. O Título que passou a vigorar com a denominação DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL, além de transformar todo o sentido e significado do seu art. 213, como conseqüência ainda revogou os artigos 214 e 224 do dito Diploma repressivo que tratavam do atentado violento ao pudor e da presunção da violência prevista então na antiga denominação DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES. A tradição secular vivenciada desde 1940 em que somente podia o homem ser a pessoa ativa e a mulher a pessoa passiva no crime de estupro ganhou nova roupagem e hoje também o homem pode ser o sujeito passivo e até a mulher pode também ser o sujeito ativo em tal delito. Com base neste enfoque que o trabalho tem o objetivo de refletir e entender sobre o assunto, de forma a entender a referida lei. Para isso, o trabalho foi dividido em capitulos em que iniciamos tecendo comentario sobre o histórico, para partirmos as definições e sequencia adentrarmos no assunto que vai referir além de conceitose e parametros com jurisprudencia.

1 - CONHECENDO O HISTÓRICO

As modificações ocorridas na sociedade pós-moderna trouxeram novas e graves preocupações. Ao invés de procurar proteger a virgindade das mulheres, como acontecia com o revogado crime de sedução, agora, o Estado estava diante de outros desafios, a exemplo da exploração sexual de crianças e adolescentes. A situação era tão grave que foi criada, no Congresso Nacional, uma Comissão Parlamentar Mista de Inquérito, através do Requerimento 02/2003, apresentando no mês de março daquele ano, assinado pela Deputada Maria do Rosário e pelas Senadoras Patrícia Saboya Gomes e Serys Marly Slhessarenko, que tinha por finalidade investigar as situações de violência e redes de exploração sexual de crianças e adolescentes no Brasil. Essa CPMI encerrou oficialmente seus trabalhos em agosto de 2004, trazendo relatos assustadores sobre a exploração sexual em nosso país, culminando por produzir o projeto de lei nº 253/2004 que, após algumas alterações, veio a se converter na Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009.

Através desse novo diploma legal, foram fundidas as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor em um único tipo penal, onde se optou pela manutenção do nomem iuris de estupro (art. 213). Além disso, foi criado o delito de estupro de vulnerável (art. 217-A), encerrando-se a discussão que havia em nossos Tribunais, principalmente os Superiores, no que dizia respeito à natureza da presunção de violência, quando o delito era praticado contra vítima menor de 14 (catorze) anos.

A Lei 12.015/2009, dentre　outras alterações, criou o delito de estupro de vulnerável, que　se caracteriza pela prática de qualquer ato libidinoso com　menor de 14 anos ou com pessoa que, por enfermidade ou　deficiência mental, não tenha o necessário discernimento ou　não possa oferecer resistência. Sendo que, o novel diploma　também revogara o art. 224 do CP, que cuidava das hipóteses de violência presumida, as quais passaram a constituir　elementos do estupro de vulnerável, com pena mais severa, abandonando-se, desse modo, o sistema da presunção, sendo　inserido tipo penal específico para tais situações

. Agora, não poderão os Tribunais entender de outra forma quando a vítima do ato sexual for alguém menor de 14 (quatorze) anos (pelo menos é o que se espera).

2 - DEFINIÇÃO DE "VULNERÁVEL"

Para adentarmos o assunto é mister conceituarmos Vulnerável. Segundo ANDREUCCI (2011) significa frágil, com poucas defesas, indicando a condição daquela pessoa que se encontra suscetível ou fragilizada numa determinada circunstância. Podendo ainda indicar pessoas que por condições sociais, cultuais, étnicas, políticas, econômicas, educacionais e de saúde têm as diferenças, estabelecidas entre elas e a sociedade envolvente, transformadas em desigualdade.

TELES (2010A) refere que a princípio poder-se-ia imaginar que vulnerável é a pessoa menor de 14 anos e também aquela que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. Ou seja, teríamos aí um conceito absolutamente claro e que não mereceria qualquer comentário, diante da aparente clareza da norma.

Este termo "vulnerável" foi introduzido no Código Penal pela Lei nº 12015/2009, ao tratar dos crimes sexuais contra vulneráveis.

O Código Penal, entretanto, limitou a abrangência do termo "vulnerável", indicando ser ele:

Pessoa menor de 14 anos, para os crimes de estupro, corrupção de menores e satistação de lascívia mediante presença de crianças ou adolescente;

Pessoa menor de 18 anos, para o crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual;

Pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato;

Pessoa que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistênci

Dessa forma entende o Direito Penal que, durante a infância, período de vida fixado até determinada idade, a criança encontra-se num processo de formação, seja no plano biológico, seja no plano psicológico e moral. Dessa forma, se o agente mantém relação sexual ou pratica qualquer ato libidinoso com alguém menor de catorze anos, o bem jurídico penalmente protegido é considerado indisponível de pleno direito.

O Estatuto da Criança e do Adolescente considera criança a pessoa até os 12 anos de idade, mas CP estende a proteção penal integral, também, aos adolescentes menores de 14 anos. Pelo conteúdo formal da norma, a liberdade sexual destes seres ainda em formação é assegurada de modo absoluto e sem exceções.

3 - ESTUPRO DE VULNERÁVEL

O crime de estupro de vulnerável vem previsto no artigo 217-A do Código penal e tem como objetividade jurídica a proteção da inviolabilidade sexual do vulnerável.

Cabe ressaltar que a presunção de vulnerabilidade da vítima nestas hipóteses legais é a regra geral e somente pode ser afastada em casos excepcionais, quando o agente desconhecer a condição de alienação mental da vítima ou a situação em que se encontre de não poder oferecer resistência

É crime hediondo (Lei nº 8072/90) que tem como sujeito ativo qualquer pessoa, homem ou mulher.

O sujeito passivo é a pessoa vulnerável, assim considerada, para esse crime, como a menor de 14 anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

A conduta típica é ter (manter) conjunção carnal ou praticar (executar, realizar) outro ato libidinoso com pessoa vulnerável.

A violação sexual, portanto, pode ocorrer através de conjunção carnal ou de qualquer outro ato libidinoso.

Entende-se por conjunção carnal a relação sexual normal, que é a cópula vagínica.

Ato libidinoso é todo aquele tendente a satisfação da lascívia e da concupiscência do agente.

O crime somente é punido a título de dolo.

No caso de conjunção carnal, é necessário, para a consumação do crime, que haja a efetiva introdução, completa ou parcial, do pênis no órgão sexual da mulher, não sendo necessária a ejaculação. Em latim, é a introdução penis in vaginam. No caso outro ato libidinoso, é necessária a efetiva prática do ato tendente a satisfazer a lascívia e a concupiscência do agente.

Merece destacar que, nessa modalidade de estupro, não há necessidade de constrangimento mediante violência ou grave ameaça, ou mesmo do emprego de fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima. Basta, parra a configuração do crime, que o agente tenha conjunção carnal com vulnerável ou com ele pratique outro ato libidinoso.

Apesar de o sentido literal desse dispositivo apontar para a hipótese de uma regra absoluta, a doutrina sempre entendeu que, em casos excepcionais, a presunção ali prescrita podia ser afastada diante de eventual erro inevitável em que incidiu o agente.

A verdade é que um processo interpretativo baseado na compreensão lógica, sistêmica e teleológica da norma em exame, levava à conclusão de que, nos casos em que o sujeito passivo possui idade próxima aos 14 anos e compleição física precocemente desenvolvida, o agente poderia incidir em erro de tipo. Em conseqüência, a presunção de violência ou de grave ameaça deveria ser relativizada, sempre que, em face da circunstância do caso concreto, o agente não tivesse como saber o real estado de menoridade da vítima.

Para NORONHA (2006) desde os primeiros momentos de vigência do CP de 1940, Magalhães Noronha havia escrito que a idéia de uma presunção absoluta de violência é inadmissível, porque se puníssemos "sempre o agente que tivesse contato carnal com um menor, estaríamos consagrando a responsabilidade objetiva, coisa, entretanto, que nossa lei repudia". Esse entendimento era, também, perfilhado pelos demais autores da doutrina penal brasileira. Admiti-se a tentativa.e a ação penal é pública incondicionada (artigo 225, parágrafo único do CP)

3.1 FIGURAS QUALIFICADAS PELO RESULTADO (Rosa)

ssim como ocorre em relação ao crime de estupro em sua forma comum e simples, também o estupro contra pessoa vulnerável conhece suas duas formas qualificadas pelo resultado. Estão previstas nos parágrafos 3º e 4º, do art. 217-A, sob exame, com a seguinte dicção:

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Se observarmos são as mesmas circunstâncias qualificadoras do tipo penal comum. Cabe apenas lembrar que, no caso de estupro contra menor de 14 anos, a presunção de vulnerabilidade dispensa a demonstração da violência que possa causar lesão corporal leve na pessoa da vítima. No entanto, se ocorrer lesão corporal grave ou morte da vítima – circunstância que deve ser devidamente demonstrada – teremos a ocorrência de um tipo penal de estupro contra pessoa vulnerável qualificado pelo resultado, sancionado com penas bem mais rigorosas: 10 a 20 anos, para o caso de estupro com lesão corporal grave e de 12 a 30 anos de reclusão, no caso de morte da vítima.

OS §§ 3º e 4º do artigo 217-A tratam das hipóteses de resultado lesão corporal de natureza grave e morte em decorrência do estupro de vulnerável. Ou seja no caso de resultado lesão corporal de natureza grave, a pena é de reclusão de 10 a 20 anos. No caso de resultado morte, a pena é de reclusão de 12 a 30 anos. A lesão corporal de natureza leve nesta absorvida pela conduta do agente.

4 - CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Para ANDREUCCIA (2011), em qualquer das hipóteses de estupro de vulnerável, de acordo com o disposto no artigo 226 do Código Penal, a pena será aumentada:

De quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas;

De metade, se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.

Ressalte-se, ainda, que em qualquer hipótese de estupro de vulnerável, de acordo com o disposto no artigo 234-A do Código Penal, a pena será aumentada:

De metade, se do crime resultar gravidez;

De um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

No caso de ocorrência de mais de uma causa de aumento de pena no mesmo crime, deverá o juiz proceder a tantos aumentos quantos sejam as causas acima indicadas, de acordo com o disposto no artigo 68 do Código Penal.

Vale ressaltar que nos termos da nova redação dada ao inciso VI, do art. 1º, da LCH, há indicação expressa de que o estupro de pessoa vulnerável – figura penal até então inexistente na legislação brasileira – é considerado crime hediondo, seja em sua forma típica simples, seja em suas duas formas típicas pelo resultado lesão corporal ou morte da vítima (art. 217-A, caput e §§ 1º, 3º e 4º).

4.1 SEGREDO DE JUSTIÇA

De acordo com o determinado pelo artigo 234-B do Código Penal, os processos em que se apure crime de estupro de vulnerável correrão em segredo de justiça. Esse segredo, evidentemente, não alcança o acusado e seu procurador e o representante do Ministério Público. Não alcança também a vítima, tenha ela ou não se habilitado como assistente de acusação.

5 – CASOS CONCRETOS (JURISPRUDÊNCIAS)

Antes de pontuarmos os casos concretos teceremos comentarios sobre o afastamento da presunção.Cabe ressaltar que o afastamento da presunção de vulnerabilidade do menor de 14 anos, em face de ações estupradoras, somente será admissível se as circunstâncias conduzirem o agente a um inevitável erro sobre a menoridade da vítima.

Esta tem sido a posição – evidentemente bastante cautelosa - do STF ao admitir, em casos muito especiais em que a vítima apresente aparência de jovem maior de 14 anos, a exceção à então regra da presunção de violência. Assim, ficou estabelecido que:

"não se configura o crime de estupro se a suposta vítima, embora menor de 14 anos, aparenta idade superior, possui comportamento promíscuo e admite não haver sido constrangida a manter relações sexuais com o acusado, tendo-o feito por livre e espontânea vontade". ( HC 73.662-MG, Rel. min. Marco Aurélio. Jgto. 21.05.1996. DJU 20.09.1996, p. 1028)

Em outra oportunidade, ficou prescrito que a "jurisprudência do Tribunal reconhece a atipicidade do fato delituoso quando se demonstra que a ofendida aparenta ter idade superior a 14 anos". ( HC 79.788/MG. Rel. min. Nelson Jobim. Jgto. 02.05.200. DJU 17.08.2001, p. 52.)

A nosso ver, a orientação jurisprudencial do STF insere-se perfeitamente no âmbito da descrição típica positivada no novo art. 217-A, do CP. Assim deve ser reconhecida a validade da norma que estabelece a incapacidade absoluta do menor de 14 anos para consentir na prática de ato sexual ou libidinoso, mas é também possível reconhecer o afastamento desta regra, nos casos excepcionais de erro inevitável.

Vejamos algumas Doutrinas

sobre "Estupro de Vulnerável"

Acusado de estupro de vulnerável tem liberdade negada

(estupro de vulnerável). A Desa. Marilza Lúcia Fortes, relatora do processo, em seu voto,
lembrou o art... permanecer segregado", disse a relatora. Saiba mais - O caso do possível
estupro de vulnerável causou grande comoção social em razão de o paciente ser ex-vereador...

TJ/MS - 26 de Setembro de 2011

Justiça de Piquete condena lavrador por estupro de vulnerável

A Vara Única do Foro Distrital de Piquete, a 180 quilômetros da capital, condenou o lavrador A.
M.N. a dez anos, dois meses e doze dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do
crime de estupro de vulnerável por três vezes, em continuidade delitiva. De acordo com os a...

TJ/SP - 06 de Setembro de 2011

Juiz condena por estupro de vulnerável

O juiz Narciso Alvarenga Monteiro de Castro, da 8ª Vara Criminal de Belo Horizonte, condenou
um ajudante de pedreiro a oito anos de reclusão por "estupro de vulnerável", crime praticado
contra uma estudante de 13 anos. A punição está prevista no artigo 217-A do Código Penal...

TJ/MG - 12 de Abril de 2010

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Vejamos casos de Estupro de Vulnerável" em Jurisprudência

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO AgRg no Ag 706012 GO 2005/01...

, o denominado estupro de vulnerável. 3. Agravo regimental desprovido.. Vistos

STJ - 27 de Outubro de 2009

Ementa

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. DELITO PERPETRADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 12.015/2009. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. CORRELAÇÃO ENTRE DENÚNCIA E SENTENÇA. EMENDATIO LIBELLI.

1. Inexistindo qualquer fundamento apto a afastar as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser a decisão mantida por seus próprios fundamentos.

2. Ao contrário do que alega o Agravante, não ocorreu a abolitio criminis do art. 224 do Código Penal, que tratava da violência presumida. Na verdade, nos termos do art. 7.º da Lei n.º 12.015/2009, o mencionado artigo foi revogado, porque o estupro e o atentado violento ao pudor, praticados mediante violência presumida, configuram, hodiernamente, o crime do art. 217-A do Código Penal, o denominado estupro de vulnerável.

3. Agravo regimental desprovido.

Acordão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Habeas Corpus HC 3916 AC 2009.003916-3 (TJAC)

E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA; ESTUPRO DE VULNERÁVEL, PRATICADO

TJAC - 06 de Outubro de 2009

Apelação APL 990091886467 SP (TJSP)

in mellius" Estupro de vulnerável e estupro qualificado Arts 213 , § I

TJSP - 10 de Novembro de 2009

Ementa

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE; HABEAS CORPUS; INTERNAÇÃO PROVISÓRIA; PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA; ESTUPRO DE VULNERÁVEL, PRATICADO MEDIANTE VIOLÊNCIA.

5.1- UMA BREVE ANÁLISE CRITICA SOBRE O ASSUNTO

Em que pese o bom propósito do legislador ao criar o crime de estupro de vulnerável para reprimir de forma mais contundente a exploração sexual de criança e de adolescente no Brasil, a mudança merece ser criticada, na medida em que despreza aspectos culturais, sociais e comportamentais. Não se está mais em 1940. E durante décadas se constatou a evolução das pessoas no particular aspecto da sexualidade, não apenas em termos de informação e comportamento, mas ainda em termos biológicos.

Certamente o estupro de vulnerável ainda gerará mais controvérsia do que antes. A questão é a seguinte: E no caso de uma jovem de 13 anos de idade, com amplo desenvolvimento biológico e experiência sexual precoce, namorando um rapaz de 18 anos, de pronto de imediato, sem nenhum tipo de avaliação, deve-se responsabilizá-lo por crime de estupro de vulnerável, delito hediondo? No caso, a melhor solução seria aplicar, em caráter excepcional, o princípio da lesividade, segundo o qual não haverá crime sem ofensa ao bem jurídico protegido. Se o objetivo do legislador no crime de estupro de vulnerável é proteger o regular desenvolvimento sexual do menor de 14 anos, e se constata que o desenvolvimento sexual da jovem de 13 pode ser comparado ao de uma jovem de maior de 14 anos, inclusive em termos mentais, não haveria crime por ausência de lesão ao bem jurídico protegido.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao chegarmos ao final desta pesquisa pode-se afirmar que

não há ainda jurisprudencia acumulada sobre o novo conceito de estrupo de vulnerável". No entanto, o novo tipo penal já sofre críticas, como as do doutrinador Marcelo Bertasso que chama a pena do tipo penal de desproporcional por ser maior que a do estupro real de maiores de idade, ou mesmo de crimes contra a vida, como o homicidio simples e o roubo. apesar das controvérsias doutrinarias verifica-se que há uma rigorosidade diante da punição, visto que trata-se de pessoas vulnerais. A vulnerabilidade é entendida no seu sentido latus, bem abrangente. Percebemos também que a pena a pena será aumentada: De metade, se do crime resultar gravidez; De um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador. Vale ressaltar que, nessa modalidade de estupro, não há necessidade de constrangimento mediante violência ou grave ameaça, ou mesmo do emprego de fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima. Basta, parra a configuração do crime, que o agente tenha conjunção carnal com vulnerável ou com ele pratique outro ato libidinoso.

O trabalho trouxe elucidações sobre o assunto e abre caminhos academicos para aprofundamento.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

ANDREUCCI,Ricardo Antonio.Manual de Direito Penal:caderno especial.7ed.São Paulo:Saraiva,2011.

GRECO, Rogério. Crimes contra dignidade sexual. Disponível em: www.eduardo-viana.com . Acesso em: 14/11/2011

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, ob. cit., v. 8, p. 239; JESUS,

DAMASIO de. Direito Penal. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, v. 3, p. 133;

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, v. 2, p. 440

.NORONHA, Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, v. 3, p. 224.