Ensaio sobre o Diálogo entre Hart e Dworkin

Resumo

O presente artigo tratará de um ensaio sobre o diálogo entre Hart e Dworkin, com base principalmente nos argumentos utilizados por Hart em seu pós-escrito, em resposta aos seus críticos, em especial a Ronald Dworkin, elaborado 32 (trinta e dois) anos após a primeira publicação de seu livro “O Conceito de Direito”. A pesquisa concentrou-se na tentativa de encenar questionamentos e respostas sucintas entre a divergência dos pensamentos de Hart e Dworkin. As principais conclusões obtidas foram as seguintes: (i) o debate entre os autores é extremamente instrutivo para uma reflexão sobre a teoria do direito sob a ótica do positivismo e do pós positivismo; (ii) a principal crítica realizada no presente artigo esta na possibilidade de aceitação pela teoria de Hart de disposições que podem ser consideradas moralmente contrárias, poderem ser consideradas válidas como normas ou princípios jurídicos de acordo com a sua teoria; (iii) concordamos com o fato ponderado a todo instante por diversos juristas, de que após a humanidade ter vivenciado o nazismo, há uma moral universal considerada e aceita e que deve ser respeitada; (iv) por fim, somos contrários a discricionariedade judicial no sentido empregado, trata-se de um dos grandes problemas discutidos atualmente no Brasil.

Introdução ao tema:

Para identificarmos a importância deste debate para reflexão, devemos considerar num primeiro momento a contribuição dos autores objeto deste ensaio, Hart e Dworkin, não só para a Teoria Geral do Direito, como para o aperfeiçoamento e detalhamento de suas próprias teorias que muito contribuíram para a ciência do direito, mas, sobretudo, para o aperfeiçoamento de teorias contemporâneas elaboradas por críticos e adeptos, ainda que parcialmente, de suas teorias.

Tendo em vista que estas teorias envolvem discussões ideológicas, não só jurídicas, mas também políticas e filosóficas – que estão diretamente ligadas não só com a organização do Estado, mas com o significado das palavras e interpretação linguística, debates como este envolvem questões complexas, mas extremamente significativas para o aperfeiçoamento da ciência do direito.

A preferência pela demora na réplica em defesa de sua Teoria Geral do Direito, veio com o intuito de num primeiro momento, nas palavras de Hart “observar e aprender com o debate extremamente instrutivo em curso”. [1]

Assim sendo, este artigo tem como intuito explicar, de forma sucinta, algumas das ideias defendidas pelos autores, sobre as quais serão realizadas análises críticas. Destaca-se que não há, de forma alguma, a intenção de depreciar os ilustres autores defensores de tais pensamentos, pelo contrário o intuito é aprender com este rico e complexo debate.

A natureza da teoria do direito

Ao tratar da natureza da teoria do direito, Hart demonstra como seu objetivo, o de apresentar uma teoria do direito que seja ao mesmo tempo geral, descritiva e moralmente neutra.

Mas por que a sua teoria pode ser considerada geral e descritiva? É geral, por não se vincular a nenhum sistema jurídico ou cultura jurídica específica, ainda que considerada a existência de variações culturais diversas e em tempos diferentes, mas que assumem a mesma forma geral e de estrutura. É descritiva no sentido de que ela visa não só explicar, mas elucidar o direito como instituto social e político, que tem um aspecto regulatório e nesse sentido normativo. [2]

A exposição de Hart sobre sua teoria é descritiva no aspecto de ser moralmente neutra. Assim, não há uma finalidade justificatória, não busca o autor justificar com alicerce em fundamentos morais ou outros, ou ainda induzir as formas ou estruturas que aparecem na sua teoria. [3]

Assim, para executar essa tarefa descritiva, Hart pontua por diversas vezes em seu livro certos conceitos, todos relacionados as normas. Mas, antes de adentrarmos nesta questão, faz-se necessária a exposição um pouco mais detalhada do que o autor propõe nos capítulos V e VI do seu livro, ao abordar o direito como união de normas primárias e secundárias e os fundamentos de um sistema jurídico.

Para justificar sua ideia de direito como união de normas primárias (impõe deveres) e secundárias (outorgam poderes) [4], Hart coloca a hipótese de uma sociedade rudimentar, sem autoridades (legislador, tribunais ou funcionários), onde o único meio de controle social seria a atitude ou reação do grupo que traça as regras primárias do comportamento.

Para Hart, uma estrutura social em que não houvesse autoridades se revelaria deficiente sob três enfoques. O Primeiro pela incerteza, advinda da dúvida de quais seriam as regras vigentes e de qual seria o âmbito de certa regra estipulada, já que não há um processo para resolver eventual dúvida, quer por referência a um texto dotado de autoridade ou por funcionários cujas declarações sejam, neste particular, dotadas de comando. A segunda dificuldade seria o caráter estático destas regras, dada a inexistência de um meio de adaptá-las às circunstâncias em transformação, quer por eliminação de regras antigas ou pela introdução de novas; e a terceira deficiência está ligada a ineficácia da pressão social difusa, pela qual se mantém tais regras, decorrente da inexistência de uma instância especialmente dotada de poder para determinar, de forma definitiva e com competência, o fato da violação de certa regra imposta, bem como da ausência de comando oficial para executar sanções.

Destarte, Hart propõe que o remédio para cada um dos principais defeitos desta estrutura social consiste em completar as normas primárias com as normas secundárias de reconhecimento, alteração e julgamento, respectivamente.

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