DOSIMETRIA DA PENA LEADING CASE: SUZANE VON RICHTHOFEN

INTRODUÇÃO

O trabalho hora exposto tratará de um assunto de suma importância para aqueles que pretendem atuar na área do direto penal, visto sempre haverá um interesse público ou privado a ser tutelado. No caso em tela estará presente o jus puniendi do Estado, do outro, o direito à liberdade do indivíduo, e no centro, a justiça. E este é o ponto crucial que nos levou a realizar este tema. No intento monográfico ora em pauta, é utilizado um caso como exemplo para demostrar a aplicação da pena, e todos os seus estágios, visto que esse é um caso extremamente delicado devido ao grande interesse da mídia e a pressão que o sistema judiciário sofreu para resolver o caso com maestria. Principia-se alertanto que é preciso saber o que é dosimetria da pena, como chegar até a fase para aplicação da pena por si só, saber que antes de tudo existe uma pena base e a partir disso começaria a dosimetria, esclarecer a diferença entre a pena provisória e a pena definitiva e após compreender de fato todos os pontos relevantes. Faz-se agora mister, aplicar isso no caso concreto apontando no final algumas possíveis irregularidades perante os pequenos detalhes, o que conforme supracitado no primeiro paragrafo desse texto se tratar de justiça entretanto não esquecer do direito a liberdade do indivíduo, afinal independente do crime que fora cometido todos temos o direito a um julgamento justo e uma vida digna. No ordenamento jurídico brasileiro, o CP, foi adotado, similarmente com algumas diferenças, o sistema progressivo inglês na execução das penas privativas de liberdade, sistema este que surgiu na Inglaterra, no século XIX. A essência deste regime consiste em distribuir o tempo de duração da condenação em períodos, ampliando-se em cada um os privilégios que o recluso pode desfrutar de acordo com sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado do tratamento reformador. Outro aspecto importante é o fato de possibilitar ao recluso reincorporar-se à sociedade antes do término da condenação. A meta do sistema tem dupla vertente: de um lado pretende constituir um estímulo à boa conduta e à adesão do recluso ao regime aplicado, e, de outro, pretende que este regime, em razão da boa disposição anímica do interno, consiga paulatinamente sua reforma moral e a preparação para a futura vida em sociedade. (BITENCOURT, Cezar Roberto, 2000, p. 98). A estrutura desse sistema no seu contexto original, era dividido em três fases, sendo 10 a primeira um período diurno e noturno de isolamento em cela, no qual o detento poderia ser obrigado a trabalhar. Na segunda fase, o detento trabalhava no período diurno e, no período noturno ficava isolado em cela. Na terceira e última fase, observava-se o comportamento prisional e o empenho no trabalho daquele detento. O sistema inglês foi adotado por vários países, com algumas ressalvas, inclusive no Brasil. Aqui em nosso país, Brasil, vigoram os sistemas de regime fechado, o regime semiaberto e o regime aberto, cada um com suas especialidades, observando os requisitos legais de adoção e adotados conforme as penas dadas em sentença. O modo de ser da progressão de regime é a reinserção social, ou seja, a recolocação do detento em sociedade, fazendo com que este não venha a cometer mais crime algum. Porém, para que isso ocorra, deve ser observada a maneira na qual o detento reage àquele isolamento da sociedade. A progressão só ocorrerá quando o detento demonstra estar apto para se adequar ao sistema que seja mais leve do que o que ele se encontra. Essa análise e progressão de regime não serão feitas por diretores de presídios e nem por psiquiatras, psicólogos ou assistentes sociais e sim por juízes de direito. A decisão do juiz não está vinculada sequer à opinião destes. O que o juiz pode fazer é analisar os laudos e dar a sua decisão, mas não significa que a decisão do juiz é vinculada ao laudo pericial. Não basta o bom comportamento carcerário para preencher o requisito subjetivo indispensável à progressão. Bom comportamento não se confunde com aptidão ou adaptação do condenado e muito menos serve como índice fiel de sua readaptação social. (MIRABETE, Júlio Fabrinni, 2002, p. 294). As nossas leis, legislação vigente, que prevê o exame criminológico é a Lei de Execução Penal, porém não é o único dispositivo que vem tratando deste, sendo encontrado também no Código Penal Brasileiro. De acordo com o art. 34 do Código Penal, o exame criminológico deve ser emitido quando o preso ingressa no sistema prisional com o intuito de individualizar a sua pena. Já no art. 112 da LEP, “a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitada as normas que vedam a progressão”. A primeira parte em destaque no texto legal será verificada preliminarmente, para que possa se cogitar a possibilidade de o condenado progredir de um regime para outra, ou seja, é a conferência da quantidade de tempo de pena cumprido pelo detento. 11 Entende-se que do artigo de lei, deve-se haver a exigência do atestado de bom comportamento, o qual é uma aferição subjetiva do detento. Segundo Kuehne (2009), não definiu a lei o que seja bom comportamento carcerário, o que, sem dúvida, trará entendimentos divergentes. O exame criminológico é o instrumento que traça o perfil psicológico do detento, feito por meio de uma análise psicológica e por avaliação de sua conduta pessoal. É o exame que analisa a periculosidade do réu, analisando as condutas pessoais perante a família e à sociedade, observando se há a possibilidade de um novo cometimento de crime. Segundo Foucault (1987), a técnica do exame supõe um mecanismo que liga um certo tipo de formação de saber a uma certa forma de exercício de poder. Os ‘especialistas’ passam a integrar o campo da justiça penal para fazer operar uma lógica mais leve de repressão. Com isso, os profissionais da área de saúde mental são convocados pelo Judiciário para fazer parte do sistema”. 1. DOSIMETRIA PENAL NOS CRIMES DOLOSOS 1.1. CONCEITO 12 Bitencourt (2012) em seu livro, define a dosimetria penal como sendo a fixação da pena, adequando-a ao crime e à personalidade do criminoso. O cálculo da pena deve operar-se em três fases distintas: a pena-base deve ser encontrada analisando-se as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal; a pena provisória, analisando-se as circunstâncias legais, que são as atenuantes e as agravantes; e, finalmente, para obter-se à pena definitiva, analisa-se as causas de diminuição e de aumento. Todas as operações realizadas na dosimetria da pena, que não é uma simples operação aritmética, devem ser devidamente fundamentadas. 1.2. FIXAÇÃO DA PENA 1.2.1. INDIVIDUALIZAÇÃO LEGISLATIVA O princípio da individualização da pena garante que as penas aplicadas aos agentes não sejam igualadas mesmo que os crimes praticados sejam idênticos, vez que devem ser consideradas não só a conduta, mas também o seu histórico pessoal, devendo cada um receber a pena que lhe é cabível, sendo respeitadas as diferenças existentes entre eles, visando à adequação as suas condições e necessidades, tão quanto sua reinserção social. A individualização da pena ocorre em âmbito trifásico (legislativo, judicial e executório). O legislativo, também chamado de individualização legislativa ou formal, é o âmbito no qual ocorre a tipificação penal do delito, ou seja, o legislador estabelece a mínima e a máxima da pena cominada. A individualização da pena costuma ser entendida como um contraponto ao sistema de penas fixas. Uma constatação como essa pode levar, de início, à conclusão de que o princípio da individualização da pena não pode ser outra coisa senão um princípio que exige apenas autonomia da fase de determinação judicial, vale dizer: que exige que a pena não venha totalmente prefixada, mas que possa ser moldada segundo cada caso, pelo juiz, na sentença. Contudo, o entendimento majoritário e do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que seu âmbito de proteção alcança também a fase de execução. 1.2.2. INDIVIDUALIZAÇÃO JUDICIARIA A individualização judicial é a fase em que, diante do caso concreto, o juiz do processo de conhecimento fixa a pena cabível ao agente e, por último, a individualização executória, onde o juiz da execução penal adapta a pena aplicada, concedendo ou denegando benefícios à sentença do agente, tais como remissão, livramento condicional, dentre outros. 13 É na fase executória que adentramos no artigo 5º da LEP, o qual prevê a necessidade de classificação dos condenados a pena privativa de liberdade, o qual leva em conta os seus antecedentes criminais e o exame de sua personalidade. Ainda, outros aspectos podem ser avaliados, tais como análise dos aspectos familiares, social e capacidade laboral. Paulo S. Xavier de Souza, define a individualização judicial da pena da seguinte forma (2006, pag. 67): “Consiste na atividade onde o juiz ou o Tribunal, na sentença penal condenatória, aplica uma ou mais penas cominadas em abstrato pelo tipo penal, dentro dos marcos mínimo e máximo fixados, atendendo às condições, às circunstâncias e às peculiaridades do delito e de seu autor, visando à reprovação e à prevenção de novos crimes”. 14 2. FIXAÇÃO DA PENA BASE 2.1.1. CULPABILIDADE O direito penal tem como um de seus postulados o princípio da culpabilidade, que, basicamente, consiste na inexistência de um delito (Greco, 2016) sem que o agente do fato tenha a possibilidade exigível de conduzir-se conforme o direito, não podendo ser penalmente responsabilizado quem não é culpável, em razão dos fundamentos que exporemos nas linhas que se seguem. O princípio da culpabilidade é o aspecto basilar da responsabilidade da pessoa humana por um fato típico e ilícito. E assim é porque o Direito Penal não pode punir, de igual forma, quem pratica fatos reprováveis e legítimos. Com efeito, bem leciona o professor Bitencourt (2003, p. 14): “(…) A culpabilidade, como fundamento da pena, refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal. Para isso, exige-se a presença de uma série de requisitos – capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta – que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade. A ausência de qualquer desses elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal”. Destarte, como supramencionado, a culpabilidade, para ser aferida, deve preencher alguns requisitos. O agente, para ser culpável, deve ser imputável, ter potencial consciência da ilicitude e ser-lhe possível agir, no caso concreto, de forma diversa. A aplicação da pena tem como pressuposto a culpabilidade do agente ofensor, sendo a culpabilidade constituída pela imputabilidade, potencial consciência da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa. O magistrado valendo-se do princípio do livre convencimento motivado, pode fixar um mínimo ou um máximo para a pena, devendo esta ser proporcional ao delito praticado, mas por ser a aplicação da pena um ato discricionário juridicamente vinculado, deve o juiz quando da aplicação da sentença em concreto, motivar sua decisão, pois assim exige a Constituição Federal em seu artigo 93, inciso IX. 2.1.2. ANTECEDENTES Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do indivíduo que não se preste para efeitos de reincidência. Entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para 15 forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei penal (Greco, 2010) É na fase executória que adentramos no artigo 5º da LEP, o qual prevê a necessidade de classificação dos condenados a pena privativa de liberdade, o qual leva em conta os seus antecedentes criminais e o exame de sua personalidade. Ainda, outros aspectos podem ser avaliados, tais como análise dos aspectos familiares, social e capacidade laboral. O exame de antecedentes é extremamente útil e é relativo a vida pregressa do condenado, verificando-se os processos criminais pelos quais tenha o ele já respondido, com destaque para a condição de reincidência. Importante sopesar que, embora a jurisprudência já tenha pacificado que os inquéritos policiais não podem ser considerados para agravar a pena no momento da individualização, é certo que, se o agente está envolvido em várias investigações, tal fato deve ser considerado no âmbito executório no que concerne à personalidade do condenado. 2.1.3. CONDUTA SOCIAL A terceira das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, diz respeito à conduta social do agente. Capez (2006) diz que “Enquanto os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo- se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade”. Já Rogério GRECO (2007) afirma que: “Por conduta social quer a lei traduzir o comportamento do agente perante a sociedade. Verifica-se o seu relacionamento com seus pares, procura- se descobrir o seu temperamento, se calmo ou agressivo, se possui algum vício, a exemplo de jogos ou bebidas, enfim, tenta-se saber como é seu comportamento social, que poderá ou não ter influenciado no cometimento da infração penal”. Ao fazer referência ao comportamento social o que se tem em vista é a relação do réu com seu ambiente social. E comportamento, como diz o Código, pressupõe a externação da personalidade. Conduta social, pois, tem a ver modo de comportar-se no espaço social ocupado pelo agente; tem a ver com seu comportamento nos papéis de pai/mãe, marido/esposa, filho, aluno, membro da comunidade, profissional, cidadão etc. (Santos, 2011), "se foi um homem 16 voltado ao trabalho, probo, caridoso, altruísta, cumpridor dos deveres, ou se transcorreu os seus dias ociosamente, exercendo atividades parasitárias ou antissociais" (Costa júnior, 2010). E é interessante refletir que o órgão da função jurisdicional deve levar em conta o ambiente social em que vive o réu, não um espaço social ideal – ou ideado pelo Magistrado. E Ney Moura Teles (2006) é incisivo nesse sentido: “O juiz deve verificar a integração do condenado no meio social em que ele vive, e não no meio social que o juiz considera adequado. Deve verificar se seu comportamento é compatível com o aceito no ambiente de seu estrato social, por exemplo, na favela, com todas as suas características. Se, em seu meio, o condenado cumpre seus deveres, suas obrigações sociais, respeita os valores ali cultivados, convive harmoniosamente com seus pares, tal circunstância lhe será favorável, militará em seu favor, beneficiando-o com pena-base próxima do mínimo”. Devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais (Schmitt, 2013). 2.1.4.PERSONALIDADE A personalidade jurídica é o atributo pelo qual pessoas naturais ou não possam figurar nas relações jurídicas em nome da sua sociedade. O conceito geral da personalidade jurídica é que ela possui aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações, ou seja, ela adquire seus próprios direitos decorrentes da lei como um todo, não sendo separada ou dividida proporcionalmente, em razão de obrigações, com seus sócios. O conceito da pessoa jurídica é muito bem-posicionado por Rubens Requião (1998): “Entende-se por pessoa jurídica o ente incorpóreo que, como as pessoas físicas, pode ser sujeito de direitos. Não se confundem, assim, as pessoas jurídicas com as pessoas físicas que deram lugar ao seu nascimento; pelo contrário, delas se distanciam, adquirindo patrimônio autônomo e exercendo direitos em nome próprio. Por tal razão, as pessoas jurídicas têm nome particular, como as pessoas físicas, 17 domicílio e nacionalidade; podem estar em juízo, como autoras ou como rés, sem que isso se reflita na pessoa daqueles que a constituíram. Finalmente, têm vida autônoma, muitas vezes superior às das pessoas que as formaram; em alguns casos, a mudança de estado dessas pessoas não se reflete na estrutura das pessoas jurídicas, podendo, assim, variar as pessoas físicas que lhe deram origem, sem que esse fato incida no seu organismo. É o que acontece com as sociedades institucionais ou de capitais, cujos sócios podem mudar de estado ou ser substituídos sem que se altere a estrutura social”. 2.1.5. MOTIVOS DO CRIME Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc.). (Schmitt, 2013). Motivos do crime: são os precedentes psicológicos propulsores da conduta. Caso o motivo configure qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento ou de diminuição, não poderá ser considerado como circunstância judicial, evitando o bis in idem. (Capez, 2013). Correspondem ao ‘porquê’ da prática da infração penal. Entende-se que esta circunstância judicial só deve ser analisada quando os motivos não integrem a própria tipificação da conduta, ou não caracterizem circunstância qualificadora ou agravante, sob pena de bis in idem (Cunha, 2014). 2.1.6. CIRCUSTANCIA DO CRIME São tidas como circunstâncias do crime os fatores de tempo, lugar, modo de execução, excluindo-se aqueles previstos como circunstâncias legais." (Prado et al., 2014). Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação 18 delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros. Não podemos nos esquecer, também aqui, de evitar o bis in idem pela valoração das circunstâncias que integram o tipo ou qualificam o crime, ou, ainda, que caracterizam agravantes ou causas de aumento de pena. (Schmitt, 2013). São as circunstâncias que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc.). Note-se, também quanto a estas, que não devem pesar aqui certas circunstâncias especialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias legais ou causas especiais (repouso noturno, lugar ermo etc.), para evitar dupla valoração (bis in idem) (Delmanto et al., 2010). 2.1.7. CONSEQUENCIA DO CRIME O mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena. É lógico que em um homicídio, por exemplo, a consequência natural é a morte de alguém e, em decorrência disso, uma pessoa pode ficar viúva ou órfã (Nucci, 2015). Diferentemente, um indivíduo que assassina a esposa na frente dos filhos menores, causando-lhes um trauma sem precedentes, precisa ser mais severamente apenado, pois trata-se de uma consequência não natural do delito. As consequências denotam a extensão do dano produzido pela prática criminosa, sua repercussão para a própria vítima e seus parentes, ou para a comunidade. Elas somente devem ser consideradas quando não forem elementares do tipo, ou seja, essenciais à figura típica. Por tal motivo, são chamadas por alguns doutrinadores de 'conseqüências extrapenais' (Jansen,2009). A consequência é o resultado do crime em relação à vítima, sua família ou sociedade. Assim, as consequências do crime, quando próprias do tipo, não servem para justificar a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria. As consequências devem ser anormais à espécie para valoração desta circunstância judicial, ou seja, que extrapolem o resultado típico esperado. Os resultados próprios do tipo não podem ser valorados (Lima, 2012). 2.1.8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA Tem-se como comportamento da vítima a atitude da vítima, que tem o condão de 19 provocar ou facilitar a prática do crime. Cuida-se de circunstância judicial ligada à vitimologia, isto é, ao estudo da participação da vítima e dos males a ela produzidos por uma infração penal. O comportamento da vítima apenas deve ser utilizado em benefício do réu, devendo tal circunstância ser neutralizada no caso de não interferência do ofendido na prática do crime (Masson, 2015). Para Lima (2012) a circunstância judicial do comportamento da vítima apresenta relevância nos casos de incitar, facilitar ou induzir o réu a cometer o crime. É necessário ressaltar que não pode gerar agravamento da pena o fato de o comportamento da vítima não ter contribuído para o crime. Com efeito, o comportamento neutro da vítima não justifica o acréscimo da pena-base. Ademais, o comportamento da vítima nunca pode ser valorado negativamente ao acusado, pois se trata de circunstância judicial que somente pode abrandar a sua pena” (Lunardi e Rezende, 2018). O comportamento da vítima apenas deve ser considerado em benefício do agente, quando a vítima contribui decisivamente para a prática do delito, devendo tal circunstância ser neutralizada na hipótese contrária, de não interferência do ofendido no cometimento do crime, não sendo possível, portanto, considerá-la negativamente na dosimetria da pena” (STJ, 2013). 20 3. FIXAÇÃO DA PENA PROVISORIA O modelo de aplicação da pena adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro é o método trifásico. Na primeira fase, o julgador deverá analisar concretamente as circunstâncias judiciais, após esta análise, chega-se à pena-base. Na segunda fase, faz-se uma análise das atenuantes e agravantes, a qual resulta na pena provisória que deve estar entre o mínimo e o máximo previsto legalmente. Na terceira e última fase da dosimetria da pena é feita a análise das circunstâncias majorantes e minorantes, a qual resulta na pena definitiva que pode estar fora dos limites legalmente estabelecidos. Há três fases da individualização da pena: cominação pela lei (previsão em abstrato; é a escala penal ou pena cominada); aplicação pelo juiz (na sentença penal condenatória) e execução pelo juiz (após o trânsito em julgado). A individualização da pena é preceito constitucional (CRFB 5º, 46) e o nosso sistema de aplicação de pena, de acordo com o CP 68, é o trifásico, na forma do pensamento de Nelson Hungria, pelo qual, para cada uma das três fases que o juiz deve percorrer para fixar ou dosar a pena, há circunstâncias próprias, específicas. Não pode o juiz considerar uma circunstância própria da segunda fase na primeira e daí por diante, assim como não pode considerar a mesma circunstância em mais de uma fase, nem levar em consideração uma elementar do tipo ou uma qualificadora. Assim, são três as fases de fixação da pena pelo juiz, sendo elas: 1ª) circunstâncias judiciais - CP, 59: há a fixação da pena-base; 2ª) circunstâncias legais genéricas, que podem ser: agravantes (art. 61/62 do CP, rol exaustivo) e atenuantes (art. 65/66 do CP, rol exemplificativo): há a fixação da pena provisória; 3ª) causas especiais de aumento ou de diminuição ou circunstâncias legais específicas (majorante e atenuante específicas, que são diferentes das qualificadoras): há a fixação da pena privativa definitiva. Para a fixação da pena provisória, levar em consideração apenas as circunstâncias presentes. Apesar de não haver definição legal, o limite apontado pela doutrina, como será visto, para cada circunstância, é de 1/5 a 1/3, de modo que a circunstância legal não tenha um peso maior do que a causa especial. Verificar neste momento se há concurso de circunstâncias, no que a fração da preponderante, que será vista abaixo, deve ser superior. Na terceira fase, podem-se efetuar tantas operações quantas forem as causas de aumento ou diminuição. Ex: com uma causa 21 de aumento e uma de diminuição, haverá duas operações: uma para aumentar e outra para diminuir. 4. A FIXAÇÃO DA PENA DEFINITIVA Neste tópico vão ser analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59, e a seguir consideraremos as causas agravantes e atenuantes previstas nos arts. 61, 62, 65 e 66 do CP. As agravantes e atenuantes são chamadas causas legais da fixação da pena, visto que não utiliza da analise subjetiva do magistrado. Na doutrina e na jurisprudência existe a possibilidade de se reduzir a pena por meio de uma atenuante, podendo este ser abaixo do minimo legal para o crime em especie, as causas de aumento e diminuição de pena serão os ultimos elementos a serem utilizdos para a fixação da pena. Entretanto estão afastadas do Código (tanto na parte geral - v.g. tentativa, concurso formal, crime continuado, como na parte especial (v.g. art. 157, §2º, do CP). Por fim depois que for fixada a pena, o regime inicial de cumprimento de pena será definido com fulcro no art. 33 do Código Penal. 4.1 DOSIMETRIA DA PENA E A FIXAÇÃO DA PENA Tendo sido, e após instauração do processo penal, concluindo o Juiz, ao seu final, que o acusado praticou fato típico, ilícito e culpável, deverá prolatar sentença condenatória submetendo-o pena criminal, devendo esta pena ser a necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime. A aplicação da pena não é tarefa fácil, nem simples, e constitui a mais importante das fases da individualização da pena, garantia constitucional de todo cidadão, segundo a qual a reprimenda penal deve ser particularizada, adaptada ao condenado, conforme suas características pessoais e as do fato praticado. A primeira regra fundamental na fixação de uma pena é: para cada réu uma análise; para cada crime uma análise. Porém, nem sempre o processo de dosimetria penal atendeu aos critérios persecutórios da individualização da pena. Como vimos no capítulo primeiro deste trabalho, na Idade Média o arbítrio judicial, imposto por exigências políticas da tirania, não estabelecia limites para a determinação da sanção penal. Se outra fosse a natureza humana, talvez esse fosse o sistema mais conforme à idéia retribucionista, isto é, à justa e rigorosa adequação da pena ao crime e ao delinqüente. 22 Contudo, esse arbítrio judicial tornou-se um dos maiores males do Direito Penal anterior ao Iluminismo devido ao excessivo poder dos juízes, exercido arbitrariamente, em detrimento da Justiça e a serviço da tirania medieval. Esse poder de julgar excessivamente concentrado constituiu um dos maiores fundamentos do movimento promovido por Cesare Beccaria visando a reforma do Direito punitivo. E a reação mais eficaz contra aqueles extremos seria, naturalmente, a limitação do arbítrio judicial, com a definição precisa do crime e um sistema rígido de apenas fixas. Na concepção de Beccaria, seguindo de Montesquieu, ao juiz não deveria sequer ser admitido interpretar a lei, mas apenas aplica-la em seus estritos termos. Assim, a um sistema largamente aberto na dosagem da pena sucedeu um sistema de pena rigorosamente determinado, consubstanciado no Código penal Francês de 1791. Segundo esse novo sistema proposto, a função do Juiz limita-se à aplicação mecânica do texto legal. Mas logo se percebeu que, se a indeterminação absoluta não era conveniente, também a absoluta indeterminação não era menos inconveniente. Se a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, com sérios prejuízos aos direitos fundamentais do indivíduo, igualmente a pena absolutamente determinada impediria o seu ajustamento, pelo juiz, ao fato e ao agente, diante da realidade concreta. Essa constatação determinou a evolução para uma indeterminação relativa: nem determinação absoluta, nem absoluta indeterminação. Finalmente abriu-se um grande crédito à livre dosagem da pena, pelo juiz, estabelecendo o código penal francês de 1810 limites máximos e mínimos dentre os quais pode variar a mensuração da pena. Essa concepção foi o ponto de partida para as legislações modernas, fixando os limites dentre os quais o juiz deve – pelo princípio do livre convencimento – estabelecer fundamentadamente a pena aplicável ao caso concreto. Verifica-se, no Brasil, de início, um sistema de penas dosimetricamente preestabelecidas, com os respectivos graus fixados previamente na lei. No código de 1940, porém, instituiu-se um critério em que o juiz exerce relativo arbítrio na fixação da pena, dosando-a de acordo com diversas circunstâncias entre um mínimo e um máximo cominados abstratamente para cada delito. Tal sistema, mais acertado, possibilita ao julgador a faculdade controlada de escolher a sanção mais adequada ao delinqüente sem esquecer a gravidade objetiva do crime ou suas conseqüências particulares. Esse critério tem por base o estabelecimento de determinadas circunstâncias – dados objetivos ou subjetivos que fazem parte do fato natural agravando ou diminuindo o crime sem modificar- lhe a essência . 23 Na dosimetria penal brasileira hodierna verificamos a observação de três fases no cálculo penal. É o chamado critério trifásico acolhido pela reforma penal de 1984 no art. 68 do Código Penal Brasileiro. Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último as causas de diminuição e aumento. Parágrafo único. No concurso de causas de aumento e diminuição previstos na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. O novo sistema adotado pelo legislador foi preconizado por Nelson Hungria, que mesmo antes da reforma do Código Penal defendia a instituição do sistema trifásico para aplicação da pena, apontando em sua obra: “(...) em face de todos esses elementos, unitariamente apreciados, é que o juiz terá de fixar o quantum da pena-base, abstraídas as agravantes ou atenuantes, e as causas de especial aumento ou diminuição (...). Fixada a pena-base, sobre esta, a seguir, terá de versar o aumento ou diminuição decorrentes das agravantes ou atenuantes, se houver, respeitados o mínimo e máximo da pena cominada ao crime. Se ainda ocorre alguma causa de especial aumento e diminuição, versará esta ou aquela sobre o quantum precedentemente fixado. O primeiro cálculo (isto é, o cálculo discricional, na conformidade do artigo 42) é feito tendo –se em vista, necessariamente, a pena in abstrato; mas cada aumento ou diminuição subseqüente se fará sobre o quantum anteriormente concretizado.” Seguindo esta linha de raciocínio, a Exposição de Motivos do citado, codex justifica e anuncia a mudança: “Decorridos quarenta anos da entrada em vigor do Código Penal remanescem as divergências suscitadas sobre claramente pelo critério das três fases, predominante na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Fixa-se inicialmente, a pena-base, obedecido o disposto no artigo 59; consideram-se, em seguida, as circunstâncias atenuantes e agravantes; incorporam-se ao cálculo, finalmente, as causas de diminuição e aumento. Tal critério permite o completo conhecimento da operação realizada pelo juiz e a exata determinação dos elementos incorporados a dosimetria. Discriminado, por exemplo, em primeira instância, o quantum da majoração decorrente de uma agravante, o recurso poderá ferir com precisão esta parte da sentença, permitindo às instâncias superiores a correção de equívocos hoje sepultados no processo mental do juiz. Alcança-se, pelo critério, a plenitude de garantia constitucional da ampla defesa.” Obedecendo a norma constitucional que obriga a lei a regular a individualização da pena, o artigo estabelece um sistema de cálculo penal considerando todas as circunstâncias 24 pessoais e objetivas que cercam o autor e o fato praticado. O princípio diretor da aplicação da pena nas três fases é o seguinte: o juiz estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente, para a reprovação e prevenção do crime, as penas aplicáveis, entre as cominadas, e sua quantidade dentro dos limites previstos. Daí decorre duas regras: (a) a pena, em qualidade e quantidade, deve ser fixada com a finalidade de tão somente reprovar e prevenir o crime e (b) deve ser estabelecida dentro dos limites da necessidade e da suficiência para o alcance daquela finalidade. Essas duas bases devem orientar o Juiz em toda a sua atividade de aplicar a pena e, nesse primeiro momento de fixação da pena-base, deve presidir sua opção pela pena a ser aplicada e por sua quantidade. Delas decorrem algumas observações importantes: o juiz não pode aplicar a pena sem os objetivos de reprovar e prevenir o crime; se a necessidade de reprovação for grande, a pena deverá ser igualmente, mais severa; o juiz não pode fixar a pena em quantidade além da necessária, nem mais que suficiente para a reprovação. O primeiro passo a ser dado é o da fixação da pena-base, devendo o juiz fazê-lo observando minudentemente as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59, caput, do Código Penal. Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, á conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: Cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente não podendo o juiz, simplesmente, se referir a elas de forma genérica, quando da determinação da pena-base, sob pena de se macular o ato decisório, uma vez que tanto o réu quanto o Ministério Público devem entender os motivos pelos a pena-base foi fixada em tal proporção. A satisfação da necessidade de fundamentação da decisão se faz urgente, principalmente, no caso do juiz fixar a pena-base acima do mínimo legal, sendo os esclarecimentos do magistrados indispensáveis para o réu poder basear um possível recurso atacando a decisão. Sobre essas circunstâncias que devem ser obrigatoriamente valorados para correta aferição da pena-base atendendo, assim, num primeiro e mais importante momento ao princípio de individualização da pena, dedicaremos um capítulo especial, motivo pelo qual nos concedemos o direito de fazê-lo, nesta oportunidade, de maneira geral. A primeira circunstancia é a “culpabilidade” do agente, tida na reforma penal como o fundamento e a medida da responsabilidade penal. Um dolo mais intenso ou uma culpa mais grave são índices preciosos de que a conduta é mais censurável. 25 Além disso, a utilização da palavra “culpabilidade”, que tem caráter de juízo de reprovação, deve levar o julgador a atentar para as circunstâncias pessoais e fáticas no contexto em que se realizou a ação, conduzindo-o a uma análise da consciência ou do potencial conhecimento do ilícito e, em especial, da exigibilidade de conduta diversa, como parâmetros do justo grau de censura atribuível ao autor do crime. Deve o Juiz buscar, assim, a medida da justa reprovação em uma diagnose embebida de significado valorativo. Impõe observar, também, os antecedentes, bons ou maus, do agente, verificando sua vida pregressa com base no que constar no inquérito policial e na instrução judicial. Tem o objetivo de apurar se o agente é contumaz na prática delituosa ou se o caso em questão não passou de um fato isolado. A terceira circunstancia citada é a “conduta social”, ou seja, o papel que desempenha junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho, vida familiar, educacional, etc. Quanto à “personalidade”, registram-se suas qualidades morais, a boa ou má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo com a ordem social intrínsecos a seu temperamento. Os “motivos do crime” realçam a necessidade de efetuar um perfil psíquico do delinqüente e da causação do crime para uma correta imposição de pena. A referência às “circunstancias e conseqüências” do crime é de caráter geral, incluindo nelas as de caráter objetivo ou subjetivo não inscritas em dispositivos específicos. As primeiras podem referir-se a duração do tempo do delito, ao local do crime, à atitude durante ou após a atividade criminosa, etc. As demais referem-se à gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive aquelas derivadas indiretamente do delito. Por fim, temos a analise do “comportamento da vítima”, posto no fato criminógeno, muitas vezes, constituir provocação ou estímulo à conduta criminosa. Após fixar a pena-base, passa o julgador ao exame das circunstâncias legais, isto é, das atenuantes e agravantes, aumentando e diminuindo a pena em certa quantidade. Nessa segunda operação deve-se analisar somente as circunstâncias legais genéricas, enfatizando-se as preponderantes, quando concorrem agravantes e atenuantes. Objeto de muita discussão tem sido a possibilidade de se reduzir a pena-base aquém do mínimo ou de aumentá-la além do máximo nesse segundo momento de fixação da pena. O STJ, por intermédio da súmula nº 231, expressou o seu posicionamento no sentido de que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo 26 legal”. Essa, infelizmente, tem sido a posição da maioria de nossos autores, que, numa interpretação contra legis, não permite a redução da pena-base, em virtude da existência de uma circunstância atenuante, se aquela tiver sido fixada em seu patamar mínimo. Dissemos que tal interpretação é contrária à lei porque o art. 65 não excepciona a sua aplicação aos casos em que a pena-base tem sido fixada acima do mínimo legal. Pelo contrário. O mencionado artigo afirma categoricamente “que são circunstâncias que sempre atenuam a pena”. Por que razão utilizaria o legislador o advérbio sempre se fosse sua intenção deixar de aplicar a redução, em virtude da existência de uma circunstancia atenuante, quando a pena-base fosse aplicada em seu grau mínimo? O argumento de que o Juiz estaria legislando se reduzisse a pena aquém do mínimo ou aumentasse além do máximo não nos convence. Isso porque o art. 59 do Código Penal, que cuida da fixação da pena-base, é claro em nos dizer que o juiz deverá estabelecer a quantidade da pena aplicável nos limites previstos. O juiz jamais poderá fugir dos limites determinados pela lei de fixação da pena- base. Contudo, tal proibição não se estende às demais etapas previstas pelo art. 68 do Código penal. A proibição de se reduzir a pena base do mínimo, ainda que se constate, in concreto, a presença de uma ou mais atenuantes, acabou gerando a censurável prática de se fixar a penabase um pouco acima do limite inferior, ainda que este fosse o correto, somente para possibilitar a redução na segunda etapa e demonstrar ao réu que atenuante foi valorada, constituindo tal ato num verdadeiro estelionato judicial. No que pese a posição majoritária, alguns louváveis acórdãos têm dissociado o seu entendimento daquele firmado pelo STJ. Encontramos, inclusive, repertório jurisprudencial do STJ divergente da própria súmula invocada, como no julgamento do Resp 151.837, da 6ª Turma, de Relatoria do então Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro – DJU 22.06.1998, p. 193. O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua vez, nos autos de Apelação Criminal, de Relatoria do eminente Luiz Pantaleão, prostrou-se no mesmo sentido (RT 702/326). E tal posicionamento, com efeito, tem sido consentâneo com aquele sedimentado por parte crescente da doutrina, cujos ícones de maior relevo são Luiz Flávio Gomes, o próprio Luiz Vicente Cernicchiaro, Heloísa Estelita Salomão, James Tubenchlak, Nei Moura Teles, Paulo Queiroz, dentre outros. Nada obstante, como bem ressalta PAULO QUEIROZ no artigo “Pode o Juiz fixar a pena abaixo do mínimo legal?” , publicado pelo IBCCRIM de março de 2002,] 27 “o fundamental é fixar, sempre, uma pena justa para o caso, proporcional ao delito, conforme as múltiplas variáveis que o envolve (art. 59) ainda que para tanto, tenha o juiz de fixá-la aquém do mínimo legal. É legítima, pois, a aplicação de pena abaixo do mínimo legal. Entender o contrário é adotar uma postura anti-garantista”. Por fim, quando houver concurso entre agravantes e atenuantes, a pena deve aproximarse do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (art. 67 do Código Penal). O terceiro e último momento de aplicação da pena diz respeito às causas de diminuição e aumento. Vale, nessa oportunidade, diferenciar circunstâncias agravantes e atenuantes de causas de aumento e diminuição de pena. Tal distinção é de suma importância, pois que, como vimos, quando da aplicação da pena, são aferidas em momentos distintos. A diferença fundamental reside no fato de que atenuantes e agravantes são elencadas pela parte geral do código penal e seu quantum de redução e aumento não vem predeterminado em lei, devendo o juiz, atento ao princípio da razoabilidade, fixa-lo no caso concreto. As causas de diminuição e aumento, no entanto, podem vir previstas tanto na parte geral quanto na parte especial do código penal, sendo fornecido, sempre, seu quantum de redução e aumento em frações. Nesse terceiro momento de aplicação da pena não existem discussões sobre a possibilidade de sua redução aquém do mínimo ou seu aumento além do máximo, pois que se isso acontecesse, a pena do crime tentado deveria ser sempre a mesma do que a do consumado. Quando houver concurso de causas de aumento ou diminuição previstas pela parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Realizada as três fases, encontra-se a pena definitiva. Deverá o juiz, então, fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, mesmo que ela venha a ser substituída ou suspensa, porque poderá haver conversão ou revogação da medida alternativa. O magistrado deverá analisar, finalmente, quando a natureza do crime e a quantidade da pena privativa de liberdade permitirem a possibilidade de substituição (art.59, IV, do CPB) ou de suspensão da sua execução (art. 157 da LEP). Nessas hipóteses,a decisão, concessiva ou negatória, deverá ser sempre devidamente motivada. 5. LEADING CASE: SUZANE VON RICHTHOFEN 28 5.1. O CRIME Em uma Quarta feira qualquer, no dia 30 de outubro de 2002, na rua Zacarias De Góis, número 232, no bairro paulistano de campo belo, Suzane entregou luvas cirúrgicas e meias de náilon para os irmãos cravinhos não deixarem vestígios de que estiveram na casa, Cristin retirou do porta malas os bastões que Daniel havia construído, bastões esses perfilados de ferro em formato de “u” com bordas retas e preenchidos no meio das barras com madeira com o intuito de ficar mais pesado, na ponta da madeira foi feito um punho, para que a execução fosse de forma perfeita, sem nenhum barulho e sem machucar a mão dos assassinos. Suzane naquela noite verificou se os pais estavam dormindo assim que entrou na casa, em seguida fez um sinal para os irmãos cravinhos subirem. Daniel e Cristian desferiram vários golpes na face e no crânio de Manfred e Marísia, até não se sabe quantas vezes esse movimento foi repetido, a mãe de Suzane ainda teve tempo de tentar se defender com a mão direita, entretanto não seria suficiente para impedir os letais que sofreria. Entrando um pouco na parte de anatomia, faço aqui uma breve observação, quando uma pessoa sofre traumatismo craniano imediatamente a base da língua não se sustenta mais, causando sufocamento, com isso o casal fazia um barulho de ronco e isso assustou os irmãos, Daniel sem perder tempo pegou toalhas de rosto molhadas e colocou sobre o rosto de sua vítima para abafar o som, entretanto que não surgiu o efeito que ele esperava então desceu as escadas e pegou uma jarra amarela na cozinha, encheu de água e despejou na cara de Manfred e enfim o barulho parou. Cristian fez a mesma coisa em Marisia porém o ronco continuava então desceu as escadas e sob o tapete azul estava os sacos de lixo que Suzane havia deixado, utilizando apenas um saco, Cristin envolveu a cabeça de Marisia, colocou uma toalha para dentro de sua boca e fechou o plástico na altura do pescoço e finalmente o ronco não fora mais escutado. O plano era deixar vestígios de um assalto, então Daniel bateu em uma prateleira falsa como Suzane o havia ensinado, retirou as joias, espalhou pelo quarto e despejou a arma junto as munições que havia encontrado em cima da cama, no mesmo momento Cristian esvazia as gavetas da comada. No andar de baixo Suzane pegava a pasta de couro onde era guardado todo o dinheiro que ficava na casa de forma cuidadosa, os irmãos e ela seguiram para a biblioteca onde Daniel pegou uma faca para rasgar a pasta que Suzane havia aberto de forma cuidadosa para a polícia não perceber que quem abriu sabia o segredo. Cristian ficou com o dinheiro da pasta, Daniel saiu com os bastões para a piscina, os dois retiraram tudo que consideravam prova do crime e 29 colocaram dentro do saco de lixo preto, estes sacos de lixo mencionados foram deixados por Suzane em cima do tapete azul conforme combinado com os irmãos. Os dois voltaram lá para dentro para tentar confundir mais a polícia então deixaram impressões do solado de tênis em sua última tentativa de fazer parecer um latrocínio. Daniel então seguiu com Suzane para o motel e cristian foi para a casa. Suzane Louise Von Richthofen deixou tudo que poderia ser e ter conquistado para trás, quando juntamente com seu então namorado Daniel Cravinhos de Paula e Silva, decidiram pôr fim a vida de Manfred e Marísia pais de Suzane. 5.2. A INVESTIGAÇÃO DO CASO Por volta das 4h da manhã Suzane ligou para a polícia militar afirmando que sua casa estava revirada e aberta, a polícia como de costume orientou ficar do lado de fora até chegarem para fazer a verificação no lugar. A polícia quando chegou verificou todos os cômodos da casa, tudo parecia em ordem exceto pela biblioteca e o quarto do casal. Ao se depararem com a cena do quarto do caso, os policiais saíram rápido para preservar a cena do crime, quando Suzane e seu irmão junto a Daniel seu namorado receberam a notícia da morte de Manfred e Marisia era esperado uma reação de choque afinal seus pais foram assassinados no que poderia ser um latrocínio, a princípio, porém sua reação basicamente “normal” foi o que fez as primeiras pessoas que tiveram contato com a cena do crime ficar em dúvida. 5.2.1. A PERÍCIA O local do crime é uma análise da combinação de conhecimentos criminalísticos e criminológicos. A criminalística é adaptação da ciência nos vestígios físicos, como manchas de sangue, suposta trajetória de projeteis e dna. A criminologia já é norteada pela psicologia, que tem como relevância o motivo do crime, análise de como seria o perfil dos assassinos e comportamento no geral que possam ajudar a interpretar o que aconteceu na cena do crime. Logo no início já fora praticamente definido que quem entrou na casa era alguém conhecido do casal, visto que apenas a biblioteca e o quarto do casal foram alterados, o restante da casa estava impecável. No quarto do casal, a cômoda estava com as gavetas abertas e reviradas, entretanto em cima do móvel onde ficava os vidros de perfume, os relógios estavam em ordem, concluindo que a pessoa que revirou as gavetas o fez com cuidado. 30 No closet do casal havia uma prateleira na parte de baixo e um cabideiro na parte de cima, a última prateleira dispunha de um fundo falso, onde hipoteticamente estaria guardado as joias e o revolver; sendo este mais um indício de quem revirou sabia onde procurar, concluindo mais uma vez que o assassino conhecia a vítima, o revólver foi apenas um objeto a mais na cena do crime, não apresentou nenhuma tentativa de uso. Durante essa análise da perícia, fora observado alguns pontos cruciais para direcionar a investigação que seria, o saco de lixo colocado na cabeça de Marisia que era igual aos sacos utilizados na casa, que ficavam guardados na despensa e estavam fechados, sem uso. Com isso chegamos a conclusão de que quem colocou o saco de lixo na cabeça da vitima deixou o resto do pacote sobre a cama e não havia nenhum pacote aberto para uso. Outro ponto foi a jarra de agua, não tinha nenhum copo no quarto e os corpos estavam molhados, logo a jarra teria sido utilizada pelos assassinos o que indica que sabiam onde estavam porque a cozinha estava em perfeita ordem. 5.2.2. O EXAME DE MANFRED A tolha no rosto de Manfred foi o segundo indício de que o assassino conhecia a vítima, colocar a tolha seria um cuidado que um desconhecido não teria, afinal seu rosto não incomodaria um estranho. O crânio da vítima estava quebrado, a perícia utilizou as machas post-mortem para conseguir definir o horário da morte, essas manchas ocorrem por conta do acúmulo de sangue causado pela ação da gravida no local onde as partes do corpo estão apoiadas, por fim o perito afirmou que o casal havia sido assassinado entre 22h e meia-noite. Nesse exame se perfez que o assassino havia deferido uma pancada muito violenta na cabeça de Manfred e em seguida arrefecera seus golpes. Em última análise não foi encontrado nenhum ferimento de defesa, o que demostrava que a vítima não pode ou não teve tempo de se defender. 5.2.3. O EXAME DE MARISIA De início foi constatado que a toalha na boca da vítima estava ali propositalmente, com o fim de sufocar. Marisia tinha pancadas mais lineares e em maior quantidade que o marido, ela tinha lesões nos dedos indicador e médio da mão direita, o que resultaria de supostamente uma tentativa de se defender. A situação do sangue encontrado na cabeceira da cama, na parede e no abajur mostrou 31 que a vítima havia se desviado de alguns golpes, já que foi encontrada no meio da cama. Em vista disso foi concluído que a vítima não tinha morrido tão rapidamente como seu marido. 5.2.4. CONCLUSÃO DA PERÍCIA Diante dos fatos analisados, tudo indicou para ação de dois assassinos golpeando as vítimas simultaneamente, de acordo pela posição dos corpos e as manchas de sangue, concluise que as vítimas morreram exatamente no mesmo local. Nenhum dos dois teve a chance de fugir ou se defender adequadamente. Observando a violência e os golpes foi concluído que não havia sido uma mulher, pois as pancadas exigiam uma força física maior para levantar-se rapidamente e por diversas vezes um objeto pesado, objeto este que era a arma do crime e não foi encontrado. Como supracitado, a princípio parecia se tratar de um crime de latrocínio, todavia a casa estava em ordem demais para isto, não havia sinal de arrombamento, os portões estavam trancados, não roubaram eletrodomésticos, o carro com o controle do portão não foi levado, resumindo parecia ser a encenação. 5.2.5. A CONFISSÃO Cristian afirmou que a ideia de cometer os homicídios foi de Daniel e Suzane e que o motivo exposto por eles para o cometimento do ato era o modo como as vítimas tratavam ambos e como viam o relacionamento entre eles e cometendo o delito seria a única forma de manter o casal unido. Comentou em seu interrogatório sobre o conhecimento de Daniel sobre detalhes da casa que faziam diferença e que confirmavam o fato de ter sido ele quem havia cometido o crime, como por exemplo, o fato de conhecer o fundo falso que existia no quarto do casal Von Richthofen. Outro ponto que deu credibilidade ao depoimento de Cristian foi o fato de descrever a arma do crime e o local em que deram fim aos itens utilizados no delito bem como a quantidade em dinheiro que recebeu ainda na casa do casal pela efetivação dos homicídios e citou que havia planos para a abertura de um negócio em que o trio seria sócio com o dinheiro que Suzane herdaria dos pais. Ora, face as considerações proferidas por Cristian os investigadores indagam Suzane Louise Von Richthofen que confessa a transgressão cometida. Logo após o reconhecimento de culpa dos dois envolvidos, Daniel confessa, de acordo com o proferido pelo Ministério Público de São Paulo, os irmãos Cristian e Daniel agiram em consonância de propósitos com a inequívoca 32 intenção de matar as vítimas e contaram com a decisiva participação da filha do casal. 5.3. TRIBUNAL DO JURI Réu: DANIEL CRAVINHOS DE PAULA E SILVA: No tocante à vítima Manfred Alberto Von Richthofen: por maioria de votos reconheceram a autoria e por unanimidade a materialidade do crime de homicídio; Por unanimidade reconheceram que o crime foi praticado por motivo torpe, mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima e mediante meio cruel. Por maioria, reconheceram em favor do réu a existência de circunstância atenuante. 2.Com relação á vítima Marísia Von Richthofen: por maioria de votos reconheceram a autoria, a materialidade do crime de homicídio e, ainda, as qualificadoras e a existência de circunstância atenuante. 3.Por unanimidade reconheceram a existência do crime de fraude processual e, por maioria a existência de circunstância atenuante em favor do réu. Réu: CRISTIAN CRAVINHOS DE PAULA E SILVA. 1.No tocante à vítima Manfred Albert Von Richthofen: por maioria reconheceram a autoria e materialidade do delito de homicídio. Por maioria reconheceram que o crime foi praticado por motivo torpe, mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima e mediante meio cruel. Por maioria, reconheceram em favor do réu a existência de circunstância atenuante. 2.Relativamente à vítima Marísia Von Richthofen: por unanimidade reconheceram a autoria e materialidade do delito de homicídio e, ainda, também por unanimidade todas as qualificadoras. Por maioria, reconheceram em favor do réu a existência de circunstância atenuante. 3.Por unanimidade reconheceram a existência do crime de fraude processual e, por maioria a existência de circunstância atenuante em favor do réu. 33 4.Pelos senhores Jurados, foi ainda por maioria, reconhecida a existência do crime de furto e também a existência de circunstância atenuante em favor do acusado. Ré: SUZANE LOUISE VON RICHTHOFEN 1.Em relação à vítima Manfred Albert Von Richthofen, por unanimidade foi reconhecida a materialidade do delito e, por maioria a co-autoria do homicídio. Por maioria de votos, negaram que a ré tivesse agido em inexigibilidade de conduta diversa, bem como, também por maioria, negaram tivesse agido sob coação moral e irresistível. Por maioria de votos, reconheceram a qualificadora relativa ao motivo torpe e, por unanimidade reconheceram as qualificadoras do recurso que impossibilitou a defesa da vítima e do meio cruel e, ainda, por maioria, as atenuantes existentes em favor da acusada. 2.Vítima Marísia Von Richthofen: por maioria foi reconhecido a materialidade do delito de homicídio e, também por maioria reconheceram a co-autoria, sendo negada a tese da inexigibilidade de conduta diversa, por maioria de votos, assim como, a tese relativa a coação moral e irresistível. Por maioria de votos, reconheceram a qualificadora relativa ao motivo torpe e, por unanimidade reconheceram as qualificadoras do recurso que impossibilitou a defesa da vítima e do meio cruel e, ainda, por maioria, as atenuantes existentes em favor da acusada. Por maioria de votos foi reconhecida a co-autoria do crime de fraude processual e também as circunstâncias atenuantes existentes em favor da acusada. (Jus.com.br | Jus Navigandi) 34 5.4. SENTENÇA Daniel Cravinhos de Paula e Silva condenado a 39 (trinta e nove) anos de reclusão e 6 (seis) meses de detenção, bem como, ao pagamento de dez dias multa Cristian Cravinhos de Paula e Silva condenado à pena de 38 (trinta e oito) anos de reclusão e seis meses de detenção, bem como, ao pagamento de vinte dias multa. Suzane Louise Von Richthofen condenada à pena de 39 (trinta e nove) anos de reclusão e 6 (seis) meses de detenção, bem como, ao pagamento de dez dias multa. Ressalto que por serem crimes hediondos os homicídios qualificados, os três irão cumprir a pena de reclusão em regime integralmente fechado, e a de detenção em regime semi- aberto. 6. ANÁLISE DA DOSIMETRIA DAS PENAS 35 Analisando o caso concreto, utilizando o critério trifásico para aplicação da pena, um dos motivos de agravante que fora observada durante a denúncia seria a existência de motivação fútil ou torpe que tornou impossível a defesa da vítima. Além disso, trata-se de um concurso de pessoas, determinado no Artigo 62 do código penal onde quem promove ou organiza a cooperação no crime, induz a prática material do crime ou até mesmo executando o crime sobre paga ou promessa de recompensa, estes respondem pelo agravamento do delito cometido. No caso em tela, é aplicável uma atenuante, visto que Suzane é menor de 21 anos, conforme o Artigo 65 do arcabouço penal em vigor. Ainda sobre as agravantes supracitadas, são compostas também pela forma qualificada da transgressão cometida, as qualificadoras são previstas no artigo 121 em seu parágrafo segundo. A pena base aplicada para Daniel no crime praticado contra Manfred Albert Von Richthofen foi de 16 anos de reclusão em regime fechado com possibilidade de progressão de pena, fora reconhecida a presença de agravantes o que aumentou a pena base para 20 anos, conforme previsto no Artigo 65, a confissão reduziu a pena em seis meses, sendo assim essa a única atenuante para o réu. Para Marísia Von Richthofen aplicou-se a mesma pena aplicada em Manfred Albert Von Richthofen, totalizando 39 anos, cumpre destacar que devido ao delito de fraude processual o réu recebeu 6 meses de detenção com mais dez dias multa Para Cristian, no tocante crime cometido contra Marísia Von Richthofen, sua pena base foi de 15 anos de reclusão, aumentando 4 anos devido as agravantes presentes e como Daniel diminuiu 6 meses da pena devido a atenuante de confissão, totalizando então 18 anos e 6 meses de reclusão, a mesma pena foi aplicada o crime contra Manfred Albert Von Richthofen. Ainda respondeu também pelo delito de fraude processual, pena aplicada de 6 meses e dez dias multa, o delito de furto presente no artigo 155 do código penal, pena de um ano e dez dias multa, sendo condenado então por 38 anos de reclusão, seis meses de detenção e o pagamento de 20 dias multa. Suzane Louise Von Richthofen foi condenada pela morte de seu ascendente Manfred Albert Von Richthofen a 16 anos como pena base. Conforme os outros dois condenados, ela também teve 4 anos somados a sua pena base devido as agravantes presentes e sua pena total fora diminuída seis meses visto que na época do crime era menor de 21 anos sendo essa uma atenuante. Sendo condenada a um total de 19 anos e seis meses pelo delito. No que se refere ao homicídio contra Marísia Von Richthofen, a mesma pena de 19 anos e seis meses foi aplicada. A acusada também praticou o crime de fraude 36 processual e responderá por esse crime a seis meses de reclusão e dez dias multa. Por fim, Suzane fica condenada a pena de 39 anos de reclusão e seis meses de detenção e dez dias multa. 6.1. PROGRESSÃO DE REGIME A progressão de regime nada mais é do que a possibilidade de o preso passar do regime prisional que está cumprindo para outro mais benéfico, é um direito de toda pessoal que foi condenada por algum crime com pena privativa de liberdade, previsto no Artigo 33, §2, do Código Penal, neste caso deve ser levada em conta algumas considerações como se é réu é primário ou reincidente, se o crime cometido é simples ou hediondo. 6.1.1. PROGRESSÃO DE SUZANE Conforme aludido no parágrafo anterior em 2014 a detenta pediu progressão para o regime semiaberto e este lhe foi concedido, voltou atrás e pediu à Justiça para continuar presa no regime fechado entretanto isso seria um desvio de execução, visto que se o preso está em regime errado, pode pleitear indenização contra o Estado por descumprimento das leis vigentes no país. Em 2015 começou o regime semiaberto, onde permanece até hoje, no ano de 2018 pediu a progressão para o regime aberto e teve seu pedido negado, a defesa alegou que ela já havia cumprido o tempo mínimo da pena necessário para progredir para o regime aberto, foi submetida a exames psicológicos onde fora considerada narcisista, egocêntrica, com agressividade camuflada e comportamento infantilizado. Atualmente Suzane cumpriu 19 anos de sua pena. 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS 37 O presente trabalho versou acerca dos fatos de um caso concreto, para analisar a aplicação da dosimetria e a progressão da pena, no caso de Suzane Von Richthofen, e como isso funciona na prática utilizando o caso em tela como exemplo, neste caso observamos algumas falhas técnicas na aplicabilidade da pena, a primeira falha técnica se refere a sopesar na fixação da pena-base, a intensidade do dolo e o clamor público como se fossem circunstâncias judiciais, quando verdadeiramente não são, vez que, referidas circunstâncias não estão encartadas no rol do art.59 do CP. No caso em tela, caso o juiz considerou a culpabilidade como circunstância negativa, gerando bis in idem (dupla valoração), vez que considerou a intensidade do dolo uma circunstância. Assim sendo, tanto a intensidade do dolo como o clamor público não fazem parte do rol de circunstâncias judiciais, em respeito aos princípios da legalidade e a individualização da pena, as supracitadas não poderiam ter sido usadas para aplicação da pena imposta a Suzane. No que tange o papel midiático na sociedade é extremamente relevante, pois, se tornou o principal difusor de informações. Em virtude disso, ardilosamente, os meios de comunicação procuram manipular os cidadãos, com a intenção de formar uma opinião pública e um senso crítico viciado pela sua influência. O que, de fato, é inadequado, tendo em vista que sua função deveria ser apenas a de informar e não formar opiniões persuadidas pelo sensacionalismo. É notório a credibilidade que o brasileiro dá aos programas televisivos e outros conjuntos de comunicação em massa. Dessa maneira, o poder da mídia se torna ainda maior e o domínio sobre a posição de uma pessoa acerca de determinado assunto ocorre naturalmente. De modo que, um tema que gera um interesse nos indivíduos, diz respeito a crimes, ações punitivas e condenação. Sobretudo, se toda esta circunstância gerar um clamor popular. A mídia trabalhará em torno disso e provavelmente o desejo por uma retaliação solidificará. Porquanto, a finalidade da pena perde o seu valor e uma das suas exigências, a ressocialização. Carregados de raiva e indignação, assim como os apoiadores da teoria absoluta, as pessoas passam a acreditar que a pena deve ser a retribuição do mal causado, ou seja, seguindo o mesmo entendimento da Lei de Talião, olho por olho e dente por dente, o culpado por um delito deve ter o castigo atribuído na mesma proporção do dano provocado. Ademais, também existem aqueles que sustentam que o indivíduo deve ser punido com o propósito de hesitar o cometimento de outros atos semelhantes por possíveis autores. Logo, pactuam do raciocínio defendido pelas teorias relativas, que atribuem à pena, o caráter preventivo. No entanto, cumpre ressaltar que a pena deve ser aplicada em concordância com os seus devidos atributos, isto é, sua finalidade punitiva, preventiva e ressocializadora, todos em conjunto. 38 E aliado a esta última característica da pena, a reabilitação criminal tem a pretensão de auxiliar o sentenciado na obtenção de sua ressocialização, assegurando o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação. Simultaneamente, o Direito ao Esquecimento também contribui com este propósito, estando diretamente vinculado à reintegração do indivíduo na sociedade, buscando reprimir os assédios e perseguição da mídia, já que devido os avanços tecnológicos, a disseminação de informações tornou-se muito maior e afrontosa. Assim, este instituto destina-se a dar mais proteção aos direitos fundamentais do preso que são essenciais para um recomeço e para uma vida digna, que a mídia, sem nenhum motivo evidente, não cansa de impossibilitar. Neste trabalho, foi analisado o impacto que os meios de comunicação exerceram sobre cada fase do processo de Suzane von Richthofen. Bem como a dosimetria e a aplicação da mesma, Ressaltando que, o objetivo da análise em questão, não foi de inocentar a própria ou desaprovar a condenação, visto que quem comete algum crime deve sofrer as penalidades. Contudo, influenciada pela cobertura realizada pelas emissoras de televisão e editoras de revistas e jornais sobre o seu caso, sua pena se tornou praticamente perpétua, não por parte do Estado, mas sim pela população em conformidade com mídia e o clamor gerado. As reportagens divulgadas, em especial nos primeiros seis anos posteriores ao crime, eram saturadas de ofensas e intolerância. Suzane era vista como a doce menina má, chegando a ser considerada como a pior criatura do mundo pelos meios de veiculação de notícias. A moça foi completamente escrachada e ainda hoje é considerada como uma ameaça social. Por consequência, sua oportunidade de ressocialização transformou-se em inexistente, graças à intromissão na sua vida privada. A partir da apreciação feita sobre as reportagens publicadas durante, antes e depois do julgamento e principalmente a execução da pena, foi possível concluir que a interferência pode sim ocorrer. O que decerto, como resultado, fere os direitos e garantias da pessoa condenada, além de não empregar corretamente o princípio da isonomia, gerando uma clara segregação e obstanto, assim, a reincorporação do indivíduo na sociedade.