DIREITO ADMINISTRATIVO: "PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARES: PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIA" (Felipe Genovez)
Publicado em 05 de outubro de 2017 por Felipe Genovez
I - SINDICÂNCIA – PROCESSO DISCIPLINAR – AMPLA DEFESA – PROCURADOR:
Uma das afirmações que se pode fazer é que a exemplo do que ocorre no Processo Penal, nos procedimentos administrativos deve-se perseguir a verdade real, "contrario sensu" do Processo Civil, onde se busca, tão-somente a verdade formal. “A razão de ser, a finalidade de qualquer procedimento administrativo disciplinar é a busca da verdade real, o encontro da certeza jurídica. Não há aproximação nem conquista da almejada verdade legal, a não ser por meio da prova, que por isso mesmo se constitui no ponto culminante de qualquer investigação. A prova pacífica o ânimo do julgador, ao instalar o processo lógico da convicção sobre a realidade circundante, cumpre salientar que há um direito à prova. O direito à prova está implícito na constituição por força da garantia dos direitos individuais, especialmente no que concerne com o exercício da ampla defesa. Qualquer acusado tem o sagrado direito ao exercício da prova, constituindo tal direito o núcleo central do instituto da ampla defesa. Vê-se assim, que esse é um tema de transcendental importância no universo jurídico” (Francisco Adalberto da Nóbrega, Revista Consulex, Ano I, n. 7, julho/1997, Brasília – DF).
Firmino Whitaker ensina que: “(...) A causa da Justiça é a verdade; e condenação de um inocente constiuti maior desgraça para a sociedade do que para o condenado, sendo preferível, segundo a velha sentença de berrier, ficarem impunes muitos culpados, do que punido quem deveria ser absolvido (...)” (in Júri, 6a ed., pág. 93).
“A certeza é sinônimo de manifesto, de evidente. E como indagava Ary Franco, em ‘O Júri e a Constituição Federal de 1946’, págs. 261 e 262, ‘que se poderá entender por manifesto, por evidente, senão aquilo que se impõe à percepção de todos, que todos vêem necessariamente e sobre o que não é admissível, em sã consciência, a possibilidade de afirmações díspares?” (in Jurisprudência Catarinense, vol. 71, págs. 421/434).
O princípio da ampla defesa assegura garantias ao indiciado em Processo Administrativo, por isso, se diz que abrange o contraditório. Alguns juristas chamam, ainda, o processo administrativo de Inquérito Administrativo, segundo Cretella Jr. "ambas as expressões são idênticas" (Comentários à Constituição Federal de 1988. Ed. Forense Universitária, SP, p. 534).
O RJUSPC/União (Lei 8.112/90), dispõe sobre a matéria de forma diversa ao que ensina o renomado jurista anteriormente citado. O art. 143, assim preconiza: "A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurado ao acusado ampla defesa". O art. 146, do mesmo diploma acima mencionado, estabelece que as penas de suspensão superiores a 30 (trinta) dias tornam obrigatória a instauração de Processo Disciplinar que se constitui o instrumento destinado a apurar responsabilidades de servidor por infração praticada no exercício de suas funções, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido. O art. 151, ainda, do mesmo diploma determina que o processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: "I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; II - inquérito administrativo".
O veto do Governador do Estado de Santa Catarina ao art. 81 da Lei n 6.843/86 (Estatuto da Polícia Civil - EPC/SC) teve a seguinte justificativa: "Veto o §3°., do art. 81, a expressão final "consistentes, sobretudo, e todas alíneas, inclusive o §4°. totalmente. No momento em que a Lei assegura no procedimento disciplinar ampla defesa, torna-se completamente inócuo arrolar em que consiste essa ampla defesa. Da mesma forma quanto ao §4°. A parte vetada foi resultado de uma emenda aditiva, apresentada ao projeto original, cuja emenda foi de autoria do Deputado Marcondes Marquetti (PMDB), a nosso pedido (leia-se: Associação Catarinense dos Policiais Civis – ACAPOC) a iniciativa parlamentar foi aprovada na Comissão de Constituição e Justiça em data de 19.6.86). Esta era a redação que integrava o referido parágrafo: “Assegurar-se-á ao funcionário, no procedimento disciplinar, ampla defesa, consistindo, sobretudo: (...)”. É óbvio que a inobservância da ampla defesa acarretará a nulidade de todo o procedimento disciplinar".
II - JURISPRUDÊNCIA:
Súmula do STF:
"É necessário processo administrativo, com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso. Sumula 20, STF".
STF, Recurso em MS n. 22.789, RJ, data da decisão: 04.05.1999: “(...) Do Sistema da Lei 8.112/90 resulta que, sendo a apuração de irregularidade no serviço público feita mediante sindicância ou processo administrativo, assegurada ao acusado ampla defesa (art. 143), um desses dois procedimentos terá de ser adotado para essa apuração, o que implica dizer que o processo administrativo não pressupõe necessariamente a existência de uma sindicância, mas, se instaurada for a sindicância, é preciso distinguir: se dela resultar a instauração do processo administrativo disciplinar, é ela mero procedimento preparatório deste, e neste é que será imprescindível se dê a ampla defesa do servidor; se, porém, da sindicância decorrer a possibilidade de aplicação de penalidade de advertência ou de suspensão de até 30 dias, essa aplicação só poderá ser feita se for assegurado ao servidor nesse procedimento, sua ampla defesa (...)”.
TRF da 1ª Região, primeira turma suplementar, Apel. Em MS n. 199701000170530, MG, data da decisão: 26.02.02: “Só é tolerável a ausência de contraditório e ampla defesa na sindicância preliminar, não naquela que constitui, na realidade, processo disciplinar sumário” (MAS 1999.01.00.097739-2, 1ª Turma).
“(...) 1. O princípio da ampla defesa aplica-se ao processo administrativo, mas isso não significa que o acusado deve, necessariamente, ser defendido por advogado. Ele mesmo pode elaborar sua defesa, desde que assim queira. No caso, o acusado não constitui advogado até a fase de alegações finais, por opção própria, mesmo porque é bacharel em Direito. O que importa é a oportunidade de ampla defesa assegurada (...)” (STJ, Terceira Seção, Recurso Ordinário em MS n. 9.076, SP, data da dec.: 21.02.000).
" (...) A ampla defesa só estará plenamente assegurada quando uma verdade tiver iguais possibilidades de convencimento do magistrado quer seja ela alegada pelo autos, quer pelo réu. As alegações, argumentos e provas trazidos pelo autor é necessário que corresponda uma igual possibilidade de geração de tais elementos por parte do réu. Há de haver um esforço constante no sentido de superar as desigualdades formais em sacríficioda geração de uma igualdade real". ( ACMS nº 97.009493-0, de Blumenau, rel. Des. Carlos Prudêncio, DJ nº 10.476, de 12.06.2000, p. 29).
“(...) O direito de defesa no processo administrativo compreende a ciência da acusação, a vista dos autos na repartição, a oportunidade para oferecimento de contestação e provas, a inquirição e reperguntas de testemunhas e a observância do devido processo legal (due process of law). É um princípio universal nos Estados de Direito, que não admite postergação nem restrições na sua ampliação. Processo administrativo sem oportunidade de ampla defesa ou com defesa cerceada é nulo (Hely Lopes Meirelles)” (Apel. Civ. Em MS 97.004528-0, Joinville, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, DJ 9.889, de 13.1.98, p. 4).
"(...) Deve-se entender por ampla defesa - segundo o eminente Hely Lopes Meirelles - 'a vista do processo ou da sindicância ao servidor acusado com a faculdade de resposta e de produção de provas contrárias à acusação'( JC 718, p. 105, Rel. Des. Eduardo Luz).
“Se o funcionário demitido em face de falta grave funcional, devidamente apurada em processo administrativo, se viu, para tanto, assistido por advogado, nada argüido que viesse ferir seu direito de defesa, não pode posteriormente, em ação que objetiva sua reintegração no cargo público, argüir afronta ao princípio do contraditório e do devido processo legal, por não ter assistido, nem seu advogado, depoimentos de testemunha-chave, quando existem elementos em contrário nos autos que atestam a sua presença e de seu defensor, no ato. Nem é acolhível a alegativa de não ter assinado o seu interrogatório, no qual confessou a prática da infração funcional, quando há testemunhas que afirmam sua recusa em subscrevê-lo e avalizam sua espontaneidade” (Apel. Civ. 97.003064-9, Capital, Rel. Des. Anselmo Cerello, DJ 9.945, de 6.4.98, pág. 7).
"Mandado de Segurança. Servidor Público. Punição disciplinar. Ausência da garantia de defesa assegurada constitucionalmente. É nulo o ato administrativo punitivo de servidor público, se no respectivo procedimento disciplinar não lhe for concedido o direito de ampla defesa, assegurado pelo art. 5°., LV, da Carta Política" (Apel. Civ. em MS 4899, de Blumenau, Rel. Des. Francisco Borges, DJ 8.983, de 09.05.94, p. 6).
"MS - Processo Administrativo contra servidor público - acesso do procurador aos autos respectivos - Direitos assegurados constitucionalmente e pelo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado - art. 5°., LV, da CF/88 e art. 155, da Lei n. 6.745/85 - Possível atuação no aludido processo do procurador, contrária às prescrições constantes do Estatuto da OAB e que mereceram representação contra o mesmo junto à entidade de classe, não se constituem em razão plausível ao cerceamento da obtenção da vista dos autos do procedimento administrativo, para o exercício do amplo direito de defesa do seu constituinte. Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - Lei 4.215/63, art. 89, inciso XVII e Lei n. 8.906, de 04.07.94, art. 7°., XV - concessão da ordem" (MS 8.512, Capital, Rel. Des. Alcides Aguiar, DJ 9.420, de 15.02.96, p. 7).
Ampla defesa – condições – contencioso administrativo – jurisdição única:
“(...) Sublinhe-se que a ampla defesa significa o direito daquele que sofre processo de ser intimado dos atos do referido processo, de se fazer assistir por advogado, de produzir contestação e provas, e de manejar os recursos cabíveis, ou seja: é assegurado ao litigante a utilização de recursos, quando previstos na legislação e na forma em que lá constam. Na ausência de previsão legal, não há que se falar na faculdade de utilização de recursos inexistentes ou descabidos na espécie. Há que se sublinhar, por fim, que o sistema administrativo adotado pelo Brasil é o da jurisdição única, e não o do contencioso administrativo. ‘A adoção de tal sistema importa, na lição do mestre Hely Lopes Meirelles, na ‘separação entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário, vale dizer, entre o administrador e o Juiz. Com essa diversificação entre a Justiça e a Administração é inconciliável o contencioso administrativo, porque todos os interesses, quer do particular, quer do Poder Público, se sujeitam a uma única jurisdição conclusiva: a do Poder Judiciário. Isto não significa, evidentemente, que se negue à Administração o direito de decidir. Absolutamente, não. O que se lhe nega é a possibilidade de exercer funções materialmente judiciais, ou judiciais por natureza, e de emprestar às suas decisões força e definitividade próprias dos julgamentos judiciários (res judicata)’ (in: Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 54) (...). ‘Ora se houve processo, conduzido dialeticamente, tendo as impetrantes a oportunidade de apresentar suas testemunhas, produzir provas e alegações, a defesa foi garantida com os meios e recursos a ela inerentes. ‘Se o órgão competente, à unanimidade, recomendou a demissão, o ato do presidente, deixando de receber o recurso, não previsto em lei, nada violou do princípio constitucional, por isso que não restringiu a defesa, que foi amplamente exercitada. Manoel Gonçalves Ferreira Filho explica: ‘Segundo o texto em estudo, se assegura ‘ampla defesa. Isto significa que o legislador está obrigado, ao regular o processo criminal, a respeitar três pontos: velar para que todo acusado tenha o seu defensor; zelar para que tenha pleno conhecimento da acusação e das provas que a alicerçam; e possam ser livremente debatidas essas provas ao mesmo tempo que se ofereçam outras ( o contraditório propriamente). O primeiro ponto obriga o Estado a oferecer, ao acusado que não tenha recursos, advogado gratuito e a não permitir que se pratique ato processual sem a assistência de defensor. O segundo proscreve os processos secretos que ensejam o arbítrio (cf. Barbalho, Constituição Federal Brasileira, p. 436). O último propicia a crítica dos depoimentos e documentos, bem como dos eventuais exames periciais que apoiam a acusação. Igualmente confere à defesa recursos paralelos aos da acusação para o oferecimento de provas que infirmem o alegado contra o réu’ (‘Comentários à Constituição Brasileira de 1988, São Paulo, Saraiva, 1990, vol. I, pág. 68) (...)(Recurso de Decisão n. 99.000021-4, de Balneário Camboriú, Rel. Des. João Martins, DJ 10.129, de 11.01.99, págs. ½).
Ampla defesa – excesso de formalismo:
“(...) VIII – A moderna ciência processual baseada no princípio da instrumentalidade, repudia o excesso de formalismo e aproveita ao máximo os atos processuais praticados desde que se absorve, como no caso, os princípios fundamentais do contraditório, da igualdade das partes e da ampla defesa; IX – qualquer vício dos atos processuais e da inobservância do procedimento deve ser analisado sob o prisma do escopo do ato; (...)” (Agr. De Instrumento n. 97015879.3, Rel. Cesar Abreu, DJ 9.897, de 23.1.98, p. 27). ual
Ampla defesa – estágio probatório:
“O servidor em estágio probatório, exonerado sem observância do devido processo legal, que compreende as garantias da ampla defesa e do contraditório, faz jus à reintegração no cargo de que foi dispensado” (Apel. Civil n. 97.014021-5, São João Batista, Rel. Des. Sergio Paladino, DJ n. 9.924, de 5.3.98, p. 21)
Ampla defesa – policial militar – demissão:
“(...) É nulo o ato administrativo punitivo de policial militar se, no respectivo procedimento, não lhe foi concedido o direito de ampla defesa, constitucionalmente assegurado. O princípio da garantia de defesa é constitucional e sobrepaira a todas as leis, não podendo ser desconsiderado ainda que se trate de ato administrativo, de conteúdo disciplinar (ACMS n. 5.664, da Capital, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, DJ de 05.12.96) (...)” (RE Civil 97.0025555-6, Capital, Rel. Des. Wilson Guarany, DJ 9.966, de 11.05.98, p. 6).
Ampla defesa - Vistas dos autos:
" Mandado de Segurança. Processo Administrativo. Vista dos autos por advogado. Recusa injustificada. A par de dispositivo constitucional e garantia inserta no art. 7º, XV, da Lei n. 8.906/94, o advogado tem direito a ter vista dos autos em processos judiciais ou administrativos de quaisquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los em carga nos prazos previstos, de molde a amparar o direito ao contraditório e `a ampla defesa, previstos igualmente na Carta Maior de 1988." ( ACMS nº 99.020730-7, de Curitibanos. Rel. Des. Carlos Prudêncio. DJ nº l0.428, de 14.03.2000, p. 22).
Contraditório
“(...) A cientificação pessoal da acusação, seguida de observância do rito adequado, com garantia de oportunidade para contestação, acompanhamento e produção de prova, assim como de defesa final, significam que foram assegurados, à servidora acusada, o contraditório e a ampla defesa. (...)” (Apel. Civil em MS n. 98.008085-1, de Palhoça, Rel. Des. Nilton Macedo Machado, DJ n. 10.086, de 04.11.98, p. 6)
Procedimento disciplinar – marcha processual – vigência de lei nova:
“(...) Como o processo compreende uma seqüência complexa de atos que se projetam no tempo, preordenados para um fim, que é a sentença, deve ele ser considerado, em termos de direito transitório, como um fato jurídico complexo e pendente, sobre o qual a normatividade inovadora há de incidir’ (O Novo Direito Processual Civil e os Feito Pendentes, Rio de Janeiro, Forense, 1.974, p. 12). Alexandre de Paula anota que: ‘O direito brasileiro, quanto à eficácia da lei processual no tempo, adotou o sistema do isolamento dos atos processuais, no qual a lei nova não atinge os atos processuais já praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a praticar. Cuidando-se de norma de natureza processual, aplica-se aos feitos em andamento, posto que a partir da vigência da nova lei, outra disposição não se pode aplicar, pois a lei anterior já não mais tem vigência, e tal conduta não evidencia ofensa ao direito adquirido ou ao ato jurídico perfeito” (Ac. Un. Da 4a Câm. Do 2° TACvSP de 01.06.93, nos Edcls 376.827/4-01, rel. Juiz Antônio Vilenilson; JTACiv SP 145/435)’ (in Código de Processo Civil anotado, 7a ed., RT, 1998, p. 4258)’ (...)” (Agr. Instr. 98.01686-0, Lages, Rel. Des. Silveira Lenzi, DJ 10.153, de 12.02.99, pág. 11).
Assistência judiciária - gratuidade:
"(...) O benefício da assistência judiciária gratuita é deferível "mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo ou de sua família" ( Lei nº 1.060/50, art. 4º). (AI nº 00.004522-5, de Videira, Rel. Des. Newton Trisotto. DJ nº 10.448, de 03.05.2000, p. 15).
" (...) Constitucional. Acesso à justiça. Assistência judiciária. Lei 1.060, de 1950 - CF, art. 5º, LXXIV. A garantia do art. 5º, LXXIV - assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos - não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei 1.060, de 1050, aos necessitados, certo que, para obtenção desta, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não lhe permite vir a Juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põe-se, ademais, dentro do espírito da Constituição, que deseja que seja facilitado o acesso de todos à Justiça ( C.F., art. 5º,XXXV)". (RE 205746/RS, DJU de 28.02.97, rel. Min Carlos Velloso). ( ACv em ação de cobrança nº 005.97.000764-1, de Bal. Camboriú. Rel: Des. João José Schaefer. DJ nº 10.459, de 18.05.2000, p. 3).