DIREITO ADMINISTRATIVO: PROCEDIMENTO DISCIPLINAR –PRAZOS RECURSAIS – DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS - ARQUIVAMENTO - SERVIDOR PÚBLICO DEMITIDO – APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CPP (Felipe Genovez)

Há questionamentos sobre recursos apresentados fora do prazo, mas que trazem matéria que demonstram irregularidade praticada pela Administração. "De regra, a administração não conhece do recurso, mas, tendo em vista que o recurso administrativo também é meio de exercício do controle interno, se a autoridade administrativa verificar, pelo exame do recurso, a incidência da ilegalidade ou de medidas que ferem o interesse público poderá determinar a revisão do caso" (Odete Medauar, Boletim de Direito Administrativo, Ed. NDJ, 1990, p. 587).

Quanto aos prazos recursais, verifiquei inexistir no Direito Pátrio uniformidade de prazos de recursos, mesmo no âmbito da administração de cada esfera política. Cada ordenamento jurídico estabelece prazos próprios. De maneira geral, em se tratando de processos administrativos entendo deva ter aplicação disposições previstas no art. 184, do CPC: ‘Salvo disposição em contrário, computar-se-ão os prazos, excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento. Par. 1°. Considera-se prorrogado o prazo ate o primeiro dia útil se o vencimento cair em feriado ou em dia em que: I – for determinado o fechamento do fórum; II – o expediente forense for encerrado antes da hora normal. Par. 3° Os prazos somente começam a correr do 1° (primeiro) dia útil após a intimação (art. 240 e parágrafo único)”. Sobre a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal aos Estatutos que regem os servidores públicos dos Estados, tem prevalência as disposições previstas no art. 798, em termos de propiciar solução para os casos omissos e dúvidas, vejamos: ‘Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. Par. 1°. Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento. Par. 2° A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr. Par. 3°. O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato. Par. 4° Não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária. Par. 5°. Salvo os casos expressos, os prazos correrão: a) da intimação; b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte; c) do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho’.

Registre-se que se pode ainda invocar extensivamente aos processos administrativos em geral, resultantes da aplicação da legislação estatutária, aquelas disposições previstas no CPC, entretanto, onde se lê fórum que se leia o órgão ou unidade onde serve o servidor público. Algumas tendências tem se observado e que devem ser apontadas: "Os prazos de recursos para servidores, relativos, portanto, a decisões sobre direitos e deveres funcionais, são mais longos que os prazos de recursos contra atos de procedimento licitatório ou que os prazos de recursos de lista de classificação em concurso de ingresso ou acesso" (Odete Medauar, Recursos Administrativos, RT 583/9-16, maio/84).

Direito Adquirido. Segundo Plácido e Silva, quer significar "o direito que já se incorporou ao patrimônio da pessoa, já é de sua propriedade, já constitui um bem, que deve ser juridicamente protegido contra qualquer ataque exterior, que ouse ofendê-lo ou turbá-lo" (in “Vocabulário Jurídico”, 7ª edição, Ed. Forense, RJ, 1982., p. 77).

Celso Bastos e Ives Gandra doutrinam que: "(...) o caráter, contudo, de adquirido de um direito, o imuniza contra a lei nova, afastando-a, portando" (Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins, in Comentários à Constituição do Brasil, v. 2, Saraiva, SP, 1989, p. 193).

“(...) A Constituição federal, em seu art. 5°., inciso XXXVI, dispõe que: ‘a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’. Sobre, ainda, o direito de petição, pode-se dizer que trata-se de um direito relacionado com o direito de defesa, com o princípio do contraditório, com o devido processo legal. Normalmente, quando se fala em direito de defesa, logo se pensa em processo disciplinar. Mas, na realidade, esse direito de ser ouvido deve ser assegurado em todas as hipóteses em que haja limitações ao exercício dos direitos individuais. A Constituição assegura esse direito em dispositivos diferentes; um deles é o que garante o direito de petição, abrangendo não apenas o direito de requerer, mas também o de recorrer à Administração Pública, nas várias instâncias, até chegar ao grau máximo da hierarquia administrativa (...)" (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Participação Popular na Administração Pública, NDJ - Boletim de Direito Administrativo, 1993, p. 509, SP).

Via de regra os legisladores estatutários não fixam prazos para recursos de despachos interlocutórios, em se tratando de procedimentos disciplinares, sendo admissível a apresentação, a qual poderá ter efeito suspensivo, a critério da autoridade competente que poderá dispor liminarmente (aplicação extensiva do art. 109, RJUSPC/União). Doutrina J. M. Othon Sidou que: “(...) o "direito líquido e certo é aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridade, que não precisa ser aclarado com o exame de provas em dilação, que é, de si mesmo, concludente e inconcluso - ensina Pontes de Miranda (63)" (in Do Mandado de Segurança, 2a. Edição, Freitas Bastos, SP, 1959, p. 88).

O festejado professor Cretella Jr., citando Alfredo Buzaid, esclarece que: "(...) se ela pressupõe direito líquido e certo por parte do suspeito ativo, ilegalidade ou abuso de poder por parte do sujeito passivo, claro é que a medida só deve ser concedida mediante a verificação da concorrência desses elementos. Se houver ausência de um deles, o judiciário deve denegar a medida, ficando ressalvado ao impetrante o exercício da via ordinária" (in Comentários às Leis do Mandado de Segurança, 2a. Edição, Saraiva, SP, 1980, p. 65).

Celso Agrícola Barbi, ensina que: "(...) enquanto, para as ações em geral, a primeira condição para sentença favorável é a existência de vontade da lei, cuja atuação se reclama, no mandado de segurança isto é insuficiente; é preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que ele seja líquido e certo. Se ele existir, mas sem estas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico do mandado de segurança" (in Do Mandado de Segurança, 4a. Edição, Forense, 1984, SP, p. 77).

Hely Lopes Meirelles, professa que "(...) o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situação de fatos ainda não determinados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais" (in Mandado de Segurança e da Ação Popular, 12a. edição, 1989, SP, p. 12).

Para efeito recursal, entendo plenamente procedente a retirada dos autos do cartório por parte do advogado constituído pela defesa, aplicando-se subsidiariamente aos diplomas estatutários as disposições previstas no Código de Processo Penal, salvo disposição expressa em contrário.

JURISPRUDÊNCIA:

Prazos processuais – preclusão – perempção:

“(...) admito, em conseqüência, a utilização do fax para a prática de atos processuais, desde que, tratando-se de prazos preclusivos e peremptórios – que não admitem, ordinariamente, prorrogação (CPC, art. 182) – a ratificação do ato veiculado por reprodução fac-similar sobrevenha opportuno tempore’ (STF – RE n. 164.294 – 7/RS, DJU n. 148, de 5.8.93, p. 14.807) (...)” (MS 97.008776-4, Capital, Rel. Des. Eder Graf, DJ n. 9.789, de 15.8.97, págs. 1.2).

“(...) A decisão que defere a realização de exame DNA tem eficácia preclusiva. Como é interlocutória, as questões nela decididas e não impugnadas oportunamente por agravo, ficam cobertas pela preclusão consumativa” (Apel. Cível n. 97.003812-7, Canoinhas, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, DJ n. 10.245, de 01.07.99, pág. 11).

Prazo para recorrer – carga dos autos:

“‘...a retirada dos autos de cartório, pelo advogado da parte, constitui ato inequívoco de conhecimento da sentença, de modo a determinar automaticamente o transcurso do prazo para interposição do recurso’ (RSTJ 58/276)’(Ag. Instr. N. 98.004980-6, de Blumenau, Rel. Des. Gaspar Rubik)” (Agr. De Instr. N. 98.011603-1, de Jaraguá do Sul, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, DJ 10.062, de 15.09.98, pág. 22).

Sobrestamento do processo administrativo:

" (...) Evidencia-se a ilegalidade no sobrestamento sem definição de prazo, do procedimento administrativo em que se formula o pedido de aposentadoria voluntária, a teor do disposto nos arts. 5º, inciso LIV da Constituição Federal e 124, I da Lei Estadual n. 6.745, de 28.12.1985." ( MS 98.000446-2, da Capital, Rel. Des. Nelson Schaefer Martins. DJ nº 10.449, de 04.05.2000, p. 15).