DIREITO ADMINISTRATIVO: CONCEITO DE FUNÇÃO PÚBLICA E SERVIÇO PÚBLICO

I - CONCEITO DE FUNÇÃO PÚBLICA:

“Função”, doutrina Manoel Gonçalves Ferreira Filho: “(...) Comparado a redação da Constituição vigente com a da anterior, nota-se que a atual quis explicitar cargos, empregos e funções públicas, enquanto a anterior apenas se referia a cargos públicos. A intenção é manifesta: subordinar à lei toda criação de postos de trabalho, de natureza não-eventual, com vínculo de dependência , inseridos na administração pública” (in Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Saraiva, 1992, vol. 2, págs. 18/19).

Pinto Ferreira, sobre o assunto, assim se reporta: “A criação, a transformação e a extinção de cargos públicos somente serão efetivadas mediante lei. O mesmo preceito aplica-se a empregos e funções públicas. O Poder Legislativo dispõe sobre a matéria, sujeita a sanção ou veto presidencial. O voto do Congresso é indispensável para criar e extinguir cargos públicos, fixando-lhes o vencimento sempre por lei especial. O problema da criação e da supressão de empregos públicos, bem como o da fixação dos vencimentos, depende da autorização legislativa para o aludido fim. É justamente ao Congresso que compete apreciar e votar a soma geral dos gastos, especificando as despesas, criando os cargos e determinando as respectivas remunerações; tudo isso constitui também uma limitação ao Executivo, vedando a corrupção que o mesmo poderia exercer premiando indevidamente determinadas pessoas. (Comentários à Constituição Brasileira, Saraiva, 1990, 2o vol., págs. 543/544).

"Função" - “cargo público” - mais correto seria - a meu ver - constar da redação desse dispositivo - seguindo a orientação da legislação federal - que se dispusesse “...com atribuições e responsabilidades...”, prescindindo do termo “função” aplicado de maneira errônea, cuja redação aparece truncada na presente situação. Constata-se, pela simples leitura do texto, que se legislou em função de cargos e não de órgãos públicos, entretanto, incorporando ao texto o termo “função”. As funções - ou melhor - as atribuições e responsabilidades correlatas a determinado cargo ou carreira devem estar explicitadas em lei, sem a qual o seu conteúdo não está completo. O jurista Hely Lopes Meirelles ensina que "é a atribuição ou o conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria funcional (...)". Mais adiante, ensina: “A criação, transformação e extinção de cargos, funções ou empregos do Poder Executivo exige lei de iniciativa privativa do Presidente da República, dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal e dos Prefeitos Municipais, conforme seja federal, estadual ou municipal a Administração interessada, abrangendo a Administração direta, autárquica e fundacional (CF, art. 61, par. 1o, II, a)” (Direito Administrativo Brasileiro, 18a ed., Malheiros, 1993, págs. 362/363).

Sobre "função pública", ensina o jurista Roy Reis Friede que "os princípios constitucionais relativos à função pública, sua organização legal, condições de acesso, seleção por concurso público, vedação de vinculação ou equiparação de remuneração, vedação de acumulação remunerada, estabilidade, disponibilidade, aposentadoria, contagem de tempo de serviço público, regime especial de funcionário investido em cargo eletivo, demissão, reintegração, dentre outros" (In "Mil Perguntas de Direito Administrativo". Ed. Forense Universitária, RJ/SP, 1991, págs. 368/369).

Exercer a função pública é praticar qualquer ato de ofício que corresponda ao cargo. Para esse caso, o jurista Soler, citado por Alberto Silva Franco e outros autores, dá a seguinte lição: "Nem tudo o que realiza um empregado público é, por isso, uma função pública, para os fins deste artigo. Nesse caso, por função pública deve entender-se a atividade do funcionário como órgão atuante da vontade do Estado, por mais modesta que seja a sua esfera de atividade, de maneira que ficam excluídas as funções subalternas, nas quais não é possível discernir conteúdo algum de ato público ou oficial, não obstante serem normalmente cumpridos por um empregado. Tal limitação parece-nos incabível. Verifica-se o crime desde que haja a prática de ato de ofício (ato inerente ao cargo), qualquer que seja" (In "Código Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial". Ed. Revistas dos Tribunais, 3ª edição, 1990, SP, p. 1.482).

Sobre funções públicas, pode-se dizer, ainda, que o termo "função" deriva do latim - functio - de fungi (exercer, desempenhar). Dentro do espírito do Direito Administrativo, segundo Plácido e Silva é o "direito ou dever de agir, atribuído ou conferido por lei a uma pessoa, ou a várias, a fim de assegurar a vida da administração pública ou o preenchimento de sua missão" (in Vocabulário Jurídico, 3ª. ed., Rio de Janeiro, 1973, pp. 722 e 723).

Segundo o jurista Carlos Valder do Nascimento "decorre dessa premissa que a função é sempre tomada num sentido meramente institucional, tendo como ponto de relevo o desempenho de uma atividade imposta, portanto, no exercício de determinados encargos. E é dela que advém (...) o cargo, o ofício, o emprego e, consequentemente, o exercício das atribuições que lhe são inerentes" (in Estabilidade e Disponibilidade do Servidor Celetista, Revista dos Tribunais, 1990, SP, pp. 12).

Cretella Jr. ensina que a função qualificada pelo adjetivo pública "existe para a satisfação de interesse da coletividade" (apud Carlos Valder do Nascimento, ibidem, p. 13). Sobre funções, também doutrina João Marcelo de Araujo Júnior que "há que se atentar, ainda, às normas de direito administrativo. Como sabemos, a função pública distingue-se do serviço público. O que pode ser concedido ou privatizado é o serviço público, ou seja, o serviço que a administração presta ao público. Já a função pública é indelegável, pois se trata da própria força administrativa. Tanto isso é verdade que o Código Penal, no art. 328, pune a usurpação de função pública e não a de serviço público (...)" (in Privatização das Prisões, ed. Revista dos Tribunais, SP, 1995, ps. 15/16).

Manoel Gonçalves Ferreira Filho ensina que: “Criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas . A criação de cargos públicos e a fixação dos respectivos vencimentos está, na tradição do direito constitucional brasileiro, reservado à lei (...). Comparando a redação da Constituição vigente com a da anterior, nota-se que a atual quis explicitar cargos, empregos e funções públicas, enquanto a anterior apenas se referia a cargos públicos. A intenção é manifesta: subordinar à lei toda criação de postos de trabalho, de natureza não-eventual, com vinculo de dependência, inseridos na administração pública” (in Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Saraiva, SP, 1992, vol 2, págs. 18/19). Também, Pinto Ferreira ensina que: “A criação, a transformação e a extinção de cargos públicos somente serão efetivadas mediante lei. O mesmo preceito aplica-se a empregos e funções públicas. O Poder Legislativo dispõe sobre a matéria, sujeita a sanção ou veto presidencial (...). O voto do Congresso é indispensável para criar e extinguir cargos públicos, fixando-lhes o vencimento sempre por lei especial. O problema da criação e da supressão de empregos públicos, bem como o da fixação dos vencimentos, depende da autorização legislativa para o aludido fim. É justamente ao Congresso que compete apreciar e votar a soma geral dos gastos, especificando as despesas, criando os cargos e determinando as respectivas remunerações; tudo isso constitui também uma limitação ao Executivo, vedando a corrupção que o mesmo poderia exercer pemiando indevidamente determinadas pessoas” (in Comentários à Constituição Brasileira, Saraiva, 1990, 2o vol, p. 543/544).

Celso Delmanto ensina que quanto ao tipo objetivo à configuração do crime previsto no art. 328, CP, ''a conduta incriminada é usurpar o exercício da função pública. O verbo "usurpar" tem o sentido de exercer indevidamente, apoderar-se. Tomar. Pune-se o agente que, ilegítima ou indebitamente, assume função pública e executa ato de ofício. É necessário o efetivo exercício da função, não bastando que o agente apenas arrogue a si função que não tem (...)" (in Código Penal Comentado, 5a. Edição, Ed. Renovar, SP, 2000, p. 579).

O mesmo Delmanto, ao comentar o art. 327, doutrina que para efeitos penais, o conceito de funcionário público é diverso do que lhe dá o Direito Administrativo. Segundo disposição prevista no diploma incriminador suso mencionado, funcionário público é quem , "embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Para caracterização, portanto, é desnecessário a permanência ou remuneração pelo Estado. Além de cargo ou emprego, a lei penal menciona função pública, com o que quis deixar claro que basta o simples exercício de uma função pública para caracterizar, para os efeitos legais, o funcionário público (...). Assim ainda, que a pessoa não seja empregada nem tenha cargo no Estado, ela estará incluída no conceito penal de funcionário público, desde que exerça de algum modo, função pública (...)" (ibidem, p. 577/78).

"A palavra função liga-se à ideia de atividades, ou seja, a atividade que o Estado deve exercer conforme os poderes idealizado por Montesquieu. Dessa forma, o termo pode ser empregado com relação aos funcionários públicos, cujas atividades ordenadas são chamadas de atribuição, conforme reza o par. 5°., do art. 13, da Lei n. 8.112, de 11.12.1990 (Novo Regime dos Servidores da União) (...).

“(...) A função pública difere do cargo público, uma vez que aquela se constitui no conjunto de atribuições que a própria lei confere à execução de determinados serviços e o cargo diz respeito ao lugar que o servidor deverá ocupar. Assim, pode haver a criação de função e a não criação do cargo concomitantemente, quando estamos tratando dos servidores contratados por tempo determinado, nos termos do inciso IX, do art. 37, da Constituição da República, que dispõe: "art. 37 (....); IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público" (Diogo de Figueiredo Moreira Neto, in Curso de Direito Administrativo, Forense, RJ, 1993, , p. 317).

II - SERVIÇO PÚBLICO:

Serviço público "é uma atividade da Administração que tem por fim assegurar de modo permanente, contínuo e geral, a satisfação de necessidades essenciais ou secundárias da sociedade, assim por lei consideradas, e sob as considerações impostas unilateralmente pela própria Administração" (João Marcelo de Araujo Júnior, in Privatização de Prisões, ed. RT, SP, 1995, ps. 56/57). "(...) serviço público como toda atividade material que a lei atribui ao Estado que o exerce diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas sob regime jurídico total ou parcialmente público..." (Maria Silvia Z. Di Pietro, in Direito Administrativo, ed. Atlas, SP, 1991, p. 80). Ver arts. 32 (68) e 262 (195), ambos desta Lei. “Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública” (redação prevista para o par. 1o, do art. 327, CP, concedida por meio da Lei n. 9.983, de 14.07.2000).

III – JURISPRUDÊNCIA:

STF – FUNÇÃO PÚBLICA:

“(...) Atividades de direção, de chefia e de assessoramento superior traduzem o universo em que se estruturam os cargos e funções de confiança. Daí, a exata observação de Adilson Abreu Dallari (Regime Constitucional dos Servidores Públicos, p. 41, 2a ed., 1990, RT), ao reconhecer que os limites dentre os quais é possível criar cargos de provimento em comissão não se situam fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (RDA 281/182 - 94/95, voto do Min. Celso de Mello).

Perda da função pública:

“(...) inatacável, neste ponto, o magistério de Michel Temer, em sua obra ‘Elementos do Direito Constitucional’: ‘A inabilitação para o exercício da função pública não decore da perda do cargo, como à primeira leitura pode parecer. Decorre da própria responsabilização. Não é pena acessória. É, ao lado da perda do cargo, pena principal. O objetivo foi o de impedir o prosseguimento no exercício das funções – perda do cargo – e o impedimento do exercício – já agora não das funções daquele cargo de que foi afastado – nos de qualquer função pública, por um prazo determinado (...)” (MS 97.007691-6, Capital, Rel. Des. Xavier Vieira, DJ 9.771, de 22.7.97, p. 1)