Considerações acerca do instituto do Aviso Prévio

Considerações acerca do instituto do Aviso Prévio[1]

Kleyciane de Oliveira Fontinele[2]

O estudo do instituto do aviso prévio tem grande relevância para o Direito do Trabalho, desde o seu surgimento até os dias atuais, principalmente sob a ótica de sua natureza jurídica, concessão, cumprimento, pagamento, bem como sua proporcionalidade ao tempo de serviço.

O aviso prévio é originário das Corporações de Ofício, vindo a ser, posteriormente, consagrado pelos usos e costumes, passando para o Direito Civil e para o Direito Comercial, processo de evolução bem definido na França. No Brasil, o instituto em questão surge, de início, no artigo 81 do Código Comercial de 1850 e, mais tarde, no artigo 1.221 do Código Civil de 1916. Alguns anos depois, o Decreto n. 16.107, de 1923, ao dispor sobre a locação de serviços domésticos, editou normas sobre o aviso prévio e, particularmente, admitiu-o nos contratos por prazo determinado, ideia abandonada posteriormente (BARROS, 2012, p. 754).

Sob o prisma da legislação trabalhista, a regulamentação do aviso prévio teve início com a edição da Lei n. 62, de 1935, que previa o dever unilateral do empregado pré-avisar. A matéria suscitou polêmica, que perdeu o interesse com o advento do Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, que aprova a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, estipulando o dever recíproco de conceder o aviso prévio, em seus artigos 487 ao 491.

Conceitualmente, aviso prévio traz a ideia de uma comunicação antecipada, a fim de se evitar prejuízo para uma das partes do contrato. De acordo com Eduardo Gabriel Saad (2000, p. 294), “é definido como a comunicação que o empregado faz ao empregador, ou vice-versa, de que, ao cabo de certo lapso de tempo, deixe de cumprir as obrigações assumidas no contrato de trabalho”. Ou seja, “o aviso prévio comunica, com antecedência, a rescisão ou denúncia do contrato havido entre as partes” (SUSSEKIND, 2001, p. 152).

Maurício Godinho Delgado (2012, p. 1119) destaca a natureza multidimensional que reveste o instituto, na medida em que cumpre as funções de declarar à parte contratual adversa a vontade unilateral de um dos sujeitos contratuais no sentido de romper, sem justa causa, o pacto, fixando, ainda, prazo tipificado para a respectiva extinção, com o correspondente pagamento do período do aviso.

Ressalte-se ser inerente ao conceito do instituto sua bilateralidade e reciprocidade, na medida em que ambas as partes estão sujeitas a aplicabilidade do instituto (NASCIMENTO, 2003, p. 682-683). Dessa forma, pode-se afirmar que o instituto do aviso prévio é um direito de ambas as partes do contrato de trabalho, ou seja, tanto o empregador quanto o empregado têm o direito legal de receber e o dever legal de dar o pré-aviso.

O aviso prévio possui várias características peculiares no seu modo de aplicação, ensejando controvérsia na doutrina acerca de sua natureza jurídica. Para corrente jusnaturalista, sua natureza é tridimensional, uma vez que ele cumpre três funções básicas, a saber: (i) declaração de vontade resilitória; (ii) comunicação à parte contrária; e (iii) prazo para o efetivo fim do vínculo. Sobre seu tríplice aspecto, Amauri Mascaro Nascimento (2006, p. 239) esclarece que:

(...) tem tríplice significado: 1) quer dizer comunicação que a parte que quer reincidir o contrato sem justa causa deve fazer à outra; 2) significa, também, o período durante o qual, após essa comunicação, o empregado ainda ficará trabalhando na empresa; 3) tem o sentido, finalmente, de pagamento em dinheiro do empregador ao empregado relativo a esses dias, mesmo que o trabalho não seja prestado.

Entendimento compartilhado por Sergio Pinto Martins (2012, p. 415):

Tem o aviso-prévio tríplice natureza ou é tridimensional. A primeira é de comunicar à outra parte do contrato de trabalho que não há mais interesse na continuação do pacto. Num segundo plano, o aviso-prévio também pode ser analisado como o período mínimo que a lei determina para que seja avisada a parte contrária de que vai ser rescindido o contrato de trabalho, de modo que empregador possa conseguir novo empregado para a função ou o empregado possa procurar novo emprego. Em terceiro lugar, diz respeito ao pagamento que vai ser efetuado pelo empregador ao empregado pela prestação de serviços durante o restante do contrato de trabalho, ou à indenização substitutiva pelo não cumprimento do aviso prévio por qualquer das partes. Há assim a combinação dos elementos comunicação, prazo e pagamento.

De outra parte, temos os ensinamentos de Renato Saraiva (2010, p. 315), para o qual a natureza jurídica do aviso prévio é, meramente, de cláusula contratual, exercido por ato unilateral receptício e potestativo. De acordo com o autor:

(...) respeitando o entendimento dos mestres, preferimos definir a natureza jurídica do aviso prévio como uma cláusula contratual exercida por um ato unilateral receptício e potestativo. Vemos, a seguir, cada um desses elementos empregados na definição: Cláusula contratual: corresponde a uma cláusula dos contratos por prazo indeterminado (explicita ou implícita) e dos contratos a termo (explícita; art. 481, CLT); Ato unilateral: uma vez que o aviso prévio é exercido unilateralmente pelo empregado ou pelo empregador; Receptício: haja vista que o aviso prévio somente produz efeitos após a comunicação à parte contrária; Potestativo: constitui um direito potestativo do obreiro ou do seu empregador romper imotivadamente o contrato de trabalho, avisando previamente o outro contratante, somente restando à parte contrária sujeitar-se ao direito resilitório exercido, salvo raras exceções, como no caso de o empregado ser portador de estabilidade.

Como vemos, a natureza jurídica do aviso prévio não é entendimento pacífico na doutrina, podendo ser analisada por um vértice tridimensional do resultado (comunicação, tempo e pagamento) ou sob o aspecto obrigacional (cláusula contratual exercida por um ato unilateral receptício e potestativo), depende da corrente doutrinária adotada. No entanto, existe uma predominância entre os doutrinadores de que a natureza jurídica do instituto pode ser classificada como tríplice.

O instituto do aviso prévio é inerente aos contratos por prazo indeterminado. Elemento de sua precípua finalidade, que é o de impedir que as partes sejam surpreendidas com a ruptura brusca do contrato. O período a ele alusivo propicia ao emprego pré-avisado a possibilidade de procura de um novo emprego para prover sua subsistência e ao empregador pré-avisado a substituição do empregado que pretende se desligar, evitando o decréscimo da produção. Reveste-se, pois, de proteção a ambos os polos da relação contratual trabalhista.

Inteligência extraída do próprio conteúdo normativo do artigo 487, da CLT, ora transcrito na sua literalidade:

 

Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;

II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de doze meses de serviço na empresa.

§1º A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

§2º A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

§3º Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos doze meses de serviço.

§4º É devido o aviso prévio na despedida indireta.

§5º O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.

§6º O reajustamento salarial coletivo determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.

Sendo assim, ele não é visto em contratos por prazo determinado, pois neste tipo de contrato já existe data pré-fixada no tempo, para sua extinção. Entretanto, se o pacto contiver a cláusula do direito recíproco de rescisão antecipada, e a parte dela se utilizar, rompendo o ajuste antecipadamente, o contrato passará a reger-se pelas normas próprias dos ajustes por prazo indeterminado, conforme prevê o artigo 481 da CLT.

O artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, prevê que aquele que pretende romper unilateralmente o contrato de trabalho deve comunicar sua intenção à outra parte com uma antecedência mínima de trinta dias. Tem-se entendido pela revogação tácita do inciso I do artigo 487 da CLT (devido segundo a forma de pagamento semanal, quinzenal ou mensal), por força constitucional, com o fim de se evitar a ruptura repentina dos contratos firmados por prazo indeterminado.

Com o advento da Lei n. 12.506, de 11 de outubro de 2011, admitiu-se a modalidade proporcional de aviso prévio, que será concedido na proporção de trinta dias aos empregados que contém até um ano de serviço na mesma empresa, acrescidos de três dias por ano de serviço prestado, somando um máximo de sessenta dias, perfazendo um total de até noventa dias.

No que concerne à contagem do prazo do aviso prévio, Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 1122) preleciona que se faz com a exclusão do dia do início e a inclusão do dia do seu término, de acordo com o padronizado no direito brasileiro.

O aviso prévio é aplicado em diferentes formas de extinção contratual: na dispensa do trabalhador sem justa causa, na rescisão indireta (extinção contratual por culpa do empregador), no pedido de demissão pelo empregado, e na culpa recíproca.

A extinção do contrato de trabalho sem justa causa ocorre por ato arbitrário do empregador, quando este sem motivo relevante rescinde o contrato unilateralmente, efetuando desta forma uma “denúncia vazia”.

Segundo Mauricio Godinho Delgado (2012, p. 1178):

A denúncia vazia do contrato de trabalho por ato empresarial constitui, como visto, na ordem jurídica brasileira, um direito meramente potestativo. Ela realiza-se por meio de uma declaração volitiva de caráter receptício e constitutivo, com efeitos imediatos quanto à extinção contratual, tão logo recebida pela parte adversa.

A dispensa do empregado no caso de cessação da atividade da empresa ou estabelecimento se assemelha à dispensa injusta, pois se considera que a extinção da empresa é decisão que se coloca dentro do poder diretivo do empregador, inerente ao risco empresarial por ele assumido (artigo 2º, caput, CLT; artigos 497 e 498, CLT; Súmula n. 44[3], TST).

A despedida indireta, por sua vez, se origina da falta grave cometida pelo empregador na relação de trabalho, prevista na legislação trabalhista como justo motivo para rompimento do vínculo empregatício por parte do empregado. As principais situações de dispensa indireta estão previstas no artigo 483 da CLT, os quais preveem a dispensa em razão do empregador não cumprir com as obrigações legais ou contratuais acordadas entre as partes.

Os motivos que resultam na justa causa do empregador prevista no artigo supracitado são os seguintes: (i) exigência de serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; (ii) tratamento pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; (iii) correr perigo manifesto de mal considerável; (iv) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; (v) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; (vi) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; (vii) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. Os efeitos rescisórios pagos neste tipo de dispensa são idênticos às parcelas devidas quando ocorre a dispensa sem justa causa, ou seja, é devido o pagamento do aviso prévio.

Temos também o caso da extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregado. O pedido de demissão “é um ato arbitrário do trabalhador, uma declaração unilateral de vontade do obreiro para por fim ao contrato de trabalho que o vincula ao respectivo empregador” (DELGADO, 2012, p. 1191). Quando ocorre tal tipo de extinção contratual, os efeitos rescisórios são distintos dos inerentes à dispensa do empregado sem justa causa, porém permanece a necessidade do cumprimento do aviso prévio, sendo que neste caso é o empregado quem tem o dever de fornecer tal tempo ao empregador.

A última figura dos contratos por prazo indeterminado que resultam no aviso prévio é extinção contratual por culpa recíproca, onde não se define qual das partes efetuou a conduta de maior gravidade, como por exemplo, ofensas físicas recíprocas, caracterizadoras de justa causa. Segundo o artigo 484 da CLT, quando se verifica a ocorrência de culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, a indenização que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, é reduzida por metade.

O cabimento do aviso prévio, portanto, está relacionado com a existência ou não de justa causa e com o tipo de contrato firmado entre as partes.

O aviso prévio pode ser de dois tipos: trabalhado e indenizado. O aviso prévio trabalhado, previsto no artigo 488 da CLT, consiste em fornecer ao empregado tempo para que possa procurar um novo emprego. Ele ocorre na situação em que o empregado permanece desenvolvendo suas atividades normais durante o período do pré-aviso, até que esse prazo se extinga e o trabalhador saia da empresa. Nesse período, o empregado tem direito à redução correspondente a duas horas diárias ou a não trabalhar por sete dias consecutivos, conforme o referido preceito legal.

Devido sua importância, Renato Saraiva leciona que, na hipótese do empregador não conceder a redução de horário ao empregado, “considera-se que o aviso prévio não foi dado, haja vista o desvio da finalidade do instituto, não tendo sido permitido ao trabalhador buscar novo emprego” (2010, p. 318). Por seu turno, a redução da jornada não poderá ser substituída por pagamento das horas correspondentes, sob pena de nulidade do aviso prévio (Súmula n. 230 do TST).

Já o aviso prévio indenizado ocorre quando o empregado não segue exercendo sua função habitual no transcurso do prazo do aviso, tendo direito ao recebimento de uma indenização por parte do empregador referente ao salário mensal (artigo 487, §§ 1º e 2º, da CLT).  Observa-se que a indenização decorre de uma negativa de cumprimento do aviso por quem legalmente tem o dever de cumpri-lo.

O aviso indenizado pelo empregador garante sempre ao empregado a integração desse período no seu tempo de serviço. Destarte, ao se indenizar um empregado pela sua dispensa, conta-se qual seria o prazo a ser cumprido e se contabiliza o tempo como se tivesse sido. Desta forma, o tempo trabalhado ou indenizado é contabilizado para todos os efeitos legais, inclusive para o cálculo de mais 1/12 de 13º salário, férias e FGTS. Por outro lado, a falta do aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo (CLT, artigo 487, §2º).

Na incidência de aviso dado pelo empregador, cumpre destacar que o mesmo é irrenunciável pelo empregado, salvo na hipótese do trabalhador ter obtido novo emprego. Prescreve a Súmula n. 276, do TST: “o direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego”.

Até o termino do prazo do aviso prévio mantêm-se em vigor as obrigações contratuais e legais, como se fosse um período contratual qualquer (Súmula n. 73 do TST). Se o empregador comete falta grave no curso do aviso, estará o empregado liberado do cumprimento do restante do aviso prévio, ficando o empregador obrigado a pagar a remuneração correspondente aos dias remanescentes, sem prejuízo da indenização devida. Ao contrário, se o empregado comete falta grave no curso do aviso prévio, não fará jus ao restante do aviso, além de perder o direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória, salvo se a falta grave cometida for à de abandono de emprego, pois haverá a presunção de que o trabalhador deixou o antigo emprego por ter encontrado um novo labor. (SARAIVA, 2010, p. 320).

Questão exsurge acerca da possibilidade do notificante reconsiderar o aviso e fazer com que o contrato volte ao estado anterior. A CLT prevê tal possibilidade de retratação em seu artigo 489, condicionada a aceitação pela outra parte. Observa Renato Saraiva (2010, p. 319) que, todavia:

(...) a reconsideração do aviso prévio é um ato bilateral, já que uma vez pré-avisada, é facultado à parte aceitar ou não a reconsideração, que pode ser expressa ou tácita. Dá-se a reconsideração expressa quando a parte pré-avisada, de forma verbal ou escrita, expressamente aceita a reconsideração. A reconsideração tácita, por sua vez, ocorre quando, expirado o prazo do aviso, o obreiro continua prestando serviços normalmente, sem oposição do empregador, caso em que o pacto do emprego continuará a vigorar normalmente, como se o aviso prévio não tivesse sido dado.

 Caso seja aceita a reconsideração, ou persistindo a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido concedido. Não havendo manifestação de aceite, o aviso prévio correrá normalmente até a rescisão tornar-se efetiva.

Diante do exposto, percebemos que o instituto do aviso prévio ganhou relevância na relação de trabalho, deixando de ser uma figura secundária ao contrato de trabalho, fazendo parte dele ou sendo sua própria extensão. A aplicação do aviso prévio tem caráter social, onde cada parte do processo de trabalho assume o compromisso de pré-avisar a outra de sua intenção, em romper as tratativas contratuais, e ainda acrescenta um caráter indenizatório em caso de não cumprimento das formalidades exigidas na resilição. 

Bibliografia:

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2012.

BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 14 set. 2015.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmulas. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/sumulas>. Acesso em: 14 set. 2015.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 28. ed .São Paulo: Atlas, 2012.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

_____________________________. Iniciação ao Direito do Trabalho. 32. ed. São Paulo: LTr, 2006.

SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2000.

SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho: versão universitária. 3. ed. São Paulo: Método, 2010.

SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2000.