CONCORRÊNCIA DESLEAL NA LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL: Os cartéis do combustível

CONCORRÊNCIA DESLEAL NA LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL: Os cartéis do combustível[1]

 

Carlos Eduardo Silva Rodrigues e Fernanda Santos Silva[2]

Daniel Almeida Rodrigues[3]

 

Sumário: 1 Introdução; 2 Fundamentação Teórica; 2.1 O Princípio da Liberdade de Iniciativa; 2.2 A Concorrência Desleal na Lei de Propriedade Industrial; 2.3 Os cartéis dos Postos de Cumbustível; 3 Conclusão; 4 Referências.

 

RESUMO

O presente artigo visa tratar, a priori, sobre a concorrência desleal na Lei de Propriedade Industrial em um contexto de globalização, portanto, de excesso de relações de consumo e trocas comerciais. Evoca os princípios de livre iniciativa e concorrência, propriedade privada e função social desta, todos alocados na Constituição Federal de 1988, que exerce supremacia dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Logo, serve de parâmetro para análise do tema. Posteriormente, o estudo discorre acerca da delimitação dos cartéis dos postos de combustível. Tomando em consideração a problemática construída, elucida-se de que modo este tipo de concorrência ilícita e desleal prejudica a atividade dos empresários em território nacional de forma geral e viola todos os princípios constitucionais concernentes à ordem econômica, devidamente citados anteriormente. Por conseguinte, mostra-se como uma prática recorrente, dentro da atividade empresarial, que não se preocupa em respeitar limites previamente impostos tanto na Lei de Propriedade Industrial quanto na Constituição Federal, visando tão somente o lucro.

 

Palavras-chave: Concorrência Desleal. Livre Iniciativa. Cartéis. Postos de Combustível. Empresarial.

 

1 INTRODUÇÃO

Tomando por base a rapidez com que se negocia em um mundo imerso em globalização, sendo de fundamental importância para o dinamismo da economia tanto em esfera mundial quanto nacional, a concorrência desleal na lei de propriedade industrial é um tema que detém muita importância.

 A concorrência desleal, como frisa a Lei de Propriedade Industrial (Nº 9279 de 1996) é banida dentro do ordenamento jurídico e da ordem econômica, com sanções civil e penal ou administrativamente atribuídas a quem a pratica. A partir do tema mencionado, delimita-se um caso concreto que é recorrente, dentro de vários que ocorrem em diversos âmbitos da atividade empresarial brasileira, o cartel dos postos de combustível. Este está relacionado a exercer vantagem em relação aos concorrentes, enquadrando-se dentro da concorrência ilícita. A prática consiste em um acordo firmado entre donos de postos de combustível, que concordam em estabelecer um preço fixo de alto valor, violando o princípio da livre iniciativa e de uma concorrência justa.

Logo, de que modo o cartel dos postos de combustível, levando em consideração a discussão acerca da concorrência desleal, prejudica o princípio da livre iniciativa e a concorrência lícita?

Para responder a problemática feita, é preciso trazer para a discussão o artigo 170 da Constituição Federal (1988), este trata acerca dos princípios gerais da atividade econômica, dentre os quais constam os incisos atinentes à “II- propriedade privada, III- função social da propriedade e IV- livre concorrência”. São, portanto, diretrizes a serem buscadas e cumpridas tanto pelo Estado quanto pelos particulares no exercício da empresa.

O cartel dos postos de combustível prejudica o princípio da livre iniciativa e contribui para uma concorrência desleal ao não possibilitar que todos os donos de postos exerçam a sua profissão da maneira adequada.

É relevante frisar que o direito de consumidor e a livre iniciativa devem estar associados de modo que ambos sejam garantidos no atual ordenamento jurídico. Justifica-se tal trabalho pela sua importância social, principalmente no que concerne à visualização dos cidadãos brasileiros como passíveis de proteção pelo Estado. Portanto, a concorrência desleal e ocorrência de cartéis de postos de combustível não devem, de forma alguma, receber aval de instituições jurídicas consolidadas.

Cientificamente, a priori, a importância do presente artigo tem influência para o Direito do Consumidor enquanto matéria que almeja a proteção de direitos relativos ao sujeito de maior protagonismo na sociedade capitalista vigente, o próprio consumidor e o seu poder de compra. Além de visualizar a contribuição que o presente trabalho oferece para o Direito do Consumidor enquanto ciência, o Direito Empresarial é ainda mais beneficiado. Busca propor, pois, uma ética empresarial mais coerente com o Estado Democrático de Direito.

Os autores deste artigo, enquanto consumidores e diretamente afetados por qualquer prática empresarial danosa, discorrem sobre o tema com fins esclarecedores a todo o meio social e com o intuito de que as autoridades competentes se posicionem a favor da proteção dos cidadãos brasileiros. Portanto, busca-se a devida aplicação da legislação correspondente no sentido de banir qualquer infração às práticas econômicas justas.

O principal objetivo do artigo é analisar, a partir da concorrência desleal na Lei de Propriedade Industrial, como se dá o descumprimento do princípio da livre iniciativa e de uma concorrência justa no cartel dos postos do combustível. Primordial questionar de que forma o princípio da livre iniciativa é infringido nos casos de concorrência desleal. Também, relatar a importância de discutir tal concorrência na Lei de Propriedade Industrial. E, por último, apresentar de que forma o cartel dos postos de combustível prejudica a concorrência com previsão constitucional, ou seja, a que confirma princípios de proteção ao consumidor e práticas empresariais adequadas.

De acordo com Gil (2002), esta pesquisa é caracterizada como exploratória e bibliográfica quanto ao procedimento para compô-la, trata dos contornos à concorrência desleal na Lei de Propriedade Industrial e de como o princípio da livre iniciativa é lesado quando há a prática de cartel nos postos de combustível.

 

2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

2.1 O Princípio da Liberdade de Iniciativa

 

É relevante tratar acerca do princípio da livre iniciativa, tendo em vista que este está diretamente relacionado com a concorrência leal e desleal e ao próprio princípio da livre concorrência. Coelho (2012, p. 187) afirma que atualmente vigora um modelo econômico que se funda na livre iniciativa, inclusive sendo o conceito presente na Constituição (CF/88).

Nos termos do artigo 170 da CF/88, que trata primordialmente dos princípios que baseiam toda a ordem econômica e financeira em território nacional, a livre iniciativa não está presente de forma explícita, mas sim implícita, quando se fala de uma livre concorrência. “A liberdade de iniciativa envolve o livre exercício de qualquer atividade econômica, a liberdade de trabalho, ofício ou profissão além da liberdade de contrato” (CERVO, 2014).

 Ou seja, a premissa que permite, inclusive, a hipótese do artigo 966 do Código Civil (2002) – que conceitua o empresário – em um plano fático. Logo, o exercício da atividade econômica só é possível devido à livre inciativa. Pode-se falar, então, que “ao assegurar a liberdade de iniciativa, a Constituição Federal atribui a todos os brasileiros e residentes no Brasil um direito, o de se estabelecer como empresário (COELHO, 2012, p. 52).

Coelho (2012, p. 51) atenta para o fato de que a liberdade de iniciativa estrutura o capitalismo, ou seja, é inimaginável viver a realidade atual sem tal princípio, tendo em vista que o capitalismo prevalece praticamente no mundo todo. O autor ainda retoma para a época em que o Estado capitalista tentou tomar medidas mais protecionistas e restringíveis à liberdade econômica, com um resultado desastroso.

De outro lado, estrutura o capitalismo, mas também representa a sua mazela: “produz-se o que não será consumido e deixa-se de produzir o que seria. Por isto, de tempos em tempos, o excesso ou a carência de produção gera crises” (COELHO, 2012, p. 51).

O princípio da liberdade de iniciativa (ou livre iniciativa) possui duas facetas: a de antepor um freio à intervenção do Estado na economia e, de outro lado, impedir a ocorrência de certas práticas empresariais, o qual neste último aloca-se o Direito Comercial. Este preocupa-se em coibir práticas de empresários que seriam incompatíveis com o princípio outrora citado. O empresário ou um rol de pessoas que exercem a atividade empresarial podem impedir ou dificultar que outros ingressem nesse mesmo segmento, podendo baixar seus preços a um patamar que faria com que os potenciais investidores se desestimulariam. Isto é o que ocorre na concorrência desleal. (COELHO, 2012, p. 52).

Como reitera Barbuto (2014), “não é raro a colisão de interesses econômicos e sociais, como exemplo, o aparente conflito entre princípios fundamentais de livre iniciativa e proteção ao consumidor”. Tem-se, logo, que o crescimento do ramo empresarial deve se dar em consonância com a sua função social, respeitando princípios constitucionais.

Rodrigues (2008, p. 46) ratifica que é primordial para se entender “a empresa como espaço de realização de todo aquele que se relacione com a empresa” o principal fundamento jurídico, que se encontra na ordem constitucional e em seus princípios. Complementa (p. 46), ainda, que “a República Federativa do Brasil tem como um de seus fundamentos os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, erigidos à categoria de princípios fundamentais, conforme previsto no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal”. Este inciso versa acerca da dignidade da pessoa humana, o que atenta para o fato de que a empresa não deve ser vista como mero instrumento de geração de lucros, mas sim como espaço de realização do ser humano enquanto empresário. Dessa maneira, debater acerca dos cartéis é relevante para que se possa buscar uma visão da empresa enquanto instrumento de crescimento pessoal, totalmente contrária às práticas empresariais não éticas.

Denota-se que Coelho (2012, p.52) conceitua um desdobramento advindo de tais práticas empresariais contrárias à livre iniciativa, a concorrência desleal. Enquadra-se, a título de esclarecimento, a delimitação do presente artigo referente aos cartéis do combustível. A prática danosa consiste em um rol de empresários que fixam um preço de difícil abatimento, desestimulando futuros empresários que venham a se interessar, o que não está de acordo com à liberdade de iniciativa, que deve ser pautada em uma concorrência justa.

 

2.2 A Concorrência desleal na Lei de Propriedade Industrial

Nos termos da Constituição Federal (1988), o artigo 170 traz como um dos princípios gerais da ordem econômica, conforme o inciso IV, a livre concorrência. Ou seja, a possibilidade de qualquer indivíduo exercer a atividade empresária, desde que devidamente registrado. Por lógica, nenhum segmento está destinado de forma exclusiva a somente um empresário, conforme assegura os princípios constitucionais, à fim de que se tenha um preço cada vez mais justo na obtenção dos produtos.

Para Coelho (2012, p. 189), a concorrência desleal é um tipo de concorrência ilícita, ao lado de outra ilicitude na concorrência, que é a infração da ordem econômica. O autor diferencia afirmando que na desleal as lesões que se produzem atingem tão somente os interesses dos outros empresários prejudicados com a prática irregular. Quanto à segunda, corrobora, ainda, que “ameaça as estruturas da economia de mercado” (p. 190). Ou seja, existe uma quantidade muito maior de bens jurídicos prejudicados na prática da infração à ordem econômica.

Há uma dificuldade para diferenciar a concorrência leal da desleal, tendo em vista que em ambas se tem o intuito de ocasionar perdas aos seus concorrentes, pois dessa forma o empresário obtém o ganho. Logo, essa competição e o fato de algum empresário deixar de obter lucro em decorrência do ganho do outro são intrínsecos ao exercício de qualquer atividade empresarial, tanto na concorrência leal quanto na desleal. O que diferencia uma de outra são os meios que se emprega (COELHO, 2012, p. 190 e p. 191).

Coelho (2012, p. 191) classifica a concorrência desleal em específica e genérica. Sendo a primeira sancionada civil e penalmente e, geralmente, são condutas lesivas ao direito de propriedade intelectual, elencadas no artigo 195 da Lei de Propriedade Industrial (LPI). A genérica tem sanção apenas no âmbito civil, e diz respeito às condutas não tipificadas como crime, nos termos do artigo 209 da LPI. O autor discorre que tanto em uma quanto em outra há possibilidade do “empresário desleal praticar preço mais baixo que os concorrentes cumpridores da lei e, em consequência, subtrair-lhe consumidores”.

Ou seja, pelo que foi esclarecido por Coelho (2012, p.191), a delimitação do presente artigo acerca dos cartéis de combustível pode ser muito bem evocada quando o autor menciona que tal prática do empresário desleal pode ter como consequência a subtração dos consumidores de outros que não estão transgredindo as normas. Por vezes, os empresários que seguem as normas não gozam de uma estrutura sofisticada e não detém um movimento tão grande de consumo em seus postos, inviabilizando cobrir o preço fixado pelos cartéis.

Esclarecidos os princípios da liberdade de iniciativa e livre concorrência, o desdobramento que o Direito Comercial visa coibir, que é a concorrência desleal, é substancial para que se trate do tópico seguinte: o caso concreto atinente aos cartéis do combustível.

 

2.3 Os cartéis dos postos de combustível

Para Sampaio L; Sampaio R (2013), “o mercado brasileiro de combustível tem sido considerado um mercado livre desde 2002, quando foi permitida a livre entrada e saída de postos no mercado varejista de combustíveis”. Ou seja, a liberdade de iniciativa é conferida à tal segmento há, pelo menos, dez anos. E a inserção de pessoas como empresários no ramo, nos termos do artigo 966 (Código Civil de 2002) é facilmente percebida.

“Desde então, as autoridades brasileiras, responsáveis pela investigação de cartéis nesse setor, iniciam investigações em municípios (mercados) após observarem o nível e a dispersão de preços nos mesmos. ” (SAMPAIO L; SAMPAIO R; 2013, p. [?]).

É notório que quando o empresário entra no mercado em um determinado segmento, o que se almeja é a obtenção do lucro. No ramo dos postos de gasolina não é diferente, pois o que se busca é o ganho do dinheiro. Porém, quando o indivíduo decide optar por exercer alguma atividade empresária, há de se observar a estrutura do mercado, à fim de que se saiba quais são as possibilidades futuras de crescimento e desenvolvimento. (SAMPAIO L; SAMPAIO R; 2013, p. [?]).

Gama (2006) atenta para a ocorrência do cartel quando parte das distribuidoras de combustível acordam os valores dos seus produtos de forma conjunta e ensaiada, havendo pequenas variações nos décimos de centavos. Complementa que tal prática é uma afronta aos consumidores, que se acham impossibilitados de exercerem a livre escolha, quando a mesma é condicionada.

Logo, há uma uniformização de valores que não refletem uma real competição, tendo como principal prejudicado o consumidor – que não pode exercer de forma plena a sua escolha – e como maior beneficiado os empresários que recorrem a este tipo de concorrência desleal. (GAMA, 2006, p. [?]).

Quanto às ações do estado que visam impossibilitar os cartéis, Gama (2006) cita: “a Lei 8.884 de 1994 dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica no mercado brasileiro, norteando-se pelos princípios da liberdade de iniciativa, função social da propriedade, livre concorrência”. Princípios constitucionais que foram anteriormente citados e que são fundamentais para uma competição de mercado mais justa. O autor adiciona, ainda, “repressão ao abuso do poder econômico e a defesa do consumidor”.

No que se refere à ocorrência de cartel em São Luís, no Maranhão, “a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) recomendou, em 09/06/2016, a condenação de nove pessoas físicas e de 12 postos revendedores de combustíveis pela prática de cartel” (BRASIL, 2016). O Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB-MA), a Petrobras Distribuidora S/A e o seu gerente no Estado também foram recomendados. A instauração do Processo Administrativo 08700.002821/2014-09 se deu em outubro de 2014 “a partir do recebimento de transcrições telefônicas devidamente autorizadas pelo Poder Judiciário do Maranhão, bem como outras provas encaminhadas à Superintendência-Geral do CADE pelo Ministério Público” (BRASIL, 2016).

Ainda, “as conversas interceptadas revelaram que os proprietários de postos de combustíveis de São Luís combinaram preços entre si e induziram outros postos que vendiam o produto mais barato a aumentarem seus valores com o objetivo de fortalecer o cartel”. As irregularidades atinentes à prática do cartel teriam acontecido entre fevereiro e março de 2011. E as investigações tiveram evidências econômicas comprovadas por análises da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP. A partir de tal análise, ficou comprovada pela Superintendência do CADE a ocorrência do cartel e foi feita a recomendação ao Tribunal no que se refere à condenação dos envolvidos (BRASIL, 2016).

Na sessão de julgamento realizada em 20 de maio de 2015, foi homologado Termo de Compromisso de Cessão (TCC), com a admissão de um posto revendedor e o seu sócio empresário da participação nesta conduta lesiva, se comprometendo a cessar tal prática e “os representados também se comprometeram a recolher contribuição pecuniária de R$ 260 mil. (BRASIL, 2016).

A ocorrência do cartel constitui um ato ilícito tanto no âmbito administrativo, com fundamentação legal baseada na Lei nº 12.529/11, quanto crime, com pena de reclusão de dois a cinco anos e multa, conforme a Lei nº 8.173/90. No que se refere ao âmbito administrativo, “uma empresa condenada pelo CADE por prática de referida infração, poderá pagar multa de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial”, segundo o artigo 37, inciso I, da Lei nº 12.529/11. Quanto aos administradores da empresa, podem ser individualmente responsabilizados, podendo pagar a referente multa, nos termos do artigo 32 da Lei nº 12.529/11. (LEVY, 2013, p. 7).

Denota-se que o CADE possui três funções distintas: funções preventiva, repressiva e educacional ou pedagógica. A primeira explicitada pelo fato do Conselho ser responsável por analisar e depois decidir possíveis casos de infração ao princípio da livre concorrência. A segunda baseada em uma investigação e um posterior julgamento. E a última se refere à função de cunho coletivo do órgão de esclarecer a todo o meio social o caráter lesivo de práticas de concorrência desleal. (LEVY, 2013, p. 42).

Levy (2013, p. 48) corrobora o fato de que “o Cade, em 2009, possuía mais de vinte casos para serem solucionados, de um total de 146”. Porém, a autora atenta que “mesmo diante do um número expressivo de denúncias, percebe-se que o número total de condenações é baixo”. Mostra, ainda, que o número de Processos Administrativos que resultaram em condenação foram apenas quatorze (14). Dentre os julgados que obtiveram condenação, é possível citar o Processo Administrativo nº 08012.002299/2000-18.

Por conseguinte, é relevante frisar que o Estado tem um papel primordial de coibir todas as práticas empresariais que não colaboram para um mercado mais justo. Como guardião da Constituição Federal, o Poder Judiciário deve mostrar-se mais engajado no julgamento de causas como essa. Não obstante, a sociedade civil, unicamente prejudicada com tal prática deve refletir uma atividade empresarial mais limpa, cobrando das autoridades competentes ações no sentido de extinguir qualquer prática de mercado transgressora.

 

4 CONCLUSÃO

Com base no que foi exposto, conclui-se que o princípio da livre iniciativa, constitucionalmente assegurado, é fundamental para a manutenção de um Estado Democrático de Direito e da consequente proteção dos direitos dos cidadãos brasileiros. Estes, enquanto consumidores, detém relevância em detrimento da soberania popular como principal ferramenta do modelo político que vigora em território nacional. Ou seja, o sistema e forma de governo adotados pela República Federativa do Brasil admitem o povo como protagonista das políticas públicas, sendo estas voltadas para a satisfação da sociedade em geral.

Dessa forma, é imprescindível debater o Direito Empresarial e os temas atinentes a este, pois se admite tal ramo da Ciência do Direito como o legitimado para desenvolver o estudo da empresa enquanto atividade econômica que visa sociedades cada vez mais dinamizadas e conexas. Faz-se necessário, portanto, pontuar a demanda social por empresas com atuações éticas e proporcionais aos princípios previamente estabelecidos por Lei.

De acordo com o que foi tratado, a livre iniciativa guarda relação direta com a livre concorrência, sendo tais princípios responsáveis pela possibilidade da existência do empresário em um plano fático. Dentro desse quesito da empresa, que se entende pela possibilidade de empresários atuarem em iguais condições no desenvolvimento de suas atividades ou o fato de que qualquer indivíduo pode se tornar um empresário, de acordo com o Código Civil, existe uma forma de infração à essa igualdade de tratamento aos que desejam se tornar empresário. Aquela é a concorrência desleal, e todas as suas implicações foram discorridas anteriormente. Por conseguinte, percebe-se que tal conduta é lesiva não somente aos concorrentes empresários, como também aos consumidores que são diretamente prejudicados com o aumento dos preços e a impossibilidade de escolha totalmente livre.

No que se refere ao caso concreto tratado no presente artigo, denota-se o desrespeito com toda a classe empresária, que não disputa com paridade de condições com aqueles que acordam entre si mecanismos de desvios ou obtenção de vantagens em detrimento dos consumidores. Estes, com o devido amparo legal pelo qual gozam advindo da jurisdição brasileira, são os mais frágeis na cadeia de consumo, o que faz com que a sua devida proteção tenha que ser, de fato, efetivada. Logo, uma fiscalização maior pelos órgãos cabíveis acarretaria em uma atividade empresarial mais ética e na consequente tutela de bens jurídicos imprescindíveis.

Por lógica, tanto o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que atua para efetivar o cumprimento das Leis atinentes à concorrência, quanto quem usufrui diretamente dos produtos, de qualquer natureza, não se limitando aos combustíveis, são imprescindíveis para a efetivação de direitos constitucionalmente assegurados. No presente artigo, se buscou em todos os tópicos enfatizar a Constituição, tendo em vista que esta exerce supremacia e todas as legislações infraconstitucionais, de caráter empresarial ou não, guardam vínculo com aquela. Pelo número de julgados nos Processos Administrativos, percebe-se que a maioria não tem condenação, o que evoca uma certa fragilidade do ordenamento jurídico vigente, que não necessariamente assegura e legitima os direitos que devem ser tutelados pelo Estado.

 

REFERÊNCIAS

 

BARBUTO, Joao L C. Concorrência desleal no século XXI. Rio de Janeiro, 2014. Disponível em:<http://drbarbuto.jusbrasil.com.br/artigos/185076266/concorrencia-desleal-no-seculo-xxi>.Acesso em: .

 

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BRASIL. CADE. Superintendência do Cade recomenda condenação de cartel de postos de combustível. 2016. Disponível em: < http://www.cade.gov.br/noticias/superintendencia-do-cade-recomenda-condenacao-de-cartel-de-postos-de-combustiveis-em-sao-luis>. Acesso em: .

 

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COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 1: direito de empresa. Editora Saraiva: São Paulo, 2014. Disponível em: <https://www.passeidireto.com/arquivo/24509839/livro-curso-de-direito-comercial-2012-fabio-ulhoa-coelho/1>. Acesso em: .

 

GAMA, Rafael. Os cartéis do combustível e os direitos do consumidor. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, IX, n. 34, nov 2006. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1333>. Acesso em out 2016.

 

GIL, Antônio Carlos. Métodos e técnicas de pesquisa social.  6 ed. – São Paulo: Atlas, 2008.

 

LEVY, Isabelle de Oliveira Petrus. Uma análise da jurisprudência do CADE acerca dos cartéis na revenda de combustíveis. Rio de Janeiro, 2013. Disponível em:< http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/11411/Isabelle%20de%20Oliveira%20Petrus%20Levy.pdf?sequence=1>. Acesso em: .

 

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