Concessão de serviços públicos

O estudo acerca da concessão de serviços públicos se mostra relevante para aprofundar a atividade prestada pelo Estado, direta ou indiretamente, com vistas à satisfação dos interesses da coletividade.

Entre as atividades executadas pelo Estado está a prestação de serviços públicos, realizada por meio do regime jurídico de direito público, a qual tem como finalidade a satisfação dos interesses públicos.

O serviço público pode ser prestado diretamente pelo ente Estatal, de forma centralizada, ou de maneira descentralizada, por entes da administração indireta, ou por particulares mediante contratos administrativos de concessão e permissão.

O regime de concessão de serviços públicos é disciplinado pela Lei 8987/1995, que traz sua definição no artigo 2º, inciso II:

Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

A competência para a execução dos serviços públicos é do Estado. Todavia, em algumas circunstancias, pode transferir a execução de alguns serviços ao particular em colaboração.         

Os serviços públicos serão delegáveis quando, por sua natureza ou por determinação da lei, possam ser executados por particulares colaboradores. Há serviços delegáveis que, apesar da permissão legal, são executados pelo próprio Estado. São exemplos: transporte coletivo, fornecimento de água e esgoto e de energia elétrica; telefonia; serviços de saúde.

Já os serviços indelegáveis são aqueles prestados pelo próprio Estado, pois são inerentes ao Poder Público centralizado e entidades autárquicas e fundacionais e, em razão da sua natureza específica, não podem ser transferidas a particulares (CARVALHO FILHO, 2016). São exemplos de serviços indelegáveis: segurança interna; fiscalização de atividades; emissão de moeda.

A concessão comum, regulamentada pela Lei 8.987/95, pode ser simples ou precedida de obra: pelo contrato de concessão simples é transferia ao particular a prestação de serviços por sua conta e risco e mediante o recebimento das tarifas pagas pelo usuário; pelo contrato de concessão precedida de obra, o particular se compromete a fazer uma determinada obra pública de interesse público e indispensável para a prestação dos serviços. A referida obra será realizada com os recursos do particular e a remuneração, assim entendida como os gastos com a obra e com os serviços prestados, será realizada mediante o recebimento das tarifas pagas pelo usuário.

A Constituição Federal da República Federativa do Brasil, em seu artigo 175, estabelece que a prestação dos serviços públicos é incumbência do Poder Público, diretamente ou por meio de concessão ou permissão, mediante procedimento licitatório .

O procedimento licitatório se faz necessário para garantir a aplicação do princípio da isonomia, a seleção de proposta mais vantajosa para a administração pública e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, conforme preceitua o artigo 3º da Lei 8.666/93.

Na hipótese de concessão de serviço público, a modalidade de licitação escolhida pelo legislador para a seleção da proposta mais vantajosa é a concorrência, conforme preceitua o artigo 2, II, da Lei 8.987/95.

No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: menor valor da tarifa do serviço a ser prestado e/ou maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; melhor proposta pela combinação da menor tarifa  do serviço público a ser prestado cumulativamente com a melhor técnica; combinação da maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica e melhor oferta após qualificação de propostas técnicas.

Importante ressaltar que a outorga de concessão não tem caráter de exclusividade, exceto nos casos de inviabilidade técnica ou econômica devidamente justificada, conforme dispõe o artigo 16 da Lei 8.987/95. Isso evidencia a possibilidade de contratação de mais de um particular para a prestação do serviço público.

De qualquer forma, cabe à concessionaria de serviço público a prestação de serviço adequado, assim entendido aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

A remuneração dos serviços prestados pela concessionária de serviço público se dá pelo recebimento de tarifas pagas pelos usuários diretos. Assim, a empresa concessionária deverá prestar ao usuário o serviço específico e divisível e as tarifas recebidas servirão para sua remuneração. Isso significa que, apesar de ser contratada pelo ente público, a contrapartida dos serviços não será paga por ele, mas sim pelo usuário.

O artigo 13 da Lei 8.987/95 estabelece que o valor das tarifas poderá ser diferenciado devido às características técnicas e custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos dos usuários.

Como a tarifa a ser recebida pela concessionária tem que abranger a recebimento pelos serviços prestados e nos casos específicos também a amortização dos custos com a obra, pode ocorrer da necessidade de revisão de seus valores, com base no artigo 9º da Lei 8;987/95, para manter o poder de compra da moeda.

Poderá haver, ainda, com a devida previsão no instrumento convocatório, a possiblidade da empresa vencedora obter outras fontes de remuneração do certame de obter vantagem pecuniária para a sua remuneração, além da regular cobrança de tarifas, por meio de outras fontes provenientes de receitas alternativas. Essa previsão, disciplinada no artigo 11 da Lei 8.987/95, tem como finalidade promover a modicidade das tarifas.

Sobre o poder concedente, ensina Carvalho (2016):

O poder concedente é o ente federativo responsável pela execução da atividade delegada, respeitando as competências constitucionais para a prestação dos serviços públicos. Será a União, quando a delegação do serviço público tiver interesse nacional; serão os Estados quando houver delegação de serviços públicos regional e os municípios quando se tratar de serviço público local (p. 614).

São atribuições do poder concedente a regulamentação e fiscalização permanente dos serviços prestados; a aplicação de penalidades regulamentares e contratuais; a intervenção na prestação de serviços; a extinção da concessão; zelar pela boa qualidade do serviço; declarar a utilidade pública de bens necessário à execução do serviço ou obra pública; declarar a necessidade ou utilidade pública para fins de servidão administrativa, entre outras atribuições previstas no artigo 29 da Lei 8.987/1995.

A concessionária de serviço é o particular incumbido da prestação de serviços públicos, selecionado mediante licitação, cujas obrigações devem estar presentes no contrato administrativo celebrado com o Poder Público.

São deveres da concessionária: prestar o serviço adequado; manter em dia o inventário e o registro de bens vinculados à concessão; prestar contas da gestão de serviços ao poder concedente e aos usuários; cumprir e fazer cumprir as normas de serviço e as cláusulas contratuais da concessão; permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso; promover desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo Poder Concedente; zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço e captar, aplicar e gerir recurso financeiros necessários à prestação do serviço, conforme dispõe o artigo 31 da Lei 8.897/1995.

A duração do contrato de prestação de serviços públicos está regida pela Lei 8.666/1993, terá como regra o prazo de 01 ano, pois vinculado ao crédito orçamentário.        

Todavia, o artigo em comento prevê algumas exceções. Os projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual; a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, a qual será limitado a 60 meses; o aluguel de equipamentos e à utilização de programa de informática, que poderá ter prazo de até 48 meses; quando houver comprometimento da segurança nacional; para a compra de materiais para uso das Forças Armadas; para fornecimento de bens e serviços de alta complexidade tecnológica e defesa nacional, entre outros.

A extinção é o término do contrato, por qualquer motivo que ponha fim às regras expostas na avença firmada entre o particular e o Poder Público (Carvalho, 2016). No caso de extinção, haverá o retorno das atividades ao Poder Concedente que assumirá a imediata atribuição da prestação do serviço público.

A lei 8.987/1995 estabelece no artigo 35 as hipóteses de extinção da concessão: pelo advento do termo contratual; por encampação; por caducidade; por rescisão; por anulação; por falência ou extinção das atividades da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, em caso de empresa individual.

O estudo dos serviços públicos objetiva a definição dos serviços que não podem ser delegados aos terceiros colaborados, por serem essenciais à atividade do Estado, e os serviços que por sua natureza ou determinação legal que podem ser delegados a terceiros.

A concessão de serviços públicos pode ser simples ou aquela precedida de obra. Em qualquer dos casos, a transferência da titularidade se dará mediante procedimento licitatório, na forma da legislação vigente. Após a escolha do melhor prestador de serviços, é celebrado o contrato administrativo de prestação de serviços públicos. O Poder Concedente e a Concessionária deverão observar as regras contratuais e o disposto em lei antes, durante e após a extinção do contrato.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo – 3º ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo – 30 ed. – São Paulo: Atlas, 2016.    

Vade Mecum edição especial Mackenzie. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.