Introdução

A ordem jurídica brasileira, através da lei, desde o início do século XX tratou de impor regras ao regime de bens acordado pelos nubentes, a fim de se evitar, quiçá, querelas familiares que, possivelmente, poderão desaguar nos tribunais para que estes ponham termo aos conflitos dos mais variados possíveis. Por pouca coisa – um casebre, um carro usado, alguns talhares – ou por muita coisa – um carro esportivo da BMW ou da ferrari, um apartamento suntuoso numa área de grande valor comercial, uma coleção de prata italiana etc., os seres humanos são capazes de se debaterem ou se embaterem por anos, ou décadas, ainda que no final não sejam nem melhores, nem mais felizes do que seu opositor – que um dia foi chamado de grande amor.

Desta feita, na antiga lei 3.071/16, no seu artigo 258, parágrafo único, inciso II (Código Civil – o famoso código de Bevilaqua) já se fixava a obrigação para que os pretendentes a um casamento, maiores de 60 anos (para os homens) e de 50 anos para as mulheres, só contraíssem núpcias no regime da separação de bens – separação mesmo; muito embora, tanto no passado, quanto no presente, os tribunais tenham pacificado, como visto em tantos acórdãos, que ainda que a lei fale de separação (absoluta) de bens, os cônjuges têm direito à meação, ou partilha, independente da prova de esforço comum, para aquisição do patrimônio do esposo, ou parceiro, ou companheiro.

Retomando, ou concordando, a imposição legal dos anos 1916, a redação da Lei 10.406/01, Código Civil, cuidou de firmar a mesma obrigatoriedade para os sexagenários, agora em pé de igualdade, conforme os textos normativos dos artigos 1.641, inciso II, ainda que na contramão da jurisprudência, dos ensinamentos dos doutrinadores do Direito Civil e até mesmo do texto constitucional de 1988.

Como os seres humanos são falhos, ou falíveis, e a lei é elaborada por seres humanos, logo a lei, muitas vezes, padece de falhas ou vícios – isto quando ela não é injusta, absurda, tirana, traiçoeira..., conforme a natureza dos homens que a elaboram, como foram os casos dos Estados fascistas, autoritários ou totalitários do passado; ou quem sabe ainda do presente.

 

Desenvolvimento

 

É certo e inegável que as pessoas que se encontram na condição de vulneráveis, ou hipossuficientes, como preferem alguns, devem ser mais amparadas pela ordem jurídica, pois, a final de contas, um dos propósitos do Estado moderno, também nominado de Estado de Direito, advindo com a Revolução Francesa e todas as doutrinas dela, é a proteção de direitos e garantias sociais, individuais ou coletivas. Os cidadãos em geral e, mais ainda, aqueles indivíduos tidos como maiores vítimas das relações sociais desvantajosas, ou injustas, merecem maior tutela estatal, social e familiar, segundo os novos preceitos impostos pela ordem constitucional e, nas relações privadas, pelo Direito Civil. O Código Civil, o Estatuto do Idoso, o Estatuto do Índio, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Defesa do Consumidor etc., todos são leis civis que gradualmente foram trazendo novos padrões jurídicos, dogmas, doutrinas ou ideologias capazes de construir nova formatação social, familiar, individual, coletiva... Com maior ou menor ingerência do Estado ou governo político, termo este já usado por Aristóteles na sua obra “A política”.

Sem dúvidas nenhum grupo social e, ao que nos parece, nem mesmo os animais gregários – lobos, formigas, abelhas, cupins, pinguins, segundo a classificação da Biologia e/ou Zoologia – conseguem conviver sem regras de convivência social. Limites, condições e normas foram usadas desde os grupos humanos mais remotos, ora usando o diálogo, ora usando-se da força – das armas ou da lei – ora, ainda, fazendo uso da ideia religiosa. Tudo isto para impor balizamento e regras à ação humana. Tudo isto o Direito Civil pátrio fez, seja através do código maior, seja por meio das legislações civis extravagantes, como é o caso das acima referidas. Mas, até que ponto aquilo que o legislador determina aos cidadãos é o melhor ou o mais ajustado, justo, aos olhos dos administrados e governados.

A experiência nos diz que, muitas vezes, nem sempre a interpretação e visão dada pelo legislador ordinário é a mesma dada pelos demais interpretes da lei. Juízes, juristas, hermeneutas e o próprio cidadão pode ter uma leitura diferente dos ditames da lei.

Isso é o que ocorre, salvo melhor juízo, na arrazoada discussão, posteriormente convertida em decisão, registrada em acórdão do Superior Tribunal de Justiça, por força da recepção de recurso especial, da relatoria da Sra. Min. Maria Isabel Gallotti, ao apreciar demanda judicial que discutia a possibilidade de maiores de 60 anos, casados, puderem partilhar bens, haja vista a imposição legalística do regime de separação bens (regra absoluta). Isto porque, segundo o recorrente, identificado no acórdão, no relatórioe na certidão de julgamento apenas como G.V.M, o recorrido e seu cônjuge teria violado as normas expressas no CC de 1916 (art. 258, p.ú, II), as quais foramrecepcionadas, com poucas mudanças, pelo CC de 2002, no seu art. 1641, inciso II.

Está expresso no livro IV, Título II, das disposições gerais, do Código Civil de 2002, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, ao dispor sobre o direito patrimonial dos cônjuges, o seguinte:

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010);

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Daí, acreditando está amparada neste dispositivo legal, assim como nos seus antecessores (Lei 3.017/16, art. 258 e seguintes), a recorrente, depois identificada em transcrição contida no voto da douta relatora como sendo a pessoa de Geane Vieira Marques, suplicou em juízo que se declarasse a nulidade de casamento entre a apelada I.S.M e seu cônjuge Geraldo Marques Ramos, já falecido, após terem convivido por mais de 15 anos na situação de união estável, logo em seguida contraindo casamento. No entendimento da apelante o cônjuge que se casou com 61 anos de idade, não podia estabelecer o regime de bens diverso do da separação universal de bens, por força da regra fixada no diploma civil, para os sexagenários, atualmente os septuagenários. A questão é que mesmo tendo se casado com mais 60 anos, a requerente ignorou o fato dos casados terem convivido, de fato, por 15 anos, antes dos assentamentos perante o oficial do registro civil, nos termos dos arts. 1533 a 1535, CC/02. Tal realidade manifesta fora observada pela Srª Min. Maria Isabel Gallotti, com lançamento feito em seu relatório, ao declarar: “É de se levar em consideração que os cônjuges antes de contraírem matrimônio viveram em união estável por 15 anos, quando o varão ainda não possuía idade superior a 60 anos”.(REsp. nº 1.318.281-PE, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª turma, julgado em 1º/12/16, p. 3). Logo, não foi levado em consideração, pelos 5 ministros que compuseram a 4ª turma do STJ, à época do julgamento, o fato do pacto antenupcial ter ocorrido, com opção pelo regime da comunhão universal de bens, no enlace de pessoa sexagenária.

Acertadamente, os julgadores do referido recurso especial decidirão usando não apenas a letra da lei, que pode promover justiças ou injustiças, mas também princípios gerais do Direito, que podem servir de valiosos norteadores quando a lei foi ambígua, vaga, omissa etc. Entre os princípios podemos destacar o princípio da dignidade da pessoa humana, quiçá, ou quem sabe o princípio da isonomia, entre maiores ou menores de 60, ou 70, anos de idade. Isto é nítido ainda na ementa do relatório da senhora ministra, com os seguintes termos:

RELATÓRIO

MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI: Trata-se de recurso especial interposto por G V M, com fundamento na alínea "a" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, assim ementado (fl. 169 e-STJ):

CIVIL. CASAMENTO. MAIOR DE 60 ANOS. REGIME DE BENS. POSSIBILIDADE DE PACTO ANTENUPCIAL DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E INTERPRETAÇÃO ATUALIZADA DO INCISO II, DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 258 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. UNIÃO ESTÁVEL POR 15 ANOS ANTES DO MATRIMÔNIO. APELAÇÃO DESPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME.

1 - O Direito deve ser interpretado, no mínimo numa perspectiva tridimensional de fato, valor e norma. 2 - Nos termos dessa interpretação dinâmica, sistemática e atualizada do inciso II, do parágrafo único do artigo 258 do Código Civil de 1916, se dá validade ao pacto antenupcial de comunhão de bens firmado entre os cônjuges, sendo que o marido tinha 61 anos de idade. 3 - É de se levar em consideração que os cônjuges antes de contraírem matrimônio viveram em união estável por 15 anos, quando o varão ainda não possuía idade superior a 60 anos. (grifo nosso).

A Exmª ministra, em sua tese, defendendo a ideia de que “não há que se falar”, in casu, “na necessidade de proteção do idoso em relação a relacionamentos havidos de última hora por interesse exclusivamente econômico”, além de invocar a sabedoria principiológica do direito nacional, se valeu do enunciado nº 261, da III jornada de Direito Civil, promovida pela Justiça Federal, o qual preceitua: “A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade.”

Em outra decisão judicial, que figurou como relatora do agravo de instrumento, de 5/11/14, a Desª do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Liselena Schifino Robles Ribeiro, dando-se ênfase à importância dos princípios constitucionais, ao citar a jurisprudência do STJ, no REsp. 1.171.820/PR, Rel. do Min. Sidnei Beneti, foi expresso, in verbis:

(...)

4. A restrição aos atos praticados por pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos representa ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana. 5. Embora tenha prevalecido no âmbito do STJ o entendimento de que o regime aplicável na união estável entre sexagenários é o da separação obrigatória de bens, segue esse regime temperado pela Súmula 377 do STF, com a comunicação dos bens adquiridos onerosamente na constância da união, sendo presumido o esforço comum.[2]

Em uma análise detida das decisões dos tribunais pátrios fica a conclusão que os juízes das cortes superiores entendem existir violação a certos princípios constitucionais relativos aos direitos fundamentais, por parte do art. 1.641, inciso II, da Lei 10.406/02, muito embora ainda existam posições divergentes sobre a matéria, conforme as convicções jurídica, filosófica e sociológica, assim como a cultura jurídica de quem julga, este ou aquele recurso, em um tribunal a quo ou nos tribunais ad quem.

Sobre esta mesma questão – de impedimentos legais para os maiores de 60 anos, hoje 70 anos, decidirem sobre a maneira de usarem ou disporem de seus bens, em virtude da redação dada ao CC/02, posteriormente “atualizada” pela lei 12.334/10 – vejamos os ensinamentos de alguns notáveis juristas pátrios, como, por exemplo, o professor Caio Mário da Silva Pereira, no seu tratado de “Instituições de Direito Civil: direito de família”, vol.. Assim ele leciona:

Esta regra não encontra justificativa econômica ou moral, pois que a desconfiança contra o casamento dessas pessoas não tem razão para subsistir. Se é certo que podem ocorrer nesses matrimônios por interesse nestas faixas etárias, certo também que em todas as idades o mesmo pode existir. (PEREIRA, 2005, 194).

O professor emérito da Universidade Federal de Juiz de Fora, Paulo Nader, declara, em um de seus tratados jurídicos, afirma, com indiscutível propriedade, que:

A pessoa maior de setenta anos, independente do sexo, não possui liberdade de escolha do regime que, obrigatoriamente, é da separação. Tal disposição, na opinião de alguns autores, está eivada de inconstitucionalidade, pois atenta contra o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, da CF), ao limitar a autonomia da pessoa, impondo-lhe constrangimento. (NADER, 2013, 380).

Fazendo referência a alguns autores, o notável jurista elenca Fredie Didier Júnior e Cristiano Chaves de Farias como doutrinadores que comungam da mesma ideia, ou valores, defendida pelo professor Caio Mário Pereira e ainda menciona o professor Paulo Lôbo, dizendo:

(...) igualmente Paulo Luiz Netto Lôbo, que afirma: “Entendemos que está hipótese é atentatória do princípio constitucional da dignidade da pessoa, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrange-la à tutela reducionista, além de estabelecer restrição à liberdade de contrair matrimônio, que a Constituição não faz.[3]

Outro fator que, possivelmente, é oportuno evidenciar são os preceitos legais colecionados na Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003, Estatuto do Idoso, legislação essa quase que contemporânea do Código Civil atual. Este diploma traz várias garantias fundamentais e de cunho mais humanístico ou civilizatório para uma sociedade como a nossa, que historicamente herdou várias pechas familiares, culturais, políticas, dentre outras. Sobre o idoso, seu estatuto promete, no capítulo II, “Do Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade”, a seguinte condição:

Art. 10. É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis.

        § 1o O direito à liberdade compreende, entre outros, os seguintes aspectos:

        I – faculdade de ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais;

        II – opinião e expressão;

        III – crença e culto religioso;

        IV – prática de esportes e de diversões;

        V – participação na vida familiar e comunitária;

        VI – participação na vida política, na forma da lei;

        VII – faculdade de buscar refúgio, auxílio e orientação.    (grifos nossos).

Um vislumbre, por pequeno que seja, sobre o que estabelece o art. 1641, II, CC/02 e o estabelecido pelo art. 10 da legislação para pessoas de terceira idade, somos forçados a inferir que há sim um contrassenso entre as duas normas positivadas no nosso ordenamento, no qual ora se concede autonomia as pessoas idosas, ora se nega tais autonomias, como, v.g., de decidir, manifestar, expressar-se, opinar-se.

Devemos nos manifestar favoráveis à guarida dada pelo Estado-legislador aos mais carentes, indefesos, explorados, fragilizados..., seja ele um menor de 12 ou 14 anos, seja um índio, seja um trabalhador rural, seja uma doméstica, seja um senhor de 3ª idade. Mas isso quando estas pessoas estão na condição de vulneráveis ou indefesos. E isso não significa, apenas, contar com mais de 70 anos, pois, uma mulher, ou homem, nesta condição pode ser um ser pensante, prudente, estrategista, experimentado nos “negócios” e relacionamentos da vida humana.

A longevidade de um ser humano com idade prolongada assim como e pouca idade de um jovem de 16 ou 17 anos, não justifica, apenas por isso, incapacidade, demência, fragilidade, capazes de torná-los demasiadamente diferentes dos seus conviventes.

 

Conclusão

 

É salutar o desejo do legislador de procurar construir uma legislação moderna que atenda ao processo de evolução social, observando os fatos, dimensionando o valor e elaborando a norma, segundo os interesses coletivos e/ou individuais dos “súditos”, dos cidadãos ou dos representados em geral. Proteger os mais frágeis, ou vulneráveis, nas relações sociais, positivas ou negativas, é uma máxima do dos Estados contemporâneos, uma vez foram constituídos com a promessa de assegurar a tutela dos interesses dos indivíduos, para isto fazendo uso, inclusive, ora das leis, ora do Poder Judiciário, como foi preceituado nos tratados dos filósofos iluministas, sobretudo no “Espírito das leis”, do barão de Montesquieu, ou Charles-Luis de Secondat.

De qualquer forma, os sistemas político, jurídico, religioso, filosófico etc. são sujeitos a incoerências, impropriedades e controvérsias, desta forma, passíveis da necessidade de melhorias e ajustes. Por mais que se alegue a primazia de se resguardar o patrimônio dos idosos e de seus herdeiros, quando da constituição de uma sociedade conjugal, com possíveis mulheres jovens e interesseiras, não é defensável a tese que homens mais jovens também não estejam sujeitos a engodos, falsos afetos e amores prometidos por jovens pretenciosas. Se é verdade que pessoas maiores de sessenta, ou setenta anos, e sua prole pode ser vítima de casamentoscom estrito interesse econômico, também é verdadeiro que qualquer um outro homem pode ser, independentemente de ser mais velho ou mais moço. Dos amores fortes, das paixões entranhadas, ou de desejos arrebatadores ninguém pode se declarar isento, inclusive menores de 60.

Uma outra questão não levantada nas discussões analisadas, mas que, talvez, devamos trazer ao debate é o fato da negação do exercício do princípio da autonomia da vontade, sobre o qual Maria Helena Diniz no diz que é “o poder de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontade, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica”. Se o idoso septuagenário não pode eleger uma mulher, ou homem, mais jovem e atraente para os encontros amorosos conforme seus anseios e fantasias; não tem o direito de escolher o regime de bens que sua vontade manifestar – ainda que lhe traga consequências que mais tarde necessite da intervenção do Estado-juiz – e não pode usar seus bens como atrativos que lhe possa render momentos mais satisfatórios no fim dos seus tempos, em virtude de uma convivência adornada de romantismo, ou pelo erotismo, que autonomia os dispositivos da lei está lhe facultando?

Desta forma, os argumentos aduzidos pelos juízessupra referidos, sobretudo no REsp.nº 1.318.281/PE, da relatoria da douta ministra Maria Isabel Gallotti, manifestam expressão de sabedoria jurídica e equidade dos julgadores dos tribunais ad quem, incluindo-se também aí as decisões dos tribunais estaduais, assim, tudo,servindo para se elidir os embaraços ou entraves que as leis podem promover, causando dúvidas a quem tem o dever de julgar e aflições a quem constrói expectativas de direitos, sejam eles reais ou apenas criação do imaginário.

 

Referências Bibliográficas

CAMPOS, Alysson Rodrigo Correia; LOBO, Fabíola Albuquerque; LEAL, Larissa de Moraes. Direito das famílias das sucessões. Editora Nossa Livraria, 2014.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. Vol. 5, 15ª edição, revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

NADER, Paulo. Curso de direito civil. Vol. 5: direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 3ª edição. São Paulo: Atlas, 2003. (Coleção direito civil, v. 6).

 

Leis

Brasil. Lei 3.017, de 1º de janeiro de 1916 (Código Civil de 1916).

Brasil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil de 2002).

Brasil. Lei 12.344, de 9 de dezembro de 2010 (Lei altera o art. 1641 CC/2002).

Brasil. Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).

Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

 

Informativo de Jurisprudência (tratando de regime de bens para sexagenários)

REsp.nº1.318.281/PE, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 1º de dezembro de 2016, publicado no DJe em 07/12/16, disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1544470&num_registro=201200713820&data=20161207&formato=PDF, capturado em 13/06/17.

Ag. Instrumento nº 70062459565/RS, Rel. Desª Liselena Schifino Robles Ribeiro, julgado em 05/11/14, disponível em http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/150971873/agravo-de-instrumento-ai-70062459565-rs/inteiro-teor-150971874, capturado em 14/06/17.

Apelação nº 00104934920138190075/RJ, Rel. Des. Carlos Eduardo da Fonseca Passos, julgado em 24/06/15, disponível em http://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudência/371191466/apelação-apl-104934920138190075-rio-de-janeiro-regional-vila-inhomirim-vala-de-familia/inteiro-teor-371191471, capturado em 14/06/17.

Resp. nº 1.626.494/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 20 de outubro de 2016, publicado no DJe em 14/11/16, disponível em https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1548667&tipo=0&nreg=201401528485&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20161114&formato=PDF&salvar=false, capturado em 18/06/17.

 

[1]O comentário aqui realizado, ainda que simples, irá ater-se, sobretudo, ao acórdão proferido em sede de Recurso Especial nº 1.318.281 – PE (2012/0071382-0), datado de 1º de dezembro de 2016, da relatoria da Exmª Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti, douta julgadora do Superior Tribunal de Justiça. Sendo oportuno sobressair que todos os demais ministros da 4ª turma do STJ votaram com a relatora, logo decisão por unanimidade, negando-se provimento ao recurso.

[2]Ag. Instrumento nº 70062459565/RS, Rel. Desª Liselena Schifino Robles Ribeiro, julgado em 05/11/14, disponível em http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/150971873/agravo-de-instrumento-ai-70062459565-rs/inteiro-teor-150971874, capturado em 14/06/17.

 

[3] NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, v. 5: direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 380-381.