CASO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

SINOPSE DO CASE: Direito Administrativo.

Tarcisio Goulart Souza Gusmão da Costa

 

1. DESCRIÇÃO DO CASO

João da Silva é funcionário do INSS e doutor em Matemática Aplicada, onde exerce o cargo de Analista há mais de dez anos. Insatisfeito com a atuação do referido servidor, um determinado cidadão representou contra ele, imputando-lhe a prática de irregularidades no exercício do seu labor cometendo evidente crime de corrupção ativa. Diante da representação, seu chefe imediato determinou a instauração processo administrativo disciplinar em face de João da Silva, e, ainda, que ele fosse afastado imediatamente do exercício de suas funções por cento e quarenta dias, com suspensão do pagamento. A comissão de sindicância era composta por três técnicos administrativos, cujo presidente era mestre em Física Quântica. E, além disso, em decorrência do mesmo fato, dias depois, seu chefe imediato fez publicar a remoção do servidor para outra cidade. Afirmando-se vítima de uma injustiça, João o (a) procura como advogado (a) com o objetivo de promover medida judicial para a defesa de seus direitos.

 

  Descrição dos protagonistas:

1.      João da Silva: Funcionario do INSS.

2.      Cidadão: Pessoa insatisfeita.

3.      Chefe Imediato: Instaurador do processo administrativo contra João da Silva.

       Interpretação dos fatos:

Um cidadão descontente com os serviços prestados por João da Silva, o qual é funcionario do INSS, tendo a função de analista por dez anos; o cidadão vem afirma que o funcionario tem feito pratica irregulares no exercicio de seu labor, afirmando que o João da Silva teria praticado crimes de corrupção ativa. Deste modo seu chfe aplicou a João da Silva alguma sanções. Deste modo João da Silva insatisfeito com a atuação do seu chefe, o mesmo procura um advogado para ajuda-lo a resolver este problema.

1. 2.  ANÁLISE DO CASO.

Portanto com a análise do caso a problemática do fato de que será que a decisão tomada pelo seu chefe são as devidas cabíveis?

Analisando o caso, as decisões propostas pelo seu chefe, não são alguma delas devidas.

Sendo as decisões escolhidas pelo chefe irregulares, quais seriam as irregularidades e portanto o que deve ser anulado?

A comissão é irregular, isto porque a mesma tem que ser composta por membros de categorias superior ou igual ao acusado (nivel de escolaridade), mas não inferior como dita na lei.

“O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3º do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.”[4]

Outra questão que foi infringida foi o fato do acusado ser removido para outra cidade, onde na hipótese relatada, não é de acordo com a lei, isto porque a mesma descrimina os casos de remoção em seu art. 36 nos incisos I, II, III.

I - de ofício, no interesse da Administração;

II - a pedido, a critério da Administração;

III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração:

a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração;

b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial;

c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.[5]

A outra problemática é sobre a questão da suspensão salarial, e seu afastamento, onde está claramente descriminado na lei que a pessoa não pode ser afastada do cargo por um prazo maior que 60 dias, prorrogáveis por mais 60, ao qual no caso trabalhado o funcionário foi afastado por 140 dias, situação inaceitável. E o mesmo artigo dita que o salário do funcionário não pode ser suspenso.

Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração.

Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo.[6]

Tendo portanto as segundas questões a serem respondidas como: Qual a medida judicial adequada ao caso concreto?

Seria portanto a medidad masi adequada ao caso é o mandado de segurança, como frisa a autora Maria Sylvia.

"(...) mandado de segurança é a ação civil de rito sumaríssimo pela qual a pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus nem Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.".[7]

Isto porque o relato do caso demonstra que houve um abuso de poder do funcionário (crime de corrupção ativa).

Era necessária a instauração de sindicância?

É necessário antes explicar o que vem a ser uma sindicância.

Uma sindicância ou um PAD não devem ser compreendidos como instrumento de punição, mas sim de esclarecimento da verdade sobre os fatos. Se a sindicância for instaurada e nela se detectar que há um acusado, a Constituição Federal garante ao mesmo o direito de ampla defesa, sob pena de nulidade do processo. Dados da Controladoria Geral da União apontam que cerca de 50% das demissões oriundas de processos administrativos disciplinares resultam em reintegração dos servidores por falha na condução dos processos.[8].

Portanto a dois tipos de sindicância, uma sendo investigativa, e outra que seria uma sindicância processual, na qual é a tratada no caso em questão, que na qual tem o sindicado o direito de defesa. Como demonstra o autor.

“Uma sindicância deve ser aberta quando não há um suspeito para o fato ocorrido. Nesse caso a comissão fará uma investigação e não há necessidade de ampla defesa.  Nesse caso dizemos que é uma sindicância investigativa. Se optarmos por uma sindicância processual haverá a indicação de um sindicado com obrigatoriedade de ampla defesa e contraditório.”[9]

Deste modo seria sim, necessário a instauração de uma sindicância.

Qual sanção João da Silva poderá sofrer?

O autor do crime deve responder de acordo com as normas do Código Penal, no crime de corrupção ativa, como descreve o caso que portanto o mesmo ficou claro seu cometimento de tal crime.

Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.[10]

Se for deflagrado processo penal, o processo administrativo deverá ser suspenso? 

De acordo com o autor Luiz Flávio Gomes, ambos os processos não se confundem, isto porque cada um tem suas devidas regras, um não toma o lugar do outro.

Não se pode confundir o devido processo administrativo (ou disciplinar) com o devido processo criminal. Naquele apura-se uma infração administrativa (que só possibilita sanções administrativas). Neste apura-se uma infração, que está sujeita às mais drásticas sanções estatais (pena ou medida de segurança). Em virtude dessas diferenças, parece natural que também os devidos processos sejam distintos. As garantias que norteiam o segundo (devido processo criminal) são muito mais densas que as que permeiam o primeiro (devido processo administrativo). A ampla defesa, por exemplo, não tem (em ambos os campos) a mesma dimensão.

No processo administrativo (disciplinar) a defesa técnica por advogado é dispensável (nisso reside uma das grandes diferenças entre o devido processo criminal e o administrativo). Não se pode confundir o processo penal com o processo disciplinar (ou seja: o devido processo criminal com o devido processo disciplinar). A jurisprudência brasileira vem definindo os contornos do processo disciplinar, nestes termos: A Seção [Terceira, do STJ], ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu que a notificação para a audiência de oitiva de testemunha no processo administrativo disciplinar deve ser realizada com antecedência mínima de três dias (art. 41 da Lei n. 9.784/1999, aplicada subsidiariamente a Lei n. 8.112/1990). Quanto à presença de advogado, aplicou a súmula vinculante n. 5 do STF, que dispõe: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Logo não há que se falar em prejuízo à amplitude da defesa e ofensa ao contraditório. Por fim, entendeu que o excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar não é causa de sua nulidade quando não demonstrado prejuízo à defesa do servidor. MS 12.895-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 11/11/2009.[11]

 

CRITÉRIOS E VALORES.

Utiliza-se como criterio basicamente a Lei n.º 8.112/90, para fundamentar as decisões, e definir os atos como nulos. Portanto os valores contidos são os de merito legais, usando portanto principios e regras estatais para fundamentar cada decisao, assim como o uso de jurisprudencias, decisoes de tribunais superiores, e opinioes de autores renomados.

REFERENCIAS:

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Vade mecum. São Paulo: Saraiva, 2008.

DA SILVA, Jesué. Perguntas e respostas sobre processo administrativo disciplinar. Disponivel em: <http://eticaegestao.ifsc.edu.br/formacao-de-gestores/perguntas-e-respostas-sobre-processo-administrativo-disciplinar/> Acesso em 01 de mar. 2014.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. – 11. ed. – São Paulo: Atlas, 1999.

GOMES, Luiz Flávio. Devido processo administrativo "versus" devido processo criminal. Disponível em <www.blogdolfg.com.br> - Acesso em: 05 març. 2014.