André Felipe dos Anjos Silva

Morgana de Anandi Martins Zibetti

Sumário: Introdução; 1 Considerações preliminares sobre o principio da Dignidade Humana; 2 O crime de Aborto no ordenamento jurídico atual. 2.1 Excludentes de cr Eiminalidade do Aborto ; 3 Relação teórica entre a dignidade humana da gestante, como causa de exclusão de criminalidade do prática de aborto Considerações Finais. Referências.

RESUMO

O presente trabalho visa a análise esquemática da relação existente entre o principio da Dignidade Humana e as causas de exclusão de criminalidade do aborto, sobretudo demonstrando os casos em que mesmo ocorrendo a prática do devido delito(Aborto), ocorre essa exclusão pela proteção à dignidade humana da mãe praticante, com isso fará um apanhado conceitual sobre o principio em tese(dignidade humana),demostrará as previsões legais sobre o aborto,  para depois efetuar um estudo teórico sobre a relação entre o princípio como causa de exclusão.

PALAVRAS-CHAVE: Dignidade da Pessoa Humana .Aborto . Exclusão de Criminalidade. Artigo 128 do Código Penal. ADPF54.

INTRODUÇÃO

Percebe-se que a investigação da relação entre a dignidade humana e a exclusão da criminalidade do aborto é de total relevância , uma vez que demonstrará detalhadamente, esquematicamente e especificamente essa relação (Dignidade Humana e exclusão de criminalidade do aborto), pois percebe-se que existem muitos artigos e produções que tratam dos dois temas, de forma separada, não aplicando-se em relação ao caso concreto a devida análise de relação (Principio como causa da exclusão).

Com isso objetiva, inicialmente, analisar e compreender o que é o principio da Dignidade Humana, abordando perspectivas de autores sobre o tema, posteriormente analisar e estudar as previsões legais acerca do aborto, visando assim obter um maior conhecimento desse(Aborto) para poder determinar quando sua prática é considerada criminosa ou não, e assim após compreender quando sua prática é considerada criminosa, analisar em quais casos exclui-se essa criminalidade em detrimento da proteção da Dignidade Humana da gestante.

Para que ocorra essa análise será primeiro estabelecida a relação(Principio da Dignidade e exclusão de Criminalidade) conforme já citado anteriormente, e posteriormente serão analisadas previsões legais e teóricas sobre o devido tema.

1 Considerações preliminares sobre o princípio da Dignidade Humana

O estudo da relação entre o Princípio da dignidade humana da gestante como causa da exclusão da criminalidade da prática do aborto, constitui-se como o alvo de investigação chave do presente artigo, entretanto para que se adentre ao conhecimento dessa relação (Princípio como causa da exclusão de criminalidade), é necessário que se tenha também, um conhecimento prévio e aprofundado sobre o devido princípio( Dignidade da pessoa Humana) e suas implicações no ordenamento jurídico Brasileiro vigente, para que isso ocorra, o presente capítulo encarregar-se-á de efetuar a realização de uma análise, demonstrando a origem e percurso histórico, que assim serviram de influência para a concretização da presença do principio em tese hodiernamente nos ordenamentos jurídicos mundiais e no Brasil, e com isso posteriormente demonstrar conceituações sobre as suas abrangências. 

Inicialmente para que se tenha uma noção prévia do que realmente se trata e abrange o princípio da dignidade humana, será aqui utilizado o relato do autor Emerson dos Santos que afirma que:

“Trata-se de um princípio basilar presente nas Constituições da maioria dos países ao redor do mundo com maior destaque no Ocidente, de um lado, para designar o valor supremo representado pelo ser humano em qualquer ordem jurídica e, de outro vértice, para promover todos os esforços no sentido de evitar tratamento relevante as experiências históricas, já vivenciadas pela humanidade, de aniquilação do ser  humano.”(SANTOS,2007,p.72)

 

A origem de referenciais ao devido principio, iniciaram-se principalmente após a primeira guerra Mundial, influenciadas pela busca de uma garantia de que as experiências negativas, ocorridas em virtude dos conflitos não voltassem a ocorrer, sobretudo vale enfatizar-se o valor precursor da Constituição do Império Alemão de 1919, conhecida como Constituição de Weimar, que conforme afirma o autor Gilberto Bercovici (2007,p.458), foi inovadora ao incluir pela primeira vez na história constitucional europeia um capítulo dedicado expressamente a ordem econômica, sobre esse capitulo em tese cabe salientar-se que seu artigo inaugural(art.151) em seu terceiro inciso, de forma também inovadora foi realizada uma alusão à dignidade conforme é disposto :

“A disciplina da atividade econômica deve corresponder aos princípios da justiça, com vista a assegurar uma existência humana digna para todos. Nesses limites assegurar-se-á a liberdade econômica dos indivíduos." 

 

Entretanto, infere-se que o disposto na constituição de Weimar, em relação ao principio da Dignidade da pessoa humana, ainda era muito limitado e superficial, possuindo apenas menção no tocante a liberdades econômicas, desta maneira servindo apenas como um indício do que seriam as positivações em todos os ordenamentos jurídicos.

Com isso em se tratando de positivação jurídica percebe-se que a fortificação do principio em tese, consolidou-se na década de 1940 como destaque inicial vale frisar-se a importância da Carta da Nações Unidas de 1945 que em seu preâmbulo faz a seguinte menção:

“ Os povos das Nações Unidas se declararam "resolvidos a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espaço de nossas vidas, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade e reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes e pequenas".

 

Vale destacar-se a citação ao termo “dignidade e valor do ser humano”, onde entende-se como indício do principio da dignidade, na mesma década abrangendo o direito Internacional, cabe aqui a citação da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, criada pela Organização das Nações Unidas que já em seu 1º artigo destaca a importância do devido principio quando dispõe que : "todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Eles são portadores de razão e de consciência e devem tratar uns aos outros em espírito de fraternidade", por fim vale destaque nessa década, no ano de 1949 à Lei Fundamental de Bonn, promulgada na Alemanha por meio de assembleia Constituinte , que mais tarde serviu de modelo para muitos países, esta lei fundamental em seu 1º artigo dispõe que "todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Eles são portadores de razão e de consciência e devem tratar uns aos outros em espírito de fraternidade".

Segundo afirma BRAGANÇA (2009), toda essa sequência cronológica constitui-se como o momento histórico em que a dignidade da pessoa humana, após longo trafegar através dos séculos de estudos teológicos e filosóficos, ingressou positivamente no Constitucionalismo Ocidental, pois anteriormente nenhuma Constituição prestigiava a dignidade como fundamento, alcançando desta maneira o que o autor citado denomina como sendo um “patamar de consenso teórico universal”, pois o princípio da  dignidade humana tornou-se objeto de abrangência em praticamente todas as Constituições a nível Mundial

No tocante ao desenvolvimento da positivação do devido princípio agora trazendo ao contexto do Brasil, segundo ressalva ainda BRAGANÇA (2009),sua origem adveio com a Constituição de 1934, pois esta era notoriamente influenciada pela Constituição de Weimar, principalmente pelo fato de objetivar semelhantemente a Constituição anteriormente citada(Weimar) disciplinar a ordem econômica de modo a possibilitar "a todos existência digna" , posteriormente ainda se referindo a positivação do devido princípio no Brasil, vale frisar-se as Constituições de 1967 e a Emenda Constitucional 1/69, onde ambas mantiveram a orientação de disciplinar a ordem econômica com o objetivo de promover a dignidade.

Destarte, feita essa síntese da origem pela qual perpassou o devido principio em tese, chega-se a Constituição Federal de 1988, essa por sua vez foi construída com o objetivo de estabelecer o regime democrático de governo onde  segundo SARLET :

 

 Toda comunidade jurídica se norteia como certo parâmetro para a conceituação de dignidade da pessoa humana, pois, mais fácil é definir o que não se enquadra como dignidade do que estabelecer um determinado conceito definidor, esclarecedor., cumpre aqui salientar que a dignidade é uma condição irrenunciável e inafastável ao ser humano, não se distanciando esta condição mesmo quando um determinado sujeito comete os crimes mais repugnantes. (SARLET, 2011).

 

Não obstante a devida Carta Magna já possuir este fundamento de forma Axiológica, o artigo 1º,III explicita que a Dignidade da Pessoa Humana constitui-se como fundamento da República Federativa do Brasil, ou seja isto demonstra também uma função garantidora do Estado em proteger e conceber esse direito a todos os indivíduos conforme conceitua o autor Jefferson dos Santos:

“De um modo geral, ao se fazer uma reflexão sobre a palavra dignidade no âmbito jurídico, vem a nossa lembrança acerca da responsabilidade do Estado em assegurar que o indivíduo tenha as condições mínimas necessárias para sua sobrevivência, sendo inclusive esta finalidade assegurada na Constituição Federal de 1988 como sendo um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito conforme previsto no art. 1º, III da CRFB/88. (SANTOS, 2011).”

 

Com isso infere-se que o principio da dignidade da pessoa humana, constitui-se como fundamentação basilar para todo o ordenamento jurídico vigente, seu histórico conforme analisado, demonstra que ele é baseado em ideais de segurança jurídica, garantidas a todo ser humano, com o objetivo de evitar possíveis prejuízos que levem a ameaça ou até extinção da vida.

 

2 O crime de Aborto no ordenamento Jurídico atual

O Presente capítulo objetiva, conceituar, esquematizar e demonstrar, quais casos a legislação Brasileira conceitua como crime de aborto, percebe-se que esta investigação é de total relevância para que ocorra distinção de quando ocorre de fato a consumação do aborto ou de quando enquadra-se como previsão de exclusão de criminalidade do aborto a exemplo do aborto legal, estes casos porém(em que exclui-se a criminalidade do aborto) serão estudados em capitulo especifico do devido artigo.

Etimologicamente a palavra aborto deriva do latim abortare que é a junção do radical ab que significa privação, mais ortus que por sua vez entende-se como nascimento, no tocante ao Direito Brasileiro é perceptível que o aborto sem dúvida é um dos assuntos mais divergentes dentro da doutrina Penal , isso é relatado por vários autores do direto penal entre eles GRECO(2011), que afirma que  sua dificuldade inicia-se desde sua conceituação, isso porque o próprio Código Penal não efetua uma definição concisa do que seria o aborto,. utilizando somente a expressão “provocar aborto”, ficando a cargo da doutrina e da jurisprudência o esclarecimento dessa expressão

A respeito da doutrina, aqui serão comentados alguns posicionamentos, afim de demonstrar o que preconizam alguns importantes autores sobre o conceito  do devido termo(Aborto), entretanto o objetivo não é o de classificar qual posicionamento é mais coerente ou correto, mas sim de demonstrar e exemplificar afim de obtenção de conhecimento, sobretudo o objetivo maior é o de  traçar o que dispões o Código Penal sobre em que casos deve-se haver a punibilidade.

Para Aníbal Bruno(apud GRECO 2007,p 238), admite-se o Aborto como a expulsão prematura do feto ou como a interrupção do processo de gestação, já para o autor Frederico Marques (apud GRECO 2007,p 238), o aborto é a interrupção voluntária da gravidez, com morte do produto da concepção, essa tese é corroborado por autores com Fernando Capez, Cezar Roberto Bittencourt defende que: Aborto é a interrupção da gravidez antes de atingir o limite fisiológico, isto é, durante o período compreendido entre a concepção e o início do parto, que é o marco final da vida intrauterina.

De certa forma, percebe-se que os conceitos de aborto, possuem em comum a consideração da interrupção da gravidez, onde alguns consideram simplesmente esse fato, já para outros deve haver a morte do feto.

Da análise do Código Penal infere-se que o Aborto é modalidade tipificada nos artigos 124 a 128, do devido Código, constituindo o 128 como os tipos de aborto que não são punidos.

No tocante ao momento e término da proteção pelo tipo penal do aborto, também existem posicionamentos doutrinários divergentes, não havendo manifestação do Supremo Tribunal Federal ao caso. Para o autor Rogerio Greco a vida só merecerá proteção após a nidação que é o fato que ocorre aproximadamente 14 dias após a fecundação conforme,dispõe:

“Contudo, para fins de proteção por intermédio da lei penal, a vida só terá relevância após a nidação que diz respeito a implantação do óvulo já fecundado, no útero materno o que ocorre 14 dias após a fecundação.(GRECO,2007,p.240)

 

Já para o autor Cézar Roberto Bittencourt seria a proteção desde a concepção até momentos antes do parto conforme relatado

É a interrupção ilícita da prenhez, com a morte do produto, haja ou não expulsão, qualquer que seja seu estado evolutivo, desde a concepção até momentos antes do parto”. (BITTENCOURT,2011,p.240)

 

Antes de adentrar-se a análise dos dispostos nos incisos sobre os crimes puníveis de Aborto, será importante estabelecer a diferenciação entre o aborto natural ou espontâneo , e o aborto provocado.

O aborto Natural ou Espontâneo, segundo GRECO(2007) constitui-se como aquele em que o próprio organismo materno se encarrega de expulsar o produto da concepção, trazendo-se para um ponto de vista médico leciona Ódon Ramos(apud GRECO 2007, p,243) que os abortos “espontâneos são atribuídos a causas mórbidas de diversas categorias, que provocam a morte fetal e expulsão do produto da concepção, sobre esta modalidade de aborto não caberá a análise nesse artigo, pois não enquadra-se dentro do objeto de estudo do Direito Penal.

O aborto provocado, por sua vez ainda segundo GRECO(2007) pode ter  essa provocação subdividida em: dolosa e culposa.

As espécies dolosas são as previstas nos artigos 124,125e 126 do Código Penal que serão analisadas detalhadamente mais adiante, já as espécies de aborto provocado de maneira culposa não possuem previsão legal, razão pela qual, se uma gestante, com comportamento culposo, vier dar causa a exclusão do feto , o fato deverá ser considerado com um indiferente Penal.

Feitas essa prévias análises, cabe-se agora estabelecer comentários sobre os casos dispostos no Código Penal.

O artigo 124 enquadra na modalidade de crimes contra a vida a ação de provocar aborto em si mesma, ou consentir que outrem lho provoque, com pena de um a três anos de detenção, enquadrando-se como crime de médio potencial ofensivo, percebe-se que aí o código tipifica duas condutas ou seja a ação de provocar em si mesma(autoaborto) e a de consentir que terceiro provoque a devida ação, enquadrando-se no que BITTENCOURT(2011), denomina como “crime de mão própria”, ou seja que possuem agente especifico, que neste caso é a gestante com isso infere-se que o sujeito ativo dessa modalidade criminosa é a própria gestante, em se tratando da modalidade com o consentimento, o terceiro que promove o aborto por sua vez será enquadrado como sujeito ativo do artigo 126 que será analisado mais, um exemplo bem claro de uma crime praticado por terceiro seria: Uma enfermeira, que a pedidos da mãe logo após a realização do parto sufoca o recém-nascido.

O artigo 125 do Código Penal tipifica o crime de aborto provocado sem o consentimento da gestante, trazendo como pena, a reclusão de três a dez anos, enquadrando-se como crime de alto potencial ofensivo, ainda para Bittencourt(2011), este pode conceituar-se como: sem consentimento real ou ausência de consentimento presumido.

O aborto com a ausência de consentimento presumido, para o autor relatado seria o praticado em relação a menores de 14 anos e/ou inimputáveis, para o autor nesta modalidade de consentimento também deve ser levado em consideração o fato de bastar a simulação ou mesmo dissimulação, ardil ou qualquer outra forma de burlar a atenção ou vigilância da gestante, para ser considerado o aborto, conforme relata

“Para provocar aborto sem consentimento da gestante não é necessário que seja mediante violência, fraude ou grave ameaça; basta a simulação ou mesmo dissimulação, ardil ou qualquer outra forma de burlar a atenção ou vigilância da gestante. Em outros termos, é suficiente que a gestante desconheça que nela está sendo praticado o aborto. Essas são formas de ausência de consentimento real, que também pode ser presumida, quando estiverem presentes aquelas condições elencadas no art. 224.”(BITTENCOURT,2011, p.186)

 

Um exemplo claro do caso em tese, seria de uma pessoa que induz uma gestante a ingerir substancia abortiva sem o seu consentimento.

O artigo 126 do Código Penal tipifica a ação de provocar o aborto com o consentimento da gestante, possuindo pena de reclusão de um a quatro anos, enquadrando-se como crime de médio potencial ofensivo, esse tipo enquadra-se como uma exceção a teoria monista adotada pelo devido Código Penal Brasileiro, pois mesmo o 3º em tese praticando o crime em concorrência com a gestante, sofrerá aplicação de uma tipificação especifica, por fim vale frisar-se que tanto esta modalidade de aborto  quanto aborto consentido (art. 124, 2ª figura) são crimes de concurso necessário, pois é necessário que se tenha a participação de duas pessoas, que são a gestante e o terceiro realizador do aborto, e, a despeito da necessária participação de duas pessoas, cada um responde, excepcionalmente, por um crime distinto. Segundo afirma BITTENCOURT(2011).

Por fim vale-se citar, neste capítulo em tese o artigo 127 que dispõe que

As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

 

Para o artigo em tese, vale-se frisar que o que deve ser levado em consideração é a vontade do agente pois se houver o dolo no aborto e a culpa na lesão será enquadrado no artigo supracitado como aborto qualificado pela lesão , entretanto se houver  o dolo na lesão, e a culpa no aborto será, será enquadrado como lesão corporal qualificada pelo aborto, e nesse caso o que será enquadrado é o artigo 129,§2.

 

2.1 Excludentes de criminalidade do Aborto

Esse subcapitulo em tese, ficará encarregado de demonstrar, quais casos legais, está previsto a exclusão de criminalidade ao crime de Aborto.

Para isso, sabe-se que o próprio código Penal em seu artigo 128, dispôs sobre casos em que exclui-se a ilicitude do crime de aborto, os chamados abortos legais que são aqueles que podem ser praticados em virtude de determinação da lei, percebe-se aí uma relação entre a dignidade da pessoa humana da gestante, como forma de trazer exceções aos dispostos do legislador, esta relação conforme citado anteriormente será analisada em capítulo subsequente.

O artigo 128 do Código Penal, determina que não se pune aborto praticado por médico nas seguintes modalidades: aborto necessário e aborto no caso de gravidez resultante de estupro.

O aborto necessário reconhecido também como terapêutico ou profilático, constitui-se como aquele que é praticado por não haver outro meio de salvar a vida da gestante, a doutrina que é defendida por autores como GRECO(2007),Frederico Marques e Paulo José da Costa Junior, e que é majoritária infere de  que se trata de uma causa de justificação correspondente ao Estado de Necessidade, pois segundo afirma GRECO(2007), a lei penal escolheu proteger a vida da gestante ao invés da do feto, pois em caso em que ambos os bens são juridicamente protegidos e ocorre confronto um deve perecer para que outro subsista, quando isso ocorre, como regra, encara-se como uma situação em que está diante de estado de necessidade, caracterizado então como excludente de ilicitude 

Sobre a segunda modalidade de aborto legal que é no caso de gravidez resultante de estupro, conhecido também como aborto sentimental ou humanitário, a doutrina majoritária composta também por autores como: Rogerio Greco e Frederico Marques, entende que este tipo de aborto não enquadra-se como antijurídico.

Em relação aos casos de exclusão de criminalidade do aborto por fim vale-se ressalvar, recentemente a aprovação da ADPF54(Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) que tornou no Brasil legal o aborto de fetos anencéfalos, A devida decisão proferida  acrescentou nova modalidade que exclui a hipótese de crime de aborto, qual seja, quando se tratar de feto anencéfalo.

 

3 Relação teórica entre a dignidade humana da gestante, como causa de exclusão de criminalidade do prática de aborto

Após feito o delineamento prévio nos capítulos anteriores sobre o principio da Dignidade da Pessoa Humana, e as previsões legais acerca do aborto, o devido capítulo encarregar-se-á, de efetuar uma análise sobre a influência do principio da dignidade da pessoa humana nos casos de previsão legal de exclusão de criminalidade do aborto.

Entre esse casos está o previsto pelo o artigo 128 do código Penal que conforme já analisado dispõe sobre a possibilidade do aborto em caso que enquadra-se como necessário (não há outro meio para salvar a vida da gestante), em relação ao devido artigo vale considerar-se o que menciona o autor Daniel Robson de Lima:

“O art. 128, II, do CP foi recepcionado pela nova ordem constitucional, por proteger a dignidade da genitora, considerando-a prevalente sobre a vida intra-uterina, através da técnica da ponderação de valores constitucionais, pois nem mesmo o direito à vida é absoluto. Assim, ubi eadem ratio, ibi idem jus, já que a maioria das gestantes experimenta sofrimento inexigível e incompatível com sua dignidade, diante da perspectiva de inviabilidade de desenvolvimento extra-uterino.(LIMA ,2006,p.215)

 

Desta maneira sabe-se que a técnica da ponderação seria um efeito parcial do método da proporcionalidade defendido por Robert Alexy, esse método por sua vez segundo ALEXY(2011). deve ser utilizado para a resolução de conflitos entre princípios onde um principio ira se sobressair em relação ao outro, a decisão ponderada então seria a de optar pelo prevalecimento do principio que  no caso concreto possui valor mais relevante, ora uma vez que a Dignidade da Pessoa Humana da mãe gestante nesse caso encontra-se em maior relevância, essa foi a alternativa encontrada pelo legislador ao proteger o devido principio(dignidade da gestante) em detrimento da proteção do feto, percebe-se aí a influência do devido principio, sobre a decisão do legislador ao determinar no artigo 128, como caso de exclusão de criminalidade, isso se dá principalmente devido ao fato de o principio da Dignidade humana também possuir supremacia no ordenamento jurídico conforme preleciona Alexy

Nos casos em que a dignidade humana é relevante, sua natureza de regra pode ser percebida por meio da constatação de que não se questiona se ela prevalece sobre outras normas, mas tão-somente se ela foi violada, ou não.(ALEXY,2011, p.111)

 

Após a análise do artigo 128, caberá aqui também a ADPF(Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) proferida pelo Supremo Tribunal Federal, sobre essa (ADPF), cabe salientar-se que em suas próprias alegações já constava a importância dada ao principio da Dignidade Humana as alegações, entretanto ao referido caso um questionamento , foi muito indagado que era o de respeito a dignidade humana do feto entretanto, nas alegações o Supremo Tribunal Federal fez uma interpretação de que o sistema jurídico pátrio não define o início da vida, mas fixa o fim da vida (com a morte encefálica, nos termos da Lei de Transplante de Órgãos). Na hipótese em julgamento não haveria vida e, portanto, não haveria aborto, sobretudo vale mais uma vez enfatizar-se o que dispões Robert Alexy sobre princípios:

Contudo, em face da abertura da norma da dignidade humana, há um ampla margem de apreciaçãona resposta a essa questão, Que o princípio da dignidade humana é sopesado diante de outros princípios, com a finalidade de determinar o conteúdo da regra da dignidade humana, .(ALEXY,2011, p.112)

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sobre o devido artigo, vale-se frisar que o principio da Dignidade Humana funciona tão somente como um norteador da esfera penal, as decisões tomadas e que são influenciadas por esse principio afetando todo o ordenamento jurídico vigente, são tomadas na esfera Constitucional essa por sua vez é quem influencia as devidas decisões penais, ou seja o legislador e os entendimentos do Supremo Tribunal Federal, acerca da funcionalidade das normas são o que determinam, como no caso estudado onde o principio da Dignidade Humana, irá servir como base para influenciar na esfera jurídico –penal.

Sobretudo os casos aqui analisados de exclusão de criminalidade demonstram, a importância do devido principio de tal modo a atingir todo o ordenamento jurídico.

 

Fundamentais, percebe-se que analisando essas normas  compreender-se-á de maneira concreta sobre a aplicabilidade do devido princípio.

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