AS ATRIBUIÇÕES NORMATIVAS DO PODER JUDICIÁRIO

AS ATRIBUIÇÕES NORMATIVAS DO PODER JUDICIÁRIO¹

Natálya Amanda Pontes Coelho Campos e Sarah Assis Carvalho²

Gabriel Cruz³

 

Sumário: Introdução 1 Poder Judiciário 1.1 Funções 1.2 Organização 1.3 Garantias 2 Poder Normativo 3 Poder Normativo atribuído ao Poder Judiciário Conclusão Referencial Bibliográfico

RESUMO

 

No presente trabalho iremos entender a problemática que envolve o tema, ou seja, iremos descobrir se ao exercer o poder normativo, o Poder Judiciário cria ou aplica o Direito. Percebemos como uma problemática porque existem várias divergências doutrinarias em relação a esta questão. Para cumprir o principal objetivo do trabalho, iremos primeiramente entender todo o “universo” do Poder Judiciário, as suas funções típicas e atípicas, sua organização no geral e suas garantias. Já no segundo capítulo iremos analisar o Poder Normativo, conceituá-lo e verificar de qual dos três poderes estatais ele é função típica, como os outros poderes o exercem. Para a última etapa do trabalho, iremos explicar o problema existente no tema e as divergências dos diferentes autores até chegar a uma possível conclusão e esclarecer qual é a doutrina majoritária.   

Palavras-chave: Poder Judiciário. Poder Normativo. Direito. Divergências doutrinárias. 

 

 

 

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¹ Paper apresentado à disciplina Direito Constitucional, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco.

² Alunas do terceiro período de Direito vespertino, turma dois.

³ Professor Orientador.

 

INTRODUÇÃO

O tema a ser abordado é de grande relevância para o estudo do Direito Constitucional, já que através deste tema podemos conhecer de modo claro o Poder Judiciário no geral, sua organização, limites e funções, inclusive as atípicas, dentre as quais iremos conceder maior relevância para a normativa.

Um dos principais objetivos deste trabalho é demonstrar o grande problema que decorre deste tema, que é saber se o Poder Judiciário ao exercer a função normativa, cria ou aplica o Direito. Entendemos como criar ou aplicar o Direito, porque em alguns casos em que os órgãos deste Poder resolvem conflitos de interesses, não existe legislação versando sobre tal caso específico, portanto cabe ao Poder Judiciário, respeitando alguns preceitos que serão conhecidos ao longo do trabalho, resolver a partir de um processo criativo próprio, gerando novos critérios para solução de certo caso.

O tema despertou grande interesse, pois percebemos que mesmo com a autonomia entre poderes, o Poder Judiciário pode exercer funções, em diferentes casos, que são próprias de outros poderes. Em nosso artigo iremos explicitar essas funções conhecidas como atípicas e demonstrar como e quando o Poder Judiciário as realiza.

Na parte inicial deste trabalho abordar-se-á sobre a organização em geral do Poder Judiciário, de maneira simples e esclarecida, dando prioridade as funções, como conhecer sua articulação, as garantias, seus limites e características.

Após essa etapa de conhecimento geral sobre o Poder Judiciário, iremos realizar um estudo sucinto sobre o poder normativo, entender o que ele é, conhecer por qual dos três órgãos fundamentais do Estado ele é exercido principalmente, e como.

A ultima etapa do trabalho diz respeito a junção das anteriores e ao real objetivo do trabalho apresentado: iremos determinar, de acordo com diferentes autores e teorias se ao exercer o poder normativo, o Judiciário cria ou aplica o direito; entendemos com isso que há uma grande problemática pois muitos afirmam que o judiciário apenas aplica o Direito, e que este é criado no âmbito do Poder Legislativo, mas também existem autores que afirmam que o Judiciário cria o Direito em muitas ocasiões. Estas diferentes propostas serão analisadas no decorrer desta etapa e iremos chegar a uma conclusão sobre qual das duas posições é a mais adotada e correta nesse quesito.

1 PODER JUDICIÁRIO

 

Neste capítulo estudaremos de modo geral e sucinto os principais pontos para gerar um conhecimento básico e necessário do Poder Judiciário. Entendido como o terceiro Poder do Estado, que cuida primordialmente da composição de conflitos de interesses para gerar a pacificação social. 

 

1.1  Funções

 

O Poder Judiciário possui uma função principal, que é sua função típica, nomeada função jurisdicional ou jurisdição. A atividade jurisdicional pode ser entendida como a manifestação do poder estatal, que através da aplicação e interpretação das normas gerais e abstratas para o caso concreto, resolve conflitos para alcançar a pacificação social, que é seu principal objetivo.

Podemos entender a jurisdição como sendo ao mesmo tempo: poder, função e atividade. Poder seria a manifestação do poder estatal; função seria a função dos órgãos estatais de promover pacificação dos conflitos, já atividade seriam os atos do juiz no processo. Jorge Miranda (2011, p. 365) apresenta uma interessante definição da jurisdição:

Na função jurisdicional define-se o Direito (juris dictio) em concreto, perante situações da vida (litígios entre particulares, entre entidades públicas e entre particulares e entidades públicas, e aplicação de sanções), e em abstrato, na apreciação da constitucionalidade e da legalidade de atos jurídicos (máxime, de atos normativos).

Contudo, essa não é a única função do Poder Judiciário. Ele possui funções atípicas, que são as funções dos outros poderes do Estado, a função legislativa e administrativa. Para entender como o Poder Judiciário atua em tais funções e o porquê, é necessário analisar o que são elas originariamente.

A função administrativa exercida pelo Poder Executivo é uma atividade primária, a qual se aplica o direito por iniciativa própria, para alcançar interesses administrativos (GRECO FILHO, 2003). Portanto, quando o Judiciário exerce essa atividade administrativa, ele está organizando e coordenando seus órgãos internos, as suas atividades; podemos utilizar como exemplo dessa função atípica administrativa, quando o Judiciário propõe a criação de novas varas judiciárias, organiza sua secretaria, entre outros.

A função legislativa exercida pelo Poder Legislativo diz respeito à elaboração de normas jurídicas gerais e abstratas, tem previsão genérica de hipóteses com a sua consequência. Portanto, quando o Judiciário exerce essa função atípica legislativa ele está criando normas, um exemplo desta atividade seria na elaboração de normas para regimentos internos.

Greco Filho (2003, p. 33) aponta uma visão interessante sobre as funções administrativas e jurisdicionais, relatando a dificuldade da diferenciação entre elas:

Já não é tão simples a separação entre atividade administrativa e jurisdicional, porque ambas tem por objeto a aplicação do direito e referem-se a hipóteses concretas. (...) a administração é uma atividade primária, espontânea, que aplica o direito por iniciativa própria, tendo em vista os interesses da própria administração. Já a atividade jurisdicional é atividade secundária, inerte, somente atua quando provocada e se substitui à atividade das partes, impedidas que estão de exercer seus direitos coativamente pelas próprias mãos. Este caráter de substitutividade constitui a nota distintiva da jurisdição.

Já a diferença entre a atividade jurisdicional para a legislação apresenta-se, inicialmente, de modo mais claro.  A atividade legislativa prevê conflitos e cria normas gerais e abstratas, porque devem englobar diferentes casos, para soluciona-los futuramente, ou seja, podemos concluir disso que ela “cria” o Direito. Já a atividade jurisdicional utiliza as normas criadas pelo legislativo para solucionar casos concretos, a partir desse fato podemos concluir que ela aplica o Direito. Porém entre essas atividades existem certas ocasiões em que se torna difícil delimitar essa diferença, e essas ocasiões serão discutidas mais a frente.

1.2 Organização

O Poder Judiciário é composto por diferentes órgãos. Podemos enumerar como os principais: Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça; Tribunais Regionais Federais e juízes federais; tribunais e juízes do trabalho; tribunais e juízes eleitorais; tribunais e juízes militares; tribunais e juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

O Supremo Tribunal Federal é o órgão máximo do Judiciário; ele obtém como sua principal função a de garantir o respeito à Constituição, com competência sobre todo território nacional. O Superior Tribunal de Justiça tem por função principal a proteção a lei, protegendo a legislação federal brasileira. É o órgão aplicado quando todas as instâncias já foram utilizadas.

Já os Tribunais Regionais Federais são os representantes da segunda instância da Justiça Federal. Tem a função de julgar os recursos contra os juízes federais e também de emitir habeas corpus, mandatos de segurança, entre outros. Os juízes federais são a primeira instancia da Justiça Federal. É através deles que causas comuns são julgadas. As matérias de competência dos juízes podem ser encontradas através do art. 109 da Constituição Federal.

O Tribunal Superior do Trabalho tem a função principal a de julgar os casos que foram contra a lei federal. O Tribunal Regional do Trabalho vai julgar os recursos que vão contra as decisões proferidas pelo juiz do trabalho. Os juízes do trabalho são aqueles que vão julgar as causas trabalhistas. O Tribunal Superior Eleitoral tem a função principal de julgar recursos. Os Tribunais Regionais Eleitorais tem uma de suas função a de organização das eleições que ocorrem no Brasil. Os juízes eleitorais são os juízes comuns escolhidos para exercer esta função por tempo determinado.

Os tribunais e juízes militares tem a competência de julgar os crimes militares que venham a ocorrer ou que ocorrem no Brasil e que estão presentes na lei. Os tribunais e juízes dos Estados e do Distrito Federal e dos Territórios são outros órgãos do Poder Judiciário. Os juízes do Estados tem como função primordial a de julgar causas que não passaram por outros instancias, como pela Justiça Federal. Os tribunais de justiça tem por função julgar as decisões dos juízes estaduais, revisando-as.

1.3 Garantias

Para que o Poder Judiciário possa cumprir a sua função primordial, que é a de julgar, necessita que se haja algumas garantias para que seja assegurada essa função. As garantias são a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade.

 A vitaliciedade visa impedir que o magistrado perca o seu cargo. A inamovibilidade impede que um juiz seja movido de uma instância a outra, já a irredutibilidade de subsídios vem para impedir que o salário dos juízes sejam reduzidos.

2 PODER NORMATIVO

Poder normativo é aquele típico do Poder Legislativo, mas não é exclusivo dele. É a função de legislar, elaborar normas e leis e também de modificá-las e revogá-las. Como já foi citado, esse poder não é somente do Legislativo, mas também do Executivo e Judiciário.

O Poder normativo exercido pelo Poder Executivo é aquele em que complementa as leis gerais e abstratas do Direito. Ou seja, esse poder normativo surge para gerar maior segurança jurídica para a sociedade. Porém deve-se frisar que o poder normativo exercido pelo Executivo é meramente complementar: ele não pode mudar a lei ou alterar o seu significado, e se o fizer, estará realizando um abuso do poder normativo, invadindo a competência do Legislativo.

Um fato que deve ser analisado é que para o Direito administrativo existe uma pequena diferença entre o poder regulamentar e o poder normativo. Para eles, o poder regulamentar é uma espécie de poder normativo, porém como a diferença é quase nula, para a execução deste trabalho iremos entender ambos conceitos como um só.

No caso do poder normativo exercido pelo Judiciário, podemos entender como aquelas exercidas pelos tribunais na redação dos seus regimentos internos, o que constitui aspecto do seu poder de autogoverno e também a iniciativa de leis de organização judiciária (GRINOVER, 2012).

No exercício desse poder normativo o Executivo e o Judiciário se expressam por regulamentos, resoluções, portarias, deliberações, instruções e regimentos de órgãos colegiados que estabelecem normas sobre seu regimento interno.

Outro caso em que o Poder Judiciário exerce essa função é quando o juiz restringe ou amplia a incidência de uma lei no caso concreto, ou quando o juiz por obscuridade da lei utiliza outros recursos como a analogia para resolução do caso. Porém, esses últimos exemplos serão tratados no próximo capítulo devido divergências doutrinárias.

Em relação ao exercício desse Poder normativo pelo Judiciário e Executivo, muito se discute de sua ligação com a separação dos poderes. Muitos entendem o exercício dessa função por outros poderes como uma “quebra” do princípio da separação dos poderes.

Em resposta a grandes discussões sobre esse tema, o Supremo Tribunal Federal declarou que esse poder normativo não é delegação da função legislativa, a qual é vedada pela Constituição. Como Ferreira Filho (2012) assevera:

(...) o poder normativo não é função exclusiva do Poder Legislativo, razão pela qual o seu exercício pelo Poder Executivo e Judiciário não infringe o princípio da separação dos poderes, devendo apenas ser observado o delineamento constitucional que lhe foi destinado para elucidar os seus limites.

3 PODER NORMATIVO ATRIBUÍDO AO PODER JUDICIÁRIO

Como já foi analisado anteriormente, o Poder Judiciário possui a função normativa quando cria regulamentos internos, restringe ou amplia a incidência de uma lei ou quando a complementa. A problemática que será desenvolvida nesse capítulo diz respeito ao fato de que muitos autores acreditam que quando o Judiciário complementa a lei, ele está criando o direito; já outros acreditam que ele está aplicando o direito, devido ao fato de que quem cria o direito é o Legislativo.

É certo que o Legislativo cria o direito, pois ele cria as leis gerais e abstratas que serão usadas para regular fatos futuros. Porém quando existir um caso concreto e a norma for obscura, não regular o caso específico de maneira plausível, os juízes devem interferir e buscar suprir a necessidade do fato. Para Kelsen, o fato do juiz interferir e solucionar o caso através de analogias, costumes e princípios é uma “individualização do direito”, que é necessária quando a norma geral e abstrata não consegue suprir a necessidade do caso concreto. Para ele ainda, os juízes quando aplicam as normas gerais no caso concreto, criam normas individuais (BUSTAMANTE, 2010).

Em relação ao primeiro exemplo da função normativa no Poder Judiciário, em que este cria regulamentos, Kelsen fala de um “alargamento coerente da função criadora de direito dos tribunais” (BUSTAMANTE, 2010). Podemos então perceber que Kelsen é um dos doutrinadores que acreditam que o Judiciário cria o direito ao assumir sua função normativa.  

Com uma posição contrária a de Kelsen, Bulygin nega a criação do direito pelo Judiciário (BUSTAMANTE, 2010, p. 692):

Bulygin contesta, portanto, a ideia de que os juízes “criam” direito ao realizar a individualização das normas gerais frente a casos concretos. As atividades de “aplicação” e de “criação” do direito se tornam novamente separadas, e o aspecto dinâmico do sistema jurídico se desvanece.

Bulygin afirma que só existirá a criação de uma norma pelo Judiciário, quando o conteúdo dela for diferente da criada pelo Legislativo. Porém ele também afirma que só terá um caso em que o Judiciário cria o direito, que é em casos em que não há lei regulando, nesse caso o juiz pode criar normas gerais para solucionar o caso concreto. Portanto verificamos que Bulygin inicialmente possui uma postura em que ele concorda com a aplicação do direito pelo Judiciário e depois assume uma postura que aceita a criação do direito pelo Judiciário em certas hipóteses.

Entendemos no geral que existe sim uma criação do direito quando o Judiciário cumpre sua função normativa, pois ele está numa fase criativa, ele não está somente repassando o texto normativo para o caso concreto. De certa forma, essa atividade assim como a legislativa, requer um processo criativo; até na interpretação da norma o juiz passa por um processo criativo.

Como já se analisou anteriormente, a principal diferença entre a função legislativa para a jurisdicional é o âmbito de sua aplicação. A legislativa é aplicação abstrata, geral e a jurisdicional é no âmbito concreto, real. Para “transferir” uma norma geral para o caso concreto o juiz deve considerar diferentes fatores para definir se é plausível essa aplicação. Ou seja, é atividade criativa.

Quando não existe nenhuma norma que possa ser aplicada, que regule algum fato devido as mudanças ocorridas na sociedade que geralmente o direito não acompanha, é necessário a intervenção do juiz para analisar por meio de analogia, costumes e princípios gerais do direito para dar uma solução. Não pode o juiz deixar de solucionar o caso concreto por alegar a obscuridade da lei, se o fizesse ele não estaria realizando sua própria função que é de pacificação social. Em relação a este fato, Marcelo Ferro (2011, p. 7) afirma:

É justamente na hipótese de omissão da lei, que o poder criador da jurisprudência se revela na sua plenitude. Com efeito, é de correntia sabença, que o juiz não pode se abster a prestar a atividade jurisdicional alegando obscuridade ou silêncio da lei. Este é um preceito, que, pela sua importância, é adotado unanimemente pelos sistemas jurídicos de todo o mundo.

Não podemos confundir o fato da necessidade de criação de normas pelo juiz como uma atividade legislativa; ele está realizando uma atividade normativa, não está abusando do seu poder normativo porque para os diferentes casos é necessário o preenchimento de lacunas pelo Judiciário.

Quando o juiz define conceitos para esclarecer normas gerais, Kelsen também considera essa atitude uma criação do direito por parte do Judiciário. De acordo com Bustamante (2010), cada vez que o juiz define um conceito ou estabelece o sentido de uma norma, ele está criando uma regra constitutiva, que define novas formas de comportamento para o direito. Podemos perceber, portanto, claramente que a doutrina de Kelsen é majoritária, a mais aceita entre os doutrinadores.

CONCLUSÃO

No presente trabalho se discutiu sobre o exercício do poder normativo pelo Judiciário e a sua criação do Direito ao realizar essa função. Para chegar a uma conclusão plausível sobre essa grande divergência, foi necessário estudar os elementos principais do Poder Judiciário, como sua função típica e atípica, suas garantias e organização. Foi comparada a função dos três poderes estatais para verificar como cada um as exerce e concluímos, de acordo com diferentes obras, que existe um consenso na dificuldade de distinguir a atividade jurisdicional da administrativa e uma facilidade, inicialmente, em distinguir a atividade jurisdicional da legislativa.

A partir dessa base sobre o Judiciário também foi necessário entender o que é o Poder normativo, que concluímos ser um tema pouco abordado e de difícil conceituação devido sua complexidade. Entendemos como se realiza essa função nos diferentes poderes estatais do Brasil e como se realiza até encararmos o real problema do nosso trabalho.

Com a evolução do trabalho retomamos a discussão da facilidade de distinguir a atividade jurisdicional da legislativa. A partir da utilização de diferentes obras foi discutido a existência de uma atividade criativa do direito pelo Judiciário e a existência apenas de uma aplicação do direito por este Poder. Foi apresentado os diferentes posicionamentos de autores para se chegar a uma conclusão sobre qual a doutrina majoritária e tentar solucionar essa divergência.

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