O direito ao recebimento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade quando do afastamento pelo gozo de férias

Artigo - O direito ao recebimento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade quando do afastamento pelo gozo de férias. Roberto Ramalho é advogado e foi procurador do município de Maceió.

O adicional de periculosidade é aquele valor que o empregador remunera ao empregado resultante da prestação de serviços em condições perigosas, conforme cita o artigo 193 da CLT. 

O artigo 7°, inciso XXIII da Constituição Federal de 1988 estabelece o pagamento de adicional em razão da exposição do empregado nas atividades perigosas.

A CLT, em seu artigo 193, traz como atividades perigosas aquelas que exponham o empregado a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial e, também o trabalho com motocicleta.

Está havendo um equívoco do governo do Estado de Alagoas ao retirar o direito ao recebimento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade dos servidores públicos que tem esse direito e que trabalham em atividades dessa natureza.

A Lei n° 8.112/90 é muito clara nesse sentido. Vejamos abaixo o que diz o artigo 102:

Art. 102.  Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:

I - férias;

...............................................................................................................................

A Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso XVII, assegura o gozo de férias anuais com acréscimo de, pelo menos, um terço do salário normal (1/3 constitucional).

Ademais, os adicionais de insalubridade e de periculosidade percebidos durante o período aquisitivo constituirão base para cálculo da remuneração das férias assim como do acréscimo constitucional de 1/3.

Assim sendo, como o cálculo, tanto de um quanto de outro adicional é sobre valores fixos, na época de concessão das férias, basta aplicar o respectivo percentual e acrescentar ao salário para compor a remuneração para cálculo de férias.

Dessa forma, compreende-se que o pagamento mensal de ambos os adicionais em folha de pagamento deve ser feito integralmente, independentemente do tempo de exposição, salvo previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho de pagamento proporcional ao tempo de exposição.

Não se deve discutir o fato de que o adicional de insalubridade ou de periculosidade tem natureza propter laborem. Assim, o seu pagamento só é devido caso o servidor efetivamente realize atividade insalubre ou esteja em contato habitual com tais substâncias ou trabalhe em situação de perigo.

Qual é o alcance jurídico da expressão propter laborem? É mister que seja analisada a dicção do art. 102, da Lei 8.112/90, que disciplina as ausências que são consideradas como de efetivo exercício, para todos os efeitos. Diz-se isso pelo fato de que o art. 103 do mesmo diploma legal informa que os afastamentos ali insertos somente serão considerados para os efeitos de aposentadoria e disponibilidade.

Dessa forma, observa-se que os afastamentos do art. 102 da Lei 8.112/90 devem ser considerados para todos os efeitos, tendo alcance em todas as parcelas remuneratórias. Assim, o que se pode concluir é que, sendo o afastamento considerado como se efetivo exercício fosse não se pode afastar da remuneração do servidor o pagamento de gratificação propter laborem, como é o caso do adicional de insalubridade e de periculosidade. Até porque é de se atentar para o fato de que no período imediatamente anterior ao afastamento, o servidor percebe os referidos adicionais.

Ademais, e em razão do próprio princípio da estabilidade financeira, ínsito aos direitos e garantias do trabalhador, não se pode pretender que o servidor, em afastamentos efetivamente computados como tempo de serviço, seja alijado do percebimento do adicional.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS

Órgão 1ª Turma Cível

Processo N°. Agravo de Instrumento 20140020033099AGI

Agravante(s) SINDICATO SERVIDORES PODER LEGISLATIVO E DO

TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL

SINDICAL

Agravado(s) DISTRITO FEDERAL

Relatora Desembargadora SIMONE LUCINDO

Acórdão Nº 778.919

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. DETERMINAÇÃO DE DESCONTO NOS PERÍODOS DE AFASTAMENTOS, FÉRIAS, LICENÇAS. PERÍODO DE EFETIVO EXERCÍCIO. DIREITO À REMUNERAÇÃO INTEGRAL INCLUÍDO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DESCONTO REGULAMENTADO POR ATO DA MESA DA CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL. VIOLAÇÃO A LEGALIDADE ESTRITA. CARACTERIZAÇÃO DE PERIGO DE LESÃO GRAVE. REVERSIBILIDADE DA MEDIDA. PERCEPÇÃO DE VERBA ALIMENTAR EM CARÁTER PROVISÓRIO. DISTINÇÃO ENTRE BOA-FÉ OBJETIVA E SUBJETIVA. DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ABSTENÇÃO DOS DESCONTOS.

1. O intento de inibir descontos consubstancia pleito de restabelecimento de parcela remuneratória, o que não ilustra, de modo algum, hipótese de concessão judicial de qualquer aumento a servidor, motivo pelo qual não há óbice na concessão de antecipação de tutela. Precedente do c. STF (Rcl 3483 AgR, Tribunal Pleno, DJ 28-04-2006).

2. O adicional de periculosidade, habitualmente percebido, possui índole remuneratória, correspondendo à contraprestação em razão de trabalho submetido a condições especiais, de tal modo que integra a remuneração do servidor para todos os efeitos legais, situando-se, portanto, dentro da retribuição prevista nas hipóteses de efetivo exercício.

3. O conceito “efetivo exercício”, na forma do art. 165 da Lei Complementar nº 840/2011, compreende as férias, as ausências previstas no art. 62, as licenças, o abono de ponto, os afastamentos, sendo, por isso, devida, nesses períodos, a remuneração, incluída nela o adicional de insalubridade (caráter remuneratório).

4. É ilegal o desconto de valores relativos ao adicional de insalubridade (verba remuneratória) nos períodos de férias, afastamentos e licenças, em relação aos quais os servidores fazem jus à percepção da integral remuneração.

5. Se a supressão de verba remuneratória foi regulamentada por Ato da Mesa da Câmara Legislativa do DF, evidencia-se violação ao primado da legalidade, porquanto não pode norma de hierarquia inferior revogar, ainda que sob suposto ímpeto de regulamentação, lei em sentido estrito, como, em princípio, ocorrera em relação à Lei Complementar nº 840/2011. Precedente deste TJDFT (Acórdão n.691049, 20100110155519APO, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, 2ª Turma Cível, Publicado no DJE: 10/07/2013).

6. O perigo de lesão grave e de difícil reparação revela-se presente, pois, acaso a tutela de urgência não seja conferida, os servidores terão subtraídas de sua remuneração vantagens previstas em lei e, portanto, regularmente devidas pelo Distrito Federal, o qual conta, por se tratarem de servidores já integrantes de seus quadros, com previsão orçamentária para suportar tais despesas com pessoal.

7. No que tange à suposta irreversibilidade do provimento - nada obstante a jurisprudência majoritária no sentido de que verba salarial obtida em decorrência de provimento jurisdicional precário revela-se irrepetível - certo é que, em 2013, a 1ª Seção do e. STJ lançou novas luzes ao tema, ao pontuar a distinção entre boa-fé subjetiva e objetiva em relação à expectativa do servidor em torno da legitimidade da verba remuneratória percebida. Nessa balada, em razão da índole provisória do provimento jurisdicional que autoriza a percepção de determinada verba remuneratória por servidor, não se poderia, sob a alegação de boa-fé, imunizá-lo de devolvê-la na hipótese de

AGRAVO DE INSTRUMENTO 2014 00 2 003309-9 AGI. Código de Verificação: R4ZP.2014.9EHQ.XB7G.KJ9F.YDZ4. GABINETE DA DESEMBARGADORA SIMONE LUCINDO. 3. Improcedência do pedido quando do momento de cognição larga e definitiva. Precedente (REsp 1384418/SC, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 30/08/2013)

8. Agravo de instrumento conhecido e provido.

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, SIMONE LUCINDO - Relatora, ALFEU MACHADO - Vogal, LEILA ARLANCH - Vogal, sob a Presidência da Senhora Desembargadora SIMONE LUCINDO, em proferir a seguinte decisão: CONHECER E DAR PROVIMENTO, UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 9 de abril de 2014

Documento Assinado Digitalmente

11/04/2014 - 18:04

Desembargadora SIMONE LUCINDO, Relatora.

Em outra decisão, mas em caráter liminar, a desembargadora Elizabeth Carvalho havia determinado que o estado de Alagoas devolvesse os adicionais de periculosidade e de insalubridade que tinham sido descontados dos agentes penitenciários em junho do ano passado. No atual momento o processo ainda está tramitando, sendo suspenso em 20.02.2018, a pedido do desembargador Klever Loureiro. Trata-se do processo de n° 0802723-35.2017.8.02.0000 e que tem como Agravante O SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SEGURIDADE SOCIAL E TRABALHO NO ESTADO DE ALAGOAS-SINDPREV E AGRAVADO O ESTADO DE ALAGOAS.

Conclusão

A periculosidade é o adicional a que o empregado tem direito a receber por laborar em atividades periculosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Ficou estabelecido que o valor do adicional de periculosidade pago a todos trabalhadores será de 30% (trinta por cento) sobre o salário base, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa, salvo para os eletricitários, que terá o adicional calculado sobre o total dos salários percebidos.

Dessa forma. são consideradas atividades ou operações perigosas, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

 Inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

 Roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

O adicional de periculosidade ou insalubridade integra a remuneração do empregado para todos os efeitos legais. Assim sendo, não há como inibir tal pagamento sem infringir em penalidades.

Mencionando a legislação trabalhista, o pagamento do adicional deve ser discriminado na folha de pagamento e no recibo de salário ou férias e 13º salário, de forma que fique bem caracterizado o seu pagamento e não surja a figura do salário complessivo (pagamento englobado), o que é vedado pelo direito do trabalho.

Assim, cabe ao estado de Alagoas revogar a decisão “jurídica” que sustenta essa aberração e, ao mesmo tempo em que persegue os servidores públicos estaduais que percebem uma miséria, deixando ele de vigorar, e de ter seu efeito invalidado. O ato revogatório implicará em tirar os efeitos da decisão. Fundamentação: Artigo 14, parágrafo único; 429, parágrafo único; 555 a 564, entre outros do CC e artigos. 111, 296; 393, entre outros do CPC.

Esse governo tem que acabar com a perseguição aos servidores da área da saúde. Já se recebe um salário aviltante, ou seja, um pouco acima do salário mínimo em vigor.

Algo que o governo de Alagoas poderia fazer é reconhecer o Hospital Escola Portugal Ramalho como uma unidade de emergência como de fato já é.

Com o estabelecimento da Resolução Normativa n° 34 de 14 de dezembro de 2017, finalmente foi reconhecido à necessidade da continuidade da existência dos Hospitais Psiquiátricos que jamais poderiam e poderão ser confundidos com hospícios.

O tratamento oferecido pelo citado Hospital (HEPR) é humanizado, atuando com profissionais de todos os níveis e formações diversas como médicos, enfermeiros, assistentes sociais, psicólogos, terapeutas ocupacionais, fisioterapeutas, técnicos de enfermagem, assistentes de administração, auxiliares de cozinha, entre outros, que dão o suporte necessário para o pleno funcionamento, atendendo plenamente aos públicos internos, externos e mistos.