ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL

APARECIDO HERNANI FERREIRA 

(Mestre e Doutor pela PUCSP.,)

 

 

 

ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL

2014

INTRODUÇÃO:

O presente trabalho tem como escopo trazer uma reflexão singela  sobre o princípio histórico da arbitragem comercial internacional. Muito embora a nobre e respeitável Doctora Graziela Garcia Torales tenha em suas aulas magnas aprofundado no tema.

Como se verifica o instituto da arbitragem vem alcançando adeptos  o mundo inteiro, posto que, surge como na atualidade como uma justiça alternativa.

Assim, por denotar que as civilizações antigas já faziam uso do instituto em comento resolvemos contribuir para os anais desta instituições escrevendo sobre a arbitragem comercial internacional.

CAPÍTULO I

ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL

ORIGEM HISTÓRICA

 

A história, por diversas vezes, tem revelado que as soluções de litígios entre grupos humanos encontraram procedimentos pacíficos através da mediação e da arbitragem, ao invés de optarem pelas guerras, em situações de conflitos entre Estados, ou pelo judiciário moroso, nas controvérsias entre particulares.

Há registros que confirmam que a arbitragem tem suas primeiras ocorrências há mais de 3.000 anos, sendo um dos institutos de direito mais antigos. Têm-se notícias de soluções amigáveis entre os babilônios, através da arbitragem pública e, entre os hebreus, as contendas de direito privado resolviam-se com a formação de um tribunal arbitral.

1.1 - Arbitragem na Grécia

A mitologia e a história da Grécia são ricas em exemplos característicos do emprego da arbitragem nas divergências entre deuses, usando-se também a mediação. Por causa da crença panteísta, que era comum a

vários núcleos, deuses comuns uniam e aproximavam o povo grego, inspirando-o para soluções amigáveis de contendas. Enquanto que, nas questões de limites entre as Cidades - Estados, surge um direito intermunicipal que, também através da arbitragem, buscava superar as dificuldades. Assim que o laudo arbitral era proferido dava-se-lhe publicidade, sendo gravado em placa de mármore ou de metal que era colocada nos templos das respectivas cidades para reconhecimento de todo o povo.     

Na medida em que o relacionamento dos gregos com os estrangeiros se alarga e surgem litígios, começa a nascer o direito internacional privado na Grécia. Nota-se pari passu a utilização de outros dois procedimentos pacíficos de solucionar pendências: os bons ofícios e a mediação; porque nesta primeira fase o instrumento da arbitragem com estrangeiros não era praticado.

No que diz respeito a soluções arbitrais intermunicipais, um exemplo característico de tratado com cláusula compromissória foi o Tratado de Paz de 445 a.C. entre Atenas e Esparta, enquanto que as questões entre particulares eram resolvidas por via judicial e também por arbitragem.

1.2 - Arbitragem em Roma

Apesar da mentalidade imperialista dos romanos, a arbitragem encontrou em meio a eles campo para o seu desenvolvimento: no começo, na resolução de conflitos entre Estados e, depois, entre particulares,

especialmente na fase do “jus peregrinus”, com o “praetor peregrinus” solucionando as contendas dos estrangeiros.

Não obstante as características tipicamente contratuais da arbitragem estipulava-se cláusula compromissória e o compromisso era o de respeitar a decisão arbitral. Apresentava-se o “compromissum”, como um pacto legítimo e válido. A ação para assegurar o respeito ao compromisso e à cláusula compromissória era dada pelo pretor.

O juízo arbitral, que era mais simples e mais aberto que a jurisdição togada, permitia ao árbitro decidir sem se submeter a qualquer lei. Já o pretor impunha ao árbitro a obrigação de aceitar o julgamento da controvérsia. O procedimento arbitral trazia mais vantagens e só se recorria à justiça togada quando a parte interessada estava convicta do sucesso final.

1.3 - Período Justiniano

O instituto da arbitragem desenvolveu-se muito mais ao tempo de Justiniano, em que se procurava legislar sobre o que o costume havia criado. As partes vinculavam-se à execução do laudo e aos árbitros cabia a obrigação de desempenharem bem sua atividade.

A decisão arbitral tinha valor peculiar. Instituiu-se uma “actio in factum” contra a parte que não executasse o laudo, no caso deste não ter sido impugnado nos dez dias posteriores à pronúncia.

1.4 - Idade Média

De acordo com Gianni Schizzerroto, “as causas para o desenvolvimento da arbitragem durante a Idade Média são cinco: ausência de leis; falta de garantias jurisdicionais; grande variedade de ordenamentos; fraqueza dos Estados; e conflitos entre Estado e Igreja”.

Na sociedade feudal, a arbitragem e a mediação encontraram ambiente propício, não só no campo internacional, mas também nos próprios Feudos.

O papel da Igreja Católica foi importante nessa fase, favorecendo soluções pacíficas de litígios entre fronteiras e também nas questões privadas. O Papa é o árbitro supremo e os bispos, como senhores de terras, acentuam o uso da mediação. As penalidades aplicadas eram religiosas, tais como a excomunhão (vedação de a pessoa tomar sacramentos por toda a vida) e o interdito (proibindo-se o sacramento em determinada cidade, ou suspendendo o ofício da missa).

Com a independência das cidades do norte da Itália que estavam sob o domínio Lombardo, favorece-se mais o uso da arbitragem entre comerciantes que escolhiam seus árbitros. Tem-se notícia de que era comum dois comerciantes entregarem, a um terceiro, uma folha de papel em branco, para que este último fizesse a estimativa do valor da coisa ou da mercadoria que pretendiam negociar.

Tanto os contratos mercantis, como os marítimos, continham cláusula compromissória para solução arbitral. Só se chegava a um tribunal judicial em caso de revelia ou se o árbitro não cooperasse.

1.5 - Fase Moderna

Com a Revolução Francesa, a arbitragem tornou-se o instrumento ideal de reação contra os abusos da justiça do rei. Isso não durou muito, pois em 9 de maio de 1806 é promulgada a lei sobre arbitragem que desestimulou sua utilização por causa das rigorosas formalidades a que o instituto foi revestido.

Desde então, a arbitragem demandou algum tempo para ter a expressão e a importância que adquiriu a partir do século XIX até nossos dias, adquirindo as características e enfoques próprios ao direito internacional, quer público ou privado.

A par disso, Organismos supra-nacionais como ONU e OEA, centros internacionais ou associações privadas dedicaram-se a elaborar Tratados, Protocolos, estudos e propostas, respectivamente, para harmonização de certas normas aplicáveis a contratos internacionais e à arbitragem, visando a contornar as dificuldades entre países de “Civil Law” e de “Common Law”, cujas posturas apresentavam dicotomias de interpretação.

CAPÍTULO 2

INTRODUÇÃO DA ARBITRAGEM NO BRASIL

Apesar de ser legalmente reconhecida desde os tempos da colonização portuguesa, há falta de tradição no que diz respeito ao emprego da arbitragem como meio alternativo de solução de controvérsias no Brasil1. Sua fundamentação foi encontrada em diversas leis, dentre elas o Código Comercial de 1850, que já estabelecia em alguns dos seus dispositivos o arbitramento obrigatório.

Nas nações latino-americanas de modo geral a arbitragem vem se desenvolvendo de forma lenta, principalmente porque vários países da região continuam a aderir à “Doutrina Calvo”2, particularmente hostil à arbitragem internacional, insatisfazendo os investidores estrangeiros pois as disputas entre eles e o Estado ficam submetidas às cortes domésticas.

Os obstáculos que o Sistema Legislativo brasileiro criara para a utilização da arbitragem antes da lei 9.307/96 foram dois: em primeiro lugar o Legislativo ignorava a cláusula arbitral ou cláusula compromissória; depois, o mesmo Legislativo exigia a homologação do laudo arbitral estrangeiro para torná-lo válido em território nacional.

A cláusula compromissória é o dispositivo contratual em que as partes determinam que resolverão as eventuais contendas surgidas em determinado negócio jurídico através da arbitragem.

Quanto à obrigatoriedade de homologação do laudo arbitral para que este passasse a produzir os mesmos efeitos da sentença estatal, o legislador alinhava-se ao que havia de mais antigo e ultrapassado namatéria. É obvio que, ao optarem pela solução arbitral, as partes querem evitar qualquer interferência do Poder Judiciário. A necessidade de apresentar-se o laudo ao juiz togado para o execuatur retira várias das vantagens do instituto: o segredo, que cerca a arbitragem, desaparece; o custo, que as partes querem ver reduzido, sofre acréscimo considerável; e por último, a celeridade que caracteriza a arbitragem fica prejudicada já que a lentidão do procedimento homologatório faria a demanda pendente por alguns anos.

Enquanto países como a Bélgica, França, Portugal, Itália e Espanha aboliam a exigência da homologação de sentenças e laudos arbitrais, o legislador brasileiro continuava fiel as suas tradições históricas, dificultando a utilização do mecanismo de solução de controvérsias.

Essas exigências ocorreram até este ano, quando, finalmente, o Supremo Tribunal Federal ultrapassou as barreiras legislativas, votando a legalidade dos referidos laudos estrangeiros.

Os mais fiéis registros que existem sobre arbitragem comercial no Brasil estão compilados em coletâneas internacionais. Esses relatórios contêm uma sinopse da regulamentação e do processo arbitral brasileiro e suas características particulares.

Dois focos de interesse podem ser verificados no presente estudo: primeiro, os tratados internacionais em que o Brasil se envolveu, onde é analisada a executoriedade da cláusula de arbitragem, bem

como a homologação de sentenças estrangeiras; e, posteriormente, a evolução histórica e os desdobramentos ocorridos no próprio direito nacional.

1. Ordenações Filipinas (1963), Livro III, Título 16.

2 . A Cláusula ou Doutrina Calvo é apontada como ícone de resistência à arbitragem nos países latino-americanos. A Cláusula Calvo constitui tese formulada pelo argentino Carlos Calvo, em 1868, segundo a qual os estrangeiros que contratavam com o Estado não poderiam invocar privilégios não disponíveis aos nacionais para dirimir questões provenientes da execução do contrato, tornando exclusiva a compet6encia da corte nacional. A Doutrina Calvo, encontrada ainda no direito positivo colombiano, peruano e venezuelano, tem por objetivo impedir a intervenção dos países do primeiro mundo.

2.1 Tratados Internacionais

Os tratados internacionais têm prioridade sobre as leis nacionais, segundo o Supremo Tribunal Federal. Sua validade interna requer a aprovação do Poder Legislativo, assim como a publicação do texto ratificado no Diário Oficial. Com a aprovação parlamentar e subseqüente publicação da nova lei, obedecendo parâmetros originários, torna-se vinculativa em território nacional.

2.1.1 Acordos supra-regionais

2.1.1.1 Protocolo de Genebra sobre cláusulas arbitrais, 1923

O Brasil é signatário do Protocolo de Genebra. Este foi enviado ao parlamento em dezembro de 1929, mas, apenas em 1932 foi ratificado, juntamente com o texto do acordo, pelo Decreto 21.187 de 22/03/1932. Foram, porém, apresentadas ressalvas em que apenas seria aplicado para assuntos comerciais.

Mesmo tendo caráter vinculativo para o Brasil, o Protocolo de Genebra permaneceu gerando dúvidas sobre sua validade nacional, devido à falta de leis especiais que permitissem sua execução, e por falta de participação do Parlamento. Até então, as questões sobre cláusulas arbitrais contidas nesse protocolo não estavam esclarecidas e, segundo alguns autores, eram inaplicáveis; e não havia nenhuma lei executória. Em 1939, o Código de Processo Civil, como lex posteriori, afasta esse tratado.

Por outro lado, a jurisprudência mais antiga aceitava sua aplicabilidade, inclusive como direito interno, porém, principalmente a casos internacionais, uma vez que sua publicação sanava a falta de participação parlamentar.

2.1.1.2 Tratado de Genebra sobre execução de sentenças arbitrais estrangeiras, 1927 devido à dissolução do Parlamento brasileiro, o Tratado de Genebra bem como o Protocolo de Genebra de 1923 não chegaram a ser submetidos àquele órgão e nem mesmo por ele discutidos. Na verdade, apenas hoje, o Brasil aderiu ao tratado da ONU, assinado em 1958, sobre homologação e execução de sentenças arbitrais estrangeiras; pelo contrário, não ratificou o tratado europeu sobre jurisdição arbitral comercial internacional de 1961.

2.1.2 Acordos regionais

2.1.2.1 Código Bustamante

O Brasil é contratante do Código Bustamante de 1928, acordo que abrange direito internacional civil,

comercial, penal e processual, que vigora entre quinze países latino-americanos. Com disposições vinculativas apenas entre esses países, prevê, em dois momentos, regulamentações arbitrais. Segundo seus artigos 210 e 211, tanto a proibição da arbitragem como a conclusão e efeito do convênio arbitral se orientam pela lex fori, lei territorial.

O artigo 432 do mesmo código define que as disposições sobre homologação mútua e execução de decisões também se aplicam às sentenças promulgadas em país contratante, se o objeto da sentença também for arbitral segundo o direito do país de execução. Porém, não é possível verificar que esse direito sobre sentenças arbitrais estrangeiras tenha sido invocado no Brasil.

2.1.2.2 Convenções Interamericanas, 1975 e 1979

A Convenção Interamericana sobre arbitragem comercial internacional, assinada no Panamá em 1975, foi adotada por dezesseis países americanos. Tal Convenção trata especificamente de validar cláusulas arbitrais no intercâmbio comercial internacional e também de execução de decisões arbitrais estrangeiras. O Brasil assinou de imediato a Convenção, mas apenas em 1996, veio a ratificá-la por Decreto do Poder Executivo n.º 1.902.

Em 1979, a Convenção de Montevidéu, ratificada pelo Brasil em 1995 pelo Decreto Legislativo n.º 93, institui normas complementares sobre o efeito extraterritorial de sentenças e decisões arbitrais estrangeiras.

2.2 .Direito Nacional

O Brasil, desde o período da colonização portuguesa, já empregava princípios de arbitragem.

Posteriormente, amparou a inclusão de fundamentos legais atinentes à arbitragem em diversas leis.

2.2.1.Direito Constitucional

A Constituição de 1824, no artigo 160, já tinha previsão de que, se houvesse divergências civis, estas seriam decididas por árbitros nomeados pelas partes. Nas constituições seguintes, não houve instruções a respeito; sua aplicabilidade era, porém, incontestável.

A Constituição de 1934 se referia à arbitragem comercial entre os objetos da legislação federal, em seu artigo 5º, XIX, c. Já em 1946 trouxe a Constituição em seu bojo previsão de garantia expressa da via judicial, a qual também foi assumida pela Constituição Federal de 1988.

Desta forma, o Estado passou a se submeter à decisão de tribunais de arbitragem, exceto em se tratando de sua atividade soberana.

2.2.2Código Civil

A arbitragem teve sua fundamentação jurídica no Código Civil de 1916, nos artigos 1.037 e seguintes. De acordo com o mesmo, mediante contrato que especifique o objeto do litígio, os árbitros escolhidos e seus substitutos, as partes, capazes, podem acordar em submeter suas divergências a tribunais de arbitragem. Especificações constam dos artigos 1.040 a 1.047, as quais foram modificadas pelos Códigos de Processo Civil posteriores.

2.2.3.Direito Comercial

O Código Comercial de 1850 adotou o processo arbitral como indispensável nos assuntos comerciais. Com o Decreto n.º 3.900, de 1867, a jurisdição arbitral comercial sofreu nova regulamentação e perdeu efeito. Seu artigo 9º determinou que a cláusula arbitral sobre litígios futuros só possui valor de promessa. A jurisdição arbitral prevista por leis estaduais era considerada inconstitucional. Atualmente, no Direito Comercial não existe regulamentação especial que trate especificamente sobre jurisdição arbitral. De certa forma, essa regulamentação se deve à Lei das Sociedades Anônimas de 1976, onde, pelo modelo norte-americano, nos acordos entre acionistas sobre a “execução específica” (specific performance), as cláusulas de arbitragem neles contidas são exeqüíveis judicialmente.

2.2.4 Direito Processual

O Processo Arbitral teve, pela primeira vez, regulamentação uniforme no Código de Processo Civil de 1939, e o capítulo referente a este assunto no Código de 1973 teve nova redação, que vigora até hoje. Os artigos 1.072 a 1.077, e 1.078 a 1.084 contêm instruções sobre o contrato de arbitragem e árbitros, respectivamente. Os artigos 1.085 a 1.097 regulam o procedimento do processo arbitral e a lavratura do respectivo laudo. Já a sentença, para que surta efeito, deverá seguir os requisitos dos artigos 1.098 a 1.100.

Finalmente, o artigo 1.101 prevê a hipótese do recurso ou, ainda, da pena convencional.

Ainda, a jurisprudência confirmou a possibilidade da ação rescisória. Já a execução da sentença arbitral homologada é realizada em processo de execução normal, pela justiça comum.

CAPÍTULO 3.

OS ANTEPROJETOS DA LEI DE ARBITRAGEM E A                          CONVERSÃO DOS ANTEPROJETOS EM LEI

3.1 O anteprojeto de Lei de 1981

Seis anos após a aprovação da Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, como tratado proposto pela OEA – Organização dos Estados Americanos, e apenas em 1981, o governo brasileiro, ao perceber o atraso da legislação nacional em relação à dos demais países, solicitou que fosse elaborado o anteprojeto de lei sobre a arbitragem, publicado afinal no D.O.U. de 27/5/81. Uma vez concluído, seria submetido à apresentação de críticas e sugestões para posterior sanção.

Tendo entre outros, o objetivo de retirar do sistema judiciário parte substancial do trabalho que lhe era imposto, este primeiro anteprojeto, composto de 28 artigos, procurava dotar a arbitragem de mecanismos que permitissem a ampla utilização do instituto.

O texto tratava de forma equivalente os efeitos do compromisso e da cláusula arbitral, de modo que na presença de um ou de outra poder-se-ia afastar a competência do juiz estatal; além disso, era desnecessária a homologação de laudo arbitral, o qual assumia caráter de título executivo extrajudicial.

3.2 O Anteprojeto de Lei de 1986

O anteprojeto de lei de 1986, o qual foi publicado no D.O.U. de 27/2/87 para receber sugestões, previa que a presença da convenção de arbitragem nos contratos seria suficiente para afastar a competência do juiz togado.

Vários problemas surgiram, sendo que um deles não foi solucionado pela comissão relatora; era a questão de que, não havendo acordo entre as partes para a nomeação de árbitro, cada parte deveria indicar o seu, cabendo a estes a indicação do terceiro árbitro. Este problema tampouco havia sido resolvido pela Convenção Interamericana sobre Arbitragem de 1975.

Embora mais aperfeiçoado que o primeiro anteprojeto, este continha alguns defeitos técnicos.

Especificamente o art. 1º, onde se confundia arbitragem, tendo por objetivo solucionar controvérsias, com arbitramento, que na realidade trata do meio de integrar um elemento faltante em um contrato.

Todavia, a discussão desse projeto ficou restrita ao Senado, sendo que, se o anteprojeto mencionado tivesse sido submetido a juristas especialistas, com amplos debates, com a participação ativa da sociedade e da comunidade científica, sem dúvida poderiam ter sido superadas as falhas mencionadas.

3.3 O Anteprojeto de Lei de 1988

Em 1988, o Ministério da Justiça, através da Portaria 298-A, convidava a sociedade a discutir mais um anteprojeto de lei sobre a arbitragem, e que seria o último.

A comissão relatora do anteprojeto, com o objetivo de evitar mutilação no Código de Processo Civil, alterou 10 artigos daquele Estatuto, pois pretendia preservar sua unidade, e os novos dispositivos tornariam viável a arbitragem no Brasil.

Com esse objetivo o anteprojeto procurou disciplinar a cláusula compromissória juntamente com o compromisso, podendo os dois servir para a instituição da arbitragem. O resultado mostrou que não houve atenção e cuidado, necessários para a reforma do Código de Processo Civil.

Podemos ressaltar que houve um grande erro de finalidade com o resultado da redação que se pretendia dar ao art. 1078, §1º e §2º, do Código Processual, em que se estabelecia que o laudo arbitral poderia estar sujeito a recurso de aplicação, o qual seria julgado pelo Tribunal de Justiça local. Tal dispositivo, inevitavelmente, não agilizaria nem simplificaria o procedimento arbitral.  Além disso, o anteprojeto não tratou da questão da homologação do laudo arbitral e nem dos problemas ligados ao laudo estrangeiro. Por causa de tantas imperfeições o anteprojeto foi definitivamente arquivado.

3.4. A conversão dos anteprojetos em lei

A comissão relatora não ignorou os anteprojetos anteriores, porém o terceiro anteprojeto, de 1988, não pôde contribuir em quase nada para o trabalho que se realizou; assim, a comissão limitou-se ao que havia de útil nos dois primeiros estudos, os quais serviram de guia para a redação do anteprojeto da Operação Arbiter. A comissão baseou-se na legislação espanhola de 1988 e na Lei -Modelo sobre a Arbitragem Comercial da UNCITRAL3, além das disposições das Convenções de Nova York de 19584 e do Panamá de 19755.

3. UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law. Lei Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Desenvolvimento do Comércio Internacional, sobre Arbitragem Comercial Internacional. Viena, 1985.

4. ANEXO I – Convenção de Nova York de 1958.

5 ANEXO II – Convenção do Panamá de 1975.

Concluído o trabalho de redação do anteprojeto, teve início o processo legislativo para sua conversão em lei, sendo apresentado pelo Senador da República Marco Maciel ao Congresso Nacional em junho de 1992.

A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado aprovou o projeto e publicou-o no Diário do Congresso Nacional de 3/6/93. Aprovado assim o projeto no Senado Federal, foi ele enviado em 14/6/93 à Câmara dos Deputados. Na Câmara o projeto teve processamento bastante lento, e somente em 1995 o presidente da Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias determinou sua divulgação para recebimento de eventuais emendas.

Aprovado pela Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias, o projeto de lei foi submetido à apreciação das Comissões de Constituição e Justiça e de Redação que por sua vez o aprovou em 28/5/96. Assim que a Câmara dos Deputados e o Senado Federal aprovaram o projeto, o Presidente da República sancionou a Lei de Arbitragem em sessão solene, fazendo publicar o texto no D.O.U. de 24/9/96. A nova Lei sobre Arbitragem compõe-se de 7 capítulos e 44 artigos6.

3.5 Operação Arbiter

Após a edição do último anteprojeto do governo houve um desânimo por parte dos estudiosos da arbitragem. Eles perceberam que para haver alteração do Código de Processo Civil, a iniciativa não partiria de setores governamentais e sim da própria sociedade nela interessada.

No final de 1991, por iniciativa do Instituto Liberal de Pernambuco, nasce a “Operação Arbiter”, com o objetivo de discutir o instituto abandonado, unindo a experiência prática aos conhecimentos científicos, buscando assim preencher os anseios daqueles que precisam de um meio alternativo e eficaz para a solução de controvérsias.

Em 5 de novembro de 1991, foi constituído um grupo de trabalho composto por Selma Maria Ferreira Lemes7, Pedro Antônio Batista Martins8 e Carlos Alberto Carmona9 para apresentação do texto, até o dia 9 de dezembro, contando com o apoio de diversas entidades e representantes de grandes escritórios de advocacia.

O anteprojeto foi apresentado em reunião que ocorreu em 9 de dezembro de 1991, recebendo sugestões dos mais diversos setores de atividades. As sugestões aprovadas pela comissão relatora foram incorporadas ao texto, cuja versão final foi apresentada e discutida no Seminário Nacional sobre Arbitragem Comercial, realizado em Curitiba, PR, em 27 de abril de 1992.

CAPÍTULO 4.

PRINCÍPIOS DA ARBITRAGEM

 

Arbitragem, por definição de Silvio de Salvo Venosa10, nada mais é que “um método alternativo de solução de conflitos, regido pela Lei 9.307/96, chamada também de Lei Marco Maciel11, que busca dar solução às Controvérsias e Litígios que envolve direitos patrimoniais disponíveis, sem a participação do poder judiciário”. Abrange desde conflitos de interesses pessoais de pequena monta, até grandes controvérsias empresariais ou estatais, sempre que não estejam restritos pela legislação.

A menção que se faz no parágrafo anterior se dá em decorrência de que apenas se aplica a DIREITOS PATRIMONIAIS DISPONÍVEIS, que são aqueles direitos de que o detentor pode dispor.

6 ANEXO III -Lei de Arbitragem, n.º 9.307 de 1996.

7. Selma Maria Ferreira Lemes, advogada, diretora da Câmara de Mediação e Arbitragem SP; Membro da Comissão Relatora do Projeto de Lei sobre Arbitragem.

8. Pedro Antônio Batista Martins, professor da EMERJ, advogado no Rio de Janeiro, Membro do Corpo de Árbitros da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, do Centro de Mediação e Arbitragem de Pernambuco (CEMAPE) e do Centro de Conciliação e Arbitragem da Câmara de Comércio Argentino-Brasileira São Paulo.

9. Carlos Alberto Carmona, Advogado em São Paulo; Professor de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e na Universidade Mackenzie; Árbitro do Centro de Conciliação e Arbitragem da Câmara de Comércio Argentino-Brasileira de São Paulo.

10. Dr. Silvio de Salvo Venosa, advogado, especializado em Direito Civil e Empresarial; foi Juiz de Direito por 25 anos, se aposentou no Primeiro Tribunal de Alçada Cível de São Paulo e foi professor de diversas universidades, dentre as quais, Faculdades Metropolitanas Unidas e Universidade Paulista.

11. Marco Maciel, atual Vice-Presidente da República, foi como Senador da República o autor do projeto que redundou na Lei 9.307/96.

Recentemente foi dada, pelo jurista René David12, a seguinte definição: “Arbitragem é a técnica que visa a dar solução de questão interessando às relações entre duas ou várias pessoas, por uma ou mais pessoas – o arbitro ou os árbitros – as quais têm poderes resultantes de convenção privada, e decidem, com base nessa convenção, sem estar investidos desta missão pelo Estado”. Esta definição, sob análise do professor Irineu Strenger13, permanece com algumas imperfeições devido à forma como é colocada.

Já o tratadista Jean Robert14 define arbitragem como “instituições de justiça privada, graças à qual os litígios são subtraídos das jurisdições de direito comum, para serem resolvidos por indivíduos motivados pela missão de julgar”.

Outra definição sintética, foi dada por Matthieu Boisséson15, onde estabelece que “arbitragem é a instituição pela qual as partes confiam aos árbitros, livremente designados, a missão de resolver seus litígios”.

Este conceito apresenta a natureza contratual derivada das convenções de arbitragem, e aspecto jurisdicional, em razão da verdadeira instância arbitral.

Podem contratar arbitragem, as pessoas maiores e capazes e, evidentemente, as pessoas jurídicas. E podem ter por objeto da arbitragem os conflitos patrimoniais disponíveis. Ficam fora do âmbito da arbitragem os direitos indisponíveis, isto é, aqueles sobre os quais não se pode contratar, não se pode dispor. Nesse sentido se colocam os Direitos de Família, os Direitos Patrimoniais do Estado, etc.

Mas o fato é que sendo um contrato, não se pode tolher da parte o direito de recorrer ao juízo arbitral com maior eficácia, com maior eficiência, com maior serenidade e com sigilo nas decisões. E esse é um aspecto importantíssimo do Juizado Arbitral. Existem questões que envolvem aspectos econômicos, financeiros e até políticos, cuja conveniência de sigilo é extrema. Não é conveniente que se divulgue isso ou aquilo num processo judicial. E o Juizado Arbitral tem essa grande vantagem, de manter as questões sob sigilo. Por vezes, empresas do mesmo grupo econômico têm desentendimentos a respeito de políticas, e essas políticas são discutidas no juízo arbitral sem que se divulguem esses aspectos, o que seria sumariamente desastroso para o mercado que atinge e até mesmo para a política das nações envolvidas.

Irineu Strenger explica que, se houvesse classificação, as instituições arbitrais poderiam ser públicas ou semi-públicas e privadas. Verifica-se que as definições tratam sempre de direitos patrimoniais disponíveis, o que significa dispor livremente sobre bens, que a natureza contratual é derivada das convenções de arbitragem, quais sejam, convenções privadas que têm jurisdição própria, que a arbitragem está acompanhada de características de mais celeridade e economia, enfim, que sempre ocorrerá sem a participação do poder judiciário.

Desde a antigüidade, a arbitragem era utilizada para a solução de controvérsias, e sempre se fundamentou na participação do povo na administração da justiça. O Estado, atento à necessidade de desenvolver meios mais eficazes para a solução de controvérsias criou, nos últimos dez anos, os Juizados Informais de Conciliação e os Juizados Especiais de Pequenas Causas, sendo que, a partir da Constituição de 1988, instituiu também os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, com o objetivo de agilizar processos e facilitar o acesso à justiça. A arbitragem passou a ser um dos avanços jurídicos mais atuante no mundo contemporâneo, em virtude das exigências do processo intensamente desenvolvido do comércio internacional. Sua implantação originou a estimulação de estudos doutrinários e a criação de instituições que oferecem serviços aos comerciantes para organizar os diferentes tipos de arbitragem, e da mesma forma orientou as câmaras de comércio.

12. René David, Jurista, especializado em direito comparado.

13. Irineu Strenger, professor titular de Direito Internacional Privado e de Direito de Comércio Internacional da Faculdade de Direito da USP (aposentado); professor da Academia de Direito Internacional de Haya (1991); Doutor Honoris Causa da Universidade Argentina John Fitzgerald Kennedy; membro correspondente do Institut do Droit e de Pratiques de Affaires Internatinales da Câmara de Comércio Internacional de Paris; árbitro do Brasil junto ao Mercosul; árbitro da Câmara de Comércio Brasil-Canadá.

14. Jean Robert, Jurista Frances especializado em Direito Internacional.

15. Matthieu Boisseson, Jurista Frances, escreveu vários livros sobre arbitragem com Juglart M.: Le droit français de l'arbitrage étude de l'arbitrage interne. Juridictionnaires Joly. 1983; Le droit français de l'arbitrage interne et international, Paris, GLN Joly.2 e ed.1990; Réflexions sur l'espace et le temps dans l'arbitrage international -Mélanges, Etudes offertes à Pierre Bellet,1991; Droit francais de l'arbitrage interne et internationnal , ed. Joly 1995.A Lei 9.307/96 permitiu que os litígios de direito comercial, assim como os negócios internacionais e outras matérias de alta complexidade, para as quais o Poder Judiciário não está aparelhado, tivessem foro adequado, específico e ágil, daí que a arbitragem surge como alternativa, funcionando ainda, para descongestionar o judiciário estadual, excessivamente sobrecarregado, tal como vem ocorrendo em diversos países europeus e sul-americanos.

Considerando que esta lei foi sancionada apenas em 1996, mais de duas décadas depois das Convenções de Nova York e do Panamá, houve grande modernização e seu aperfeiçoamento, quase que inevitável, aboliu formalidades inúteis e deu ênfase aos princípios de garantias dos litigantes, disponibilizando um meio ágil de resolver controvérsias, com árbitros escolhidos pelas próprias partes envolvidas, especialmente para matérias técnicas, sempre com garantia de sigilo, brevidade e grande informalidade.

O Ministro Sepúlveda Pertence, do Supremo Tribunal Federal, afirma que: "Não há juízes, não há dinheiro, mas é preciso pensar objetivamente a realidade". O que vale dizer que a arbitragem tem exatamente a prerrogativa de retirar do Judiciário de forma rápida, sigilosa e barata, as características do processo judicial tutelado pelo Estado, quais sejam, a morosidade e o custo excessivo.

Deve-se, neste momento, fazer uma diferenciação sobre as explicações dadas anteriormente; as definições e descrições sobre arbitragem apresentam suas características, porém, é necessário que estas se diferenciem daqueles que se consubstanciam como princípios deste instituto.

Os princípios constituem os fundamentos de toda ciência, configurando seus alicerces e orientando, neste caso, a conduta dos agentes nas relações jurídicas, na interpretação e na aplicação das normas pertinentes. Sua conduta é de tal importância que se confrontado um fato ou um direito com um princípio, cessa sua efetividade.

A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao citar José Cretella Junior, apresenta o conceito de Princípio: “Princípios de uma ciência são as proposições básicas, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, neste sentido, sãos os alicerces da ciência”16. No procedimento arbitral, os princípios enumerados pela lei compõem os alicerces deste método de composição de conflito, razão pela qual, a lei determina a nulidade da sentença arbitral decorrente de procedimentos que faltem com os princípios fundamentais por ela definidos17.

Os princípios de maior relevância para a arbitragem são, o da autonomia da vontade e o princípio da boa-fé, este último se encontra nos princípios relativos ao comércio internacional elaborados pela UNIDROIT18, estruturando o instituto, prevalecendo do início ao fim do processo arbitral.

O Princípio do contraditório19 é aquele “pelo qual as partes têm o direito de serem ouvidas e apresentar as suas razões antes que o juiz decida o pleito” 20. Entendendo o assunto, podemos dizer assim, que é a manifestação do princípio de estado de direito. Define Nelson Nery Junior, este princípio com as seguintes palavras: “Por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar-se conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis” 21.

Da mesma forma que para o contraditório, a lei brasileira determina a observância da equivalência no Princípio da igualdade das partes, conforme o art. 5º, caput e inciso I da Constituição Federal de 198822,

16. Direito Administrativo – Maria Sylvia Zanella di Pietro – 12a. Edição – Atlas.

17. “Art. 32, VIII.da lei 9.307/96. É nula a sentença arbitral se: forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, parágrafo 2o. desta lei” .

18. UNIDROIT, art. 1.106. “dans l’exercise de ses droit et l’execution de ses obligations, chaque partie est tenue d’agir conformément aux exigences de la bonne foi” – “good faith and fair dealing”, na versão em ingles.

19. Constituição Federal – “art. 5o. LV.-aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

20. Dicionário Técnico Jurídico – Deocliciano Torrieri Guimarães-Ed. Rideel.

21. Princípio do Processo Civil na Constituição Federal – RT – 1992 – pág. 122/123.

22. Art. 5o. Caput e inciso I do CF: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito a vida, à liberdade, à segurança e a propriedade nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição” reforçado ainda, pelo Código de Processo Civil Brasileiro, no art. 125, I,23, assegurando desta maneira, igualdade às partes no processo arbitral.

O Princípio da imparcialidade do árbitro, o equipara ao juiz estatal, de fato e de direito, e nesta qualidade, não deve tomar partido de nenhum dos sujeitos da relação processual arbitral. Deve emitir seu parecer sempre consubstanciado de isonomia, caso contrário estará impedido de funcionar como arbitro.

Nesse sentido, Franklin Arthur Ferreira Gutierres lembra que o Princípio do livre convencimento do árbitro também tem o seu correspondente na jurisdição estatal, uma vez que, “como julgadores que são, árbitros e juízes togados, não podem sofrer influência de quem quer que seja para dirigir o procedimento e proferir as decisões”. Neste sentido, dispõe o art. 131 do Código de Processo Civil: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”.

Atendidos adequadamente os procedimentos citados, a arbitragem deve caminhar da forma proposta pelas partes, segundo as regras por elas escolhidas. Desta forma será menos formal, e, mais rápido, mas, sem se afastar do princípio do “ due process of law” 25 .

Segundo Francisco Cláudio de Almeida Santos26, dois são os princípios aplicáveis, de maior importância ao Juízo Arbitral, pois dão sustentação ao instituto desde sua formulação teórica, sua instauração e sua instrumentalidade: o princípio da autonomia da vontade e o princípio da boa fé.

Ainda, destacam, o Professor Paulo Borba Casella assim como a Professora Nadia de Araújo, sobre os princípios uniformes dos contratos comerciais internacionais elaborados pelo Instituto para a Unificação do Direito Privado – UNIDROIT29, aprovados em 1994, “sejam adotados como lei do contrato, pela vontade das partes, seja nos contratos internacionais, do que não se tem dúvida, seja nos contratos internos” .

23. Art. 125, I do Código de Processo Civil Brasileiro: “O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código competindo-lhe: I – assegurar às partes igualdade de tratamento”.

24. GUTIERRES, Franklin Arthur Ferreira, Advogado e Assessor Jurídico do TAESP -Tribunal de Arbitragem do Estado de São Paulo.

25. Art. 5o,LIV da CF – “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”

O direito ao devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente um direito. Por ele visa-se proteger a pessoa contra a ação arbitrária do Estado.

Colima-se, portanto, a ação da lei. O princípio se caracteriza pela sua excessiva abrangência e quase que se confunde com o estado de Direito. Apartir da instauração deste, todos passaram a se beneficiar da proteção da lei contra o arbítrio do Estado. É por isso que o hoje o princípio se desdobra em uma série de outros direitos, protegidos de maneira específica pela constituição” Orlando Celso da Silva Neto citando Celso Ribeiro Bastos no artigo “Princípios do Processo e Arbitragem” – Arbitragem brasileira e praxe internacional – LTr – 2a. Edição –pg. 353.

26. Ministro do Superior Tribunal de Justiça, aposentado. Advogado em Brasília.

27. Paulo Borba Casella, professor associado de Direito Internacional e Direito da Integração Econômica (USP); diretor da Arbitra-Sul; árbitro da Organização Mundial da Propriedade Intelectual, Genebra; advogado em São Paulo.

28. Nadia de Araújo, doutora em Direito Internacional (Faculdade de Direito da USP), professora de Direito Internacional Privado (PUC-RJ e professora visitante da UERJ); Promotora de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

29. UNIDROIT. O Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT) é uma organização intergovernamental independente, com sede  em Roma, cujo objetivo consiste em estudar os meios de harmonizar e de coordenar o direito privado entre os Estados e de preparar gradualmente a adoção, por estes, de uma legislação de direito privado uniforme. Foi criado em 1926 como órgão auxiliar da Sociedade das Nações, tendo sido objeto de reformulação em 1940, após dissolução desta organização, com base num acordo multilateral – o Estatuto orgânico do Unidroit.

O Instituto tem, entre os seus membros, Estados que pertencem aos cinco continentes e que representam diversos sistemas jurídicos, econômicos e políticos.

Atualmente (situação em Maio de 2001), são cinqüenta e oito os Estados membros do UNIDROIT: África do Sul, Alemanha, Argentina, Austrália, Áustria, Bélgica, Bolívia, Brasil, Bulgária, Canadá, Chile, China, Chipre, Colômbia, Croácia, Cuba, Dinamarca, Egito, Eslováquia, Eslovénia, Espanha, Estados Unidos da América, Federação Russa, Finlândia, França, Grécia, Hungria, Índia, Iran, Iraque, Irlanda, Israel, Itália, Japão, Iugoslávia, Luxemburgo, Malta, México, Nicarágua, Nigéria, Noruega, Paquistão, Paraguai, Países-Baixos, Polónia, Portugal, República da Coreia, República Checa, Roménia, Reino Unido, São Marino, Santa Sé, Senegal, Suécia, Suíça, Tunísia, Turquia, Uruguai e Venezuela.

30. CASELLA, Paulo Borba (coord.) Arbitragem lei brasileira e praxe internacional. Editora LTr. Pág. 121 apud SANTOS, Francisco Claudio de Almeida.

Os Princípios Fundamentais da Arbitragem.

O jurista Eros Grau ensina que “os princípios obrigam seus destinatários igualmente, sem exceção, a cumprir as expectativas generalizadas de comportamento” 32.

É pacífico o entendimento da importância que desempenha a vontade jurídica nas relações disciplinadas pelo direito. A vontade é força criadora de direitos e obrigações. A vontade jurídica é a projeção da vontade humana, manifestada livremente e capaz de produzir efeitos no âmbito jurídico.

Novamente fundamentam-se estas afirmações nos conhecimentos do Prof. Irineu Strenger, onde diz que, “admitimos como sustentável em seus substratos o postulado segundo o qual a noção fundamental do direito é a liberdade, ou seja, a auto-possibilidade de sustentar-se, porquanto o homem é sujeito de direito porque ele tem essa possibilidade e essa possibilidade existe porque ele tem uma vontade” .

Dedica-se, a seguir, um capítulo específico ao princípio que consubstancia a arbitragem, autonomia da vontade das partes.

CAPÍTULO 5.

AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES

"PACTA SUNT SERVANDA"

 Como mencionado anteriormente, a arbitragem é uma técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que adquirem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem interferência do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.

Os interessados em recorrer a este meio de solução de controvérsias devem ser capazes de contratar, ter capacidade civil, e o litígio deverá tratar de direitos patrimoniais disponíveis.

De acordo com a nova lei, as partes têm liberdade de escolher o direito material aplicável à solução da controvérsia, podendo optar pela decisão por equidade ou fazer decidir o litígio com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais do comércio.

Incentivou-se ao máximo e de modo expresso o princípio da autonomia da vontade das partes para evitar dúvidas na aplicação da lei, pois de acordo com Irineu Strenger, no Brasil esse princípio encontrava dificuldade em sua aplicação e fora abandonado pela Lei de Introdução ao Código Civil. Através da arbitragem muitos problemas são resolvidos com a expressa escolha da lei aplicável pelas próprias partes, de tal modo que o árbitro não terá que recorrer às regras de conflitos de leis para estabelecer a norma que regerá o caso concreto.

Nesse sentido, coincide Carlos A. Filartiga Lacroix ao afirmar:“El arbitraje se ha utilizado desde los tiempos mas remotos para resolución de conflictos, siendo para muchos autores la justicia que mas se acerca al ideal ya que surge de un acuerdo entre las partes, priorizando-se la AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD, sobre todos los aspectos del proceso: desde la elección de los árbitros hasta el procedimiento a ser utilizado”.

CONCLUSÃO

O sistema legal adotado no Brasil reconhece às pessoas o poder de provocar efeitos jurídicos por meio de certos atos. O célebre Orlando Gomes apontava aí o princípio da Autonomia da Vontade, isto é, do poder atribuído ao particular de figurar, de forma autônoma, em relações jurídicas concretas, admitidas e

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS:

GOBBI, Marcelo (Argentina). La mediación como método apropiado para la gestión de conflictos  societarios.

LACROIX, Carlos A. Filartiga (Paraguai). El primer arbitraje.

LIMA, Cláudio Vianna. Alice no país das maravilhas e a arbitragem.

_________. Cada caso é um caso.

MUNIZ, Petronio R.G. Congresso brasileiro de mediação e arbitragem.

RICHARD, Efraín Hugo. El arbitraje o mediación creativa como sistema de solución de controversias.

ULHOA CINTRA, Roberto Ferrari de. A privatização da justiça e a nova lei – partes I / II / III / IV.

URIBURU, Oscar Alvarado (Argentina). Jornada sobre solución de conflictos y mediación.

WALD, Arnold. A arbitragem e os contratos administrativos.