Adoção Intuitu Personae

ADOÇÃO INTUITU PERSONAE

O presente trabalho tem por objetivo ponderar o instituto da adoção intuitu personae, em relação a exigência do cadastro prévio de adoção, levando em consideração o atendimento ao melhor interesse do menor, e aos demais princípios norteadores do Estatuto da Criança e do Adolescente. Faremos o estudo histórico do instituto da adoção em geral, observando todas as alterações ocorridas no instituto. Analise crítica sobre o processo de adoção será feita, pontuando a inscrição no Cadastro Nacional de Adoção, uma vez que a mãe biológica entrega o filho a outra família, sem que esta esteja inserida no cadastro, fato que causa ilegalidade da adoça, buscando apenas a efetivação do melhor interesse da criança. Mostraremos a deficiência dos Cadastros Nacionais de Adoção, na maior parte das comarcas. Na adoção intuitu personae há a existência de forte vinculo de afetividade, não se fazendo necessária a inscrição dos pais.

Palavras-chave: Adoção intuitu personae, Cadastro Nacional de Adoção. Principio do melhor interesse do menor, Lei de adoção.

Sumário : 1. INTRODUÇÃO; 2. ADOÇÃO; 2.1 ADOÇÃO NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE; 2.1.1 Adoção intuitu personae; 2.1.1.1 Princípio da afetividade, 3. OS CADASTROS DE ADOÇÃO E A LEI N° 12.010; 3.1 QUESTÕES DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA; 3.2 DEFICIÊNCIA DOS CADASTROS; REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

De acordo com o art. 227 da Constituição Federal de 1988, é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar com absoluta prioridade o direito à convivência familiar da criança e do adolescente. Entretanto, nem sempre a criança pode conviver com a família biológica, seja porque foi destituída do poder familiar, ou por ter sido abandonada pelos pais biológicos. Daí surge a importância do instituto da adoção. Nesse aspecto é importante levar em consideração a necessidade de efetiva rapidez no processo de adoção, visto que a adoção tardia pode acarretar transtornos psicológicos para os menores.

Muitos menores são entregues pelos pais biológicos a uma família previamente escolhida. Essa é a chamada adoção Intuitu Personae. Significa que os pais biológicos, em especial a mãe, entrega a criança a uma família previamente escolhida. Essa família geralmente tem melhores condições financeiras para a criação do menor, além da afinidade que provavelmente exista entre os pais biológicos e adotivos.

Ocorre que a lei brasileira não mais prevê essa modalidade de adoção após recentes reformas na Lei 8.069/90. Com isso, segundo o novo modelo, salvo hipóteses excepcionais, o menor deve deixar o meio familiar no qual viveu os primeiros meses ou anos de vida, para se submeter a um cadastro de espera por novos pais adotivos, lá permanecendo até findar o processo de desconstituição do poder familiar, o que geralmente demora anos. Tudo isso gera um grande desgaste para o menor, podendo trazer sérias consequências tanto no desenvolvimento físico, quanto psicológico da criança.

O presente trabalho aborda como tema o Instituto da Adoção Intuitu Personae no ordenamento pátrio, dando abordagem ao melhor interesse do menor e a dignidade da pessoa humana, estudando a possibilidade de a mãe biológica, no processo de adoção, indicar a família substituta que irá criar o menor.

O objetivo geral desta pesquisa é tentar esclarecer de uma forma mais ampla uma grande discussão da prevalência, ou não, do Cadastro Nacional de Adoção sobre a adoção intuitu personae, visto que, esta é favorável ao principio do melhor interesse do menor, todavia não vem expressamente descrita na legislação brasileira, fato que não atribui ilegalidade alguma para seu feito.

Essa discussão sobre o que deve prevalecer causa um grande conflito de entendimento entre os juristas. Uns acham que a adoção intuitu personae é uma forma de burlar a lei, e conseguir por métodos mais fáceis a adoção do menor. Outros acham que o que deve prevalecer é o desejo do menor ou de seus pais.

O trabalho ainda objetiva especificar que a adoção intuitu personae se dá pela imediata entrega do menor a uma família, com a qual aquele vem a criar um forte laço de afetividade. Não se faria necessário a inscrição dos pais no cadastro para adoção, pois isso acarretaria um desgaste para o menor, tendo o mesmo já construído vinculo de afinidade e afetividade com a família adotiva.

A pesquisa também vai procurar especificar para os leitores no desenvolvimento do trabalho que essa é uma exceção à regra do Cadastro Nacional de Adoção, que foi bem pensado, para uma melhor organização na ordem de adoção, e isso não se deve ser deixado de lado. Será apresentado considerações a respeito da política elaborada pelo Conselho Nacional de Justiça para uma melhor efetivação do Cadastro Nacional de Adoção.

Deve ficar claro que o objetivo do processo de adoção é assegurar a dignidade das partes envolvidas. A adoção intutitu personae possibilita um procedimento mais rápido e menos prejudicial para o menor, pois há um consentimento prévio entre as partes.

2 ADOÇÃO

Por decorrer exclusivamente de um ato de vontade, a adoção se constitui como um parentesco eletivo, não só como meio de colocação em família substituta. A adoção se caracteriza por valer-se do sentimento, é uma modalidade de filiação construída com afetividade, onde tanto adotantes, como adotados se completam (DIAS, p. 467). Entretanto, ainda hoje, a adoção não é vista como deveria, pois para muitos é um meio de reparar a vontade de uma mulher que não pode ter filhos, por exemplo.

Em geral a adoção vai além de um instituto legal. É considerada como um ato de amor e exercício de cidadania, visto que nada alem de um bom sentimento poderia fazer com que alguém levasse um “estranho” para dentro de sua própria casa, se não o desejo de dar atenção, cuidado, respeito e, o mais importante, carinho.

Como já esclarecido, a adoção, tem uma longa história. Anteriormente, tinha como característica o assistencialismo, privilegiava a vontades dos adultos que não podiam ter filhos, limitando-se a encontrar um criança para preencher uma família. Hoje, o instituto da adoção procura uma família pra o menor, a qual possa exercer o poder familiar, e assegurar a efetivação da proteção integral.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, os filhos por adoção possuem os mesmos direitos e qualificações dos filhos havidos ou não no casamento. No momento em que o juiz dá a sentença, e feita a retificação do registro de nascimento, o adotado passa a filho, com todos os seus direitos resguardados: sucessivos, alimentares, nome e parentesco. Contudo, aos filhos pertence os deveres de obediência e respeito, ficando, os pais, encarregados de educar, fiscalizar e proteger (DIAS, p 477).

2.1 ADOÇÃO NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O Estatuto da Criança e do Adolescente, objetivando dar efetividade ao comando consagrador do principio da proteção integral, passou a regular o instituto da adoção, pelo advento da Lei da Adoção, tendo autonomia para aplicar seus princípios (Art. 1.619, CC).

Na data do pedido da adoção, o adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos, entretanto, se já estiver sob guarda ou tutela dos adotantes, tal dispositivo, não se faz necessário (Art. 40, ECA). A adoção dá ao adotado a condição de filho, resguardando a ele, todos os direitos e deveres de um filho legítimo, incluindo os sucessórios.

O filho adotado desliga-se de qualquer vinculo existente com a família biológica, salvo os impedimentos matrimoniais (Art. 41, ECA). Independente do estado civil, os maiores de dezoito anos podem adotar (Art. 42). Em se tradando de um casal, é indispensável que sejam casados civilmente, ou mantenham união estável, desde que seja comprovada a estabilidade da família, consiste na chamada adoção conjunta. O adotante deverá ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho que o adotado (§§ 2° e 3°, art. 42, ECA).

O tutor ou o curador, não poderão adotar o pupilo ou o curatelado, até dar conta de sua administração e saldar o seu alcance. Faz-se necessário o consentimento dos pais ou representante legal do adotando, para que seja efetivada a adoção, salvo quando os pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar. Quando tratar-se de adotando maior de doze anos de idade, será também preciso seu consentimento (Art. 45, §§ 1° e 2°, ECA).

A autoridade judiciária fixará prazo, observando as peculiaridades de cada caso, para que seja praticado o estágio de convivência. Trata-se de um período, de extrema importância, pois durante esse tempo a criança ou adolescente pode conviver diretamente com a nova família, sendo avaliada sua adaptação. O estágio de convivência proporciona tanto ao adotando, quanto ao adotante um conhecimento recíproco, onde podem ser estabelecidos os primeiros vínculos.

O estágio de convivência é dispensado, nos casos em que o adotando já estiver sob a tutela ou guarda do adotante, durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a convivência da constituição do vínculo (Art. 46, §1°, ECA).

Não basta a simples guarda de fato, para que seja autorizada a dispensa da realização do estágio de convivência (§2°, art. 46, ECA). Quando se tratar de adotantes residentes ou domiciliados fora do país, o estágio de convivência deverá ser cumprido, por, no mínimo, 30 dias, no território nacional.

Em relação aos nomes, os parágrafos 5° e 6° do art, 47 do ECA, dizem que ao adotado será conferido o nome do adotante, e a pedido de qualquer deles, poderá determinar as modificações do prenome. Se, por acaso, a modificação do prenome for requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando.

Ao menor adotado fica resguardado, após completar 18 anos, o direito de conhecer sua família biológica, bem como acesso ao seu processo de adoção. Importante frisar que a morte de um dos adotantes não acarreta no reestabelecimento do vinculo com os pais biológicos.

2.1.1 A adoção intuitu personae

A adoção intuitu personae, se dá quando os pais biológicos, por qualquer motivo, entregam o filho a uma família, que os mesmo escolhem, para que esta venha a adotar o menor. Ocorre que essa modalidade de adoção não é expressamente permitida no ordenamento jurídico brasileiro, visto que a nova legislação dá prioridade aos pais já cadastrados em uma fila de espera para adoção.

Na maioria das vezes os adotantes, são patrões, vizinhos, casal com um maior grau de afetividade, que a mãe acha que podem ser melhores pais para seu filho, é o que se chama de adoção intuitu personae, que não está prevista na legislação brasileira, mas também não está vedada.

A falta de previsão legal, não quer dizer que essa modalidade de adoção é ilegal, visto que é direito dos pais nomear tutor (Art. 1.729, CC). Se há essa possibilidade de decidir quem vai ficar com os filhos após a morte, não se deve negar aos pais o direito de escolher quem irá adota-los. Neste sentido apoia a autora Maria Berenice Dias:

E nada, absolutamente nada impede que a mãe escolha quem sejam os pais de seu filho. Às vezes é a patroa, às vezes uma vizinha, em outros casos um casal de amigos que têm uma maneira de ver a vida, uma retidão de caráter que a mãe acha que seriam os pais ideais para o seu filho. É o que se chama de adoção intuitu personae, que não está prevista na lei, mas também não é vedada. A omissão do legislador em sede de adoção não significa que não existe tal possibilidade. Ao contrário, basta lembrar que a lei assegura aos pais o direito de nomear tutor a seu filho (CC, art. 1.729). E, se há a possibilidade de eleger quem vai ficar com o filho depois da morte, não se justifica negar o direito de escolha a quem dar em adoção.

Há várias jurisprudências no sentido de que é válida a adoção sem o cadastro, quando a criança já se encontra no meio familiar adotivo, desde o nascimento, e com eles já possua um grande grau de afetividade:

APELAÇÃO CÍVEL. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR E ADOÇÃO INTUITU PERSONAE. CRIANÇA COM VÍNCULOS AFETIVOS ESTABELECIDOS COM SEUS CUIDADORES, PRETENDENTES À ADOÇÃO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.1. Não merece reparos a sentença que destituiu do poder familiar a mãe que entregou sua filha recém nascida para adoção por pessoas conhecidas suas, verificando-se no caso a intenção de promover uma adoção intuito personae.2. Embora a rigor deva ser observado o procedimento próprio para adoção, com habilitação prévia e observância à lista de casais interessados e habilitados, a subversão destas regras se impõe no caso dos autos para resguardar o próprio interesse da criança, que possui sólido vínculo de apego com os adotantes.(70050679125 RS , Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 29/11/2012, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/12/2012)

Nesses casos o que deve ser priorizado é o interesse do menor, por já ter um forte vinculo afetivo com a família que o adotou, até porque seria um grande desgaste para a criança ter que se readaptar a um ambiente, esperando por tempo indeterminado uma nova família.

Em sentido contrário a essa posição, se colocam grande número de juristas, uma vez que, os mesmos, dizem ser imprescindível a habilitação dos pais interessados, no cadastro nacional de adoção. Porém esquecem que isso leva um tempo razoável, que pode prejudicar uma criança já inserida no meio familiar estável, com condições dignas de sobrevivência.

Esse entendimento fere o principio do melhor interesse do menor. De acordo com tal princípio devem-se preservar, ao máximo, aqueles que se encontram em situação de fragilidade. A fixação desse princípio no ordenamento jurídico tem o efeito condicionante, uma vez que a interpretação legislativa deverá ser feita para garantir os interesses do menor, assegurando a estes o pleno desenvolvimento e formação cidadã.

AGRAVO REGIMENTAL - MEDIDA CAUTELAR - AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO CADASTRADOS, COM O QUAL FICOU DURANTE OS PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA - APARÊNCIA DE BOM DIREITO - OCORRÊNCIA - ENTREGA DA MENOR PARA OUTRO CASAL CADASTRADO - PERICULUM IN MORA - VERIFICAÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. (15097 MG 2008/0283376-7, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 05/03/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/05/2009)

E, ainda, na mesma linha de pensamento trazemos a decisão do STJ transcrita a seguir:

RECURSO ESPECIAL - AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - VEROSSÍMIL ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO CADASTRADOS - PERMANÊNCIA DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA - TRÁFICO DE CRIANÇA - NÃO VERIFICAÇÃO - FATOS QUE, POR SI, NÃO DENOTAM A PRÁTICA DE ILÍCITO - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro; II - É incontroverso nos autos, de acordo com a moldura fática delineada pelas Instâncias ordinárias, que esta criança esteve sob a guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta, durante os primeiros oito meses de vida, por conta de uma decisão judicial prolatada pelo i. desembargador-relator que, como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento n. 1.0672.08.277590-5/001. Em se tratando de ações que objetivam a adoção de menores, nas quais há a primazia do interesse destes, os efeitos de uma decisão judicial possuem o potencial de consolidar uma situação jurídica, muitas vezes, incontornável, tal como o estabelecimento de vínculo afetivo; III - Em razão do convívio diário da menor com o casal, ora recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida, propiciado por decisão judicial, ressalte-se, verifica-se, nos termos do estudo psicossocial, o estreitamento da relação de maternidade (até mesmo com o essencial aleitamento da criança) e de paternidade e o consequente vínculo de afetividade; IV - Mostra-se insubsistente o fundamento adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a criança, por contar com menos de um ano de idade, e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada deste casal adotante, pois não levou em consideração o único e imprescindível critério a ser observado, qual seja, a existência de vínculo de afetividade da infante com o casal adotante, que, como visto, insinua-se presente; V - O argumento de que a vida pregressa da mãe biológica, dependente química e com vida desregrada, tendo já concedido, anteriormente, outro filho à adoção, não pode conduzir, por si só, à conclusão de que houvera, na espécie, venda, tráfico da criança adotanda. Ademais, o verossímil estabelecimento do vínculo de afetividade da menor com os recorrentes deve sobrepor-se, no caso dos autos, aos fatos que, por si só, não consubstanciam o inaceitável tráfico de criança; VI - Recurso Especial provido. (REsp 1172067/MG, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe 14/04/2010).

De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção deve ser concedida mediante vantagens incontestáveis para o menor, assim dispõe o art. 43: “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”. Neste sentido o Supremo Tribunal de Jjustiça:

Agravo de instrumento. Estatuto da criança e do adolescente. ADOÇÃO INTUITU PERSONAE que, no caso concreto, deve ser convalidada.

A convalidação da adoção intuitu personae é exceção admitida em situação de vínculo afetivo pré-existente entre as partes, onde a aplicação da regra estabelecida pelo artigo 50 do ECA implicaria prejuízo ao melhor desenvolvimento da criança, situação que ofenderia o artigo 43 do ECA e com a qual não se pode aceder. Recurso provido.

Entre tantas decisões favoráveis à adoção intuitu personae, ainda há uma grande discussão, sobre a prevalência e obrigatoriedade do Cadastro Nacional de Adoção, posto que, alguns Tribunais não permitem o não cadastramento, prejudicando assim o menor, que fica exposto a condições prejudiciais ao seu bom desenvolvimento, tanto físico quanto psicológico. Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE GUARDA PROVISÓRIA DE CRIANÇA. INDEFERIMENTO DA LIMINAR REQUERIDA PELOS AUTORES, COM FUNDAMENTO NA AUSÊNCIA DE SEU CADASTRAMENTO NA LISTA DE ADOÇÃO DO MUNICÍPIO E DE PARENTESCO COM A INFANTE. RECOLHIMENTO DESTA AO ABRIGO MUNICIPAL. GUARDA PROVISÓRIA DEFERIDA A OUTRO CASAL. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA MENOR NO ATUAL LAR EM QUE RESIDE. PRESERVAÇÃO DA SUA INTEGRIDADE PSÍQUICA. Tendo sido a criança retirada, por força de decisão judicial, da guarda de fato dos autores, com fundamento na ausência de cadastramento destes na lista de adoção do Município, e colocada, posteriormente, sob a guarda provisória de outro casal, com o qual ela convive atualmente, recomenda-se a manutenção da decisão que indeferiu a liminar na ação de guarda movida por aqueles, até o julgamento definitivo da demanda, para que reste preservada a integridade psíquica da criança, cujos interesses devem preponderar acima de quaisquer outros. (TJMG. 1ª C. Cív. A.I. nº 1.0079.09.922957-1/001. Rel. Des. Armando Freire. J. em 06/10/2009).

É indiscutível a melhor maneira de se decidir a respeito dessa questão. Porém alguns juristas tem receio, face ao grande número de casais que, se valendo da adoção intutitu personae, tentem burlar a lei, para não se submeterem à demora desta.

Vale ressaltar que os julgados apresentados não deixam de exaltar a importância do cadastro, mas demonstram que este não pode ser mais respeitável que a própria adoção. O cadastro não deve ser usado como parâmetro para que a doção seja concedida, mas sim os interesses que quem seja objeto da demanda.

O cadastro é sim muito importante, para uma melhor organização na ordem de preferência na adoção, mas este deve prevalecer nos casos em que o menor ainda não esteja inserido em um núcleo familiar e com um grau elevado de convivência e afetividade.

Agravo de Instrumento. Processo de Adoção. Guarda Provisória. Menor de um ano em convívio com os adotantes desde o nascimento, já completos 12 meses. Decisão que colocou a criança em instituição e lista de adoção prevista no ECA. R E F O R M A. A lista do ECA não tem caráter absoluto. In casu, visando o interesse da menor que já possui laços de afetividade com os agravantes, a permanência com os mesmos se impõe, pois esse o fim maior do Estatuto e da Constituição Federal visando preservar seu interesse superior. Parecer do MP nesse sentido. Provimento do Recurso. Precedente Citados : . TJRJ 0026448-59.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO CAPITAL - DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL - Unanime DES. OTAVIO RODRIGUES - Julg: 06/10/2010.

A criação dos cadastros de adotantes não é ferramenta para atrapalhar a referida espécie da adoção, e sim, facilitador, em um procedimento tão moroso e delicado que é o da adoção.

É grande o numero de crianças em abrigos, sem o amparo de uma família e, na maioria das vezes, sem os recursos mínimos necessários, como educação, saúde e lazer.

Muitos acreditam que a adoção intutitu personae é uma escapatória daqueles que não querem cumprir com todo o moroso procedimento de adoção, porém isso não é de bom tom.

Os interessados em adotar, ainda que não estejam cadastrados, são dispostos em comparecer ao judiciário, se apresentarem, e disponibilizarem toda sua vida social, submetendo-se as intervenções e entrevistas da equipe técnica, o parecer no Ministério Público, e por fim, acatarem a determinação do magistrado, que tem o poder, inclusive, de retirar dos braços, o menor com quem já possui uma relação de afeto e amor.

Assim, não caberia questionar a validade e eficácia da adoção intutitu personae, a qual tem como vinculo maior o amor e afeto existente entre adotante e adotado. Espera-se, que a partir das determinações que estão sendo proferidas nos nossos tribunais, todos aqueles envolvidos no procedimento, caminhem em um único sentido, acima de todos os outros, o princípios do melhor interesse do menor. O STJ admite a adoção intuitu personae em seu Informativo n° 385 de 2009.

ADOÇÃO. VÍNCULO. CRIANÇA. ADOTANTE.

Cuida-se, na espécie, da adoção de menor na qual a mãe e o casal, ora agravado, assinaram termo de declaração no qual há expressa manifestação de vontade do primeiro em consentir a doação de uma filha aos agravados, tendo o juiz a quo autorizado a permanência da menor com o casal pelo prazo de trinta dias. Posteriormente, passados oito meses, o Tribunal a quo determinou a guarda da menor aos agravantes por constarem do cadastro geral, sob o fundamento de que uma criança com menos de um ano não poderia criar vínculo com o casal e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada do casal agravado. A Turma entendeu que o critério a ser observado é a existência de vínculo de afetividade da criança com o casal adotante. Dever-se-ia, preponderantemente, verificar o estabelecimento do vínculo afetivo da criança com os agravados, que, se presente, torna legítima, indubitavelmente, a adoção intuitu personae. Assim, negou provimento ao agravo. AgRg na MC 15.097-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 5/3/2009. (Grifo no original)

Antes das alterações trazidas pela Lei n° 12.010/09, por não haver vedação legal, os juízes deferiram as adoções intuitu personae, levando em consideração os laços de afeto entre a criança ou adolescente e ao pais adotivos. Desta forma, o precedente cadastro de adoção e/ou a inserção da criança na relação de possíveis adotantes seria considerado irrelevante.

A referida lei alterou o art.50 do ECA e, no que diz respeito ao presente estudo, acrescentou ao dispositivo mencionado o §13, que reduz significativamente a possibilidade da adoção intuitu personae. O parágrafo a que se faz referencia prevê que a adoção intuitu personae seja permitida, tornando-se assim exceção à regre do cadastro prévio.

Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interassadas na adoção. (...)

§13. Somente poderá ser deferida a adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastro previamente nos termos desta Lei quando:

I – se tratar de pedido de adoção unilateral;

II – for formulada por parente com a qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;

III – oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e a afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos art. 237 ou 238 desta Lei.

A afetividade foi deixada de lado, quando o legislador tentou eliminar as dificuldades que, de certa forma, prejudicam a adoção. Deve ficar claro que o direito caminha junto ao desenvolver social, porém não tem capacidade de atender todas as situações, principalmente as que envolvem sentimentos, afeto. As ações jurídicas podem ser controladas, vedadas. Entretanto os sentimentos não podem ser regrados, autorizados, ou não.

A ocasião de o menor não estar entre os inscritos do cadastro de adoção, não causa impedimento para que seja adotado e passe a ter uma família, com todos os direitos dos filhos naturais.

2.1.1.1 Principio da afetividade

Atual legislação sobre adoção impõe que para ser deferida faz-se necessário que tanto adotante quanto adotado se submetam a um longo procedimento (habilitação para o cadastro, espera cronológica da lista, primeiro contato entre as partes, estágio de convivência, e só depois, caso tudo ocorra da melhor forma será concedida a adoção) repleto de formalidades, que acabam por prejudicar as partes. Contudo, muitos são os casos em que a mãe decide para quem deseja entregar o filho, e o menor acaba criando um forte laço de afeto com a nova família.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE DIREITO DE VISITA AVOENGA. DECISÃO QUE DEFERE TUTELA ANTECIPADA À PRETENSÃO DA AVÓ. INSURGÊNCIA DA MÃE DO ADOLESCENTE, AO ARGUMENTO DE QUE ESTE POR SER PORTADOR DE ENFERMIDADE MENTAL NÃO SERÁ BEM ATENDIDO PELA AGRAVADA. PARECER PSICOLÓGICO FAVORÁVEL AO DIREITO DE VISITAÇÃO. PRERROGATIVA TANTO DA AVÓ COMO DO PRÓPRIO NETO. DESDOBRAMENTO DO DIREITO FUNDAMENTAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR, CONSAGRADO CONSTITUCIONALMENTE. ASSEGURAMENTO DO MELHOR INTERESSE DO ADOLESCENTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A ordem constitucional consagra a prioridade do interesse da criança e do adolescente, devendo suas necessidades receberem todo o cuidado e a atenção. O menor de idade é cidadão, sujeito de direitos, devendo estes serem respeitados. O atual paradigma familiar segue os princípios da afetividade e da solidariedade, o que deve sempre ser observado. Os avós são parte da família do menor de idade, de modo que têm direito à sua visita, caso tal seja do melhor interesse do infante. (TJ-SC - AG: 20120761404 SC 2012.076140-4 (Acórdão), Relator: Ronei Danielli, Data de Julgamento: 17/07/2013, Sexta Câmara de Direito Civil Julgado)

Percebe-se que é muito importante que seja observado o que a criança ou adolescente sente em relação ao caso em questão.

O desejo, conforto e bem estar do menor não pode ser deixado de lado, pois pode causar grade prejuízo ao mesmo. Nos casos de adoção intuitu personae aplicação do principio da afetividade é decisiva. Nesses casos nasce um problema, qual seja: A autoridade competente deve se valer das formalidades da adoção, ou examinar o melhor interesse do menor?

Neste sentido o princípio da afetividade determina que seja observado o bem estar da criança ou adolescente, uma vez que a afetividade tornou-se elemento essencial para que seja deferida tanto a adoção como guarda e tutela, mesmo que no caso de adoção o adotante esteja incluído no cadastro.

Já é possível visualizar decisões que tem como fundamento o principio da afetividade.

DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA DE MENOR PLEITEADA POR AVÓS. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA ABSOLUTA DO INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE OBSERVADA. 1. É sólido o entendimento segundo qual mesmo para fins de prequestionamento, a oposição de embargos de declaração não prescinde de demonstração da existência de uma das causas listadas no art. 535 do CPC, inocorrentes, no caso. 2. No caso em exame, não se trata de pedido de guarda unicamente para fins previdenciários, que é repudiada pela jurisprudência. Ao reverso, o pedido de guarda visa à regularização de situação de fato consolidada desde o nascimento do infante (16.01.1991), situação essa qualificada pela assistência material e afetiva prestada pelos avós, como se pais fossem. Nesse passo, conforme delineado no acórdão recorrido, verifica-se uma convivência entre os autores e o menor perfeitamente apta a assegurar o seu bem estar físico e espiritual, não havendo, por outro lado, nenhum fato que sirva de empecilho ao seu pleno desenvolvimento psicológico e social. 3. Em casos como o dos autos, em que os avós pleiteiam a regularização de uma situação de fato, não se tratando de guarda previdenciária, o Estatuto da Criança e do Adolescente deve ser aplicado tendo em vista mais os princípios protetivos dos interesses da criança. Notadamente porque o art. 33 está localizado em seção intitulada Da Família Substituta”, e, diante da expansão conceitual que hoje se opera sobre o termo família”, não se pode afirmar que, no caso dos autos, há, verdadeiramente, uma substituição familiar. 4. O que deve balizar o conceito de família” é, sobretudo, o princípio da afetividade, que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico. (STJ - REsp: 945283 RN 2007/0079129-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 15/09/2009, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/09/2009) (grifo nosso)

O principio da afetividade é fundado no principio da dignidade da pessoa humana, pois busca proteger o bem estar do menor, a proteção e cuidado dedicado a este, entretanto não possui previsão na legislação brasileira. Mas sua observância é de extrema importância.

AÇÃO DE GUARDA. SENTENÇA QUE CONCEDE A GUARDA COMPARTILHADA DO MENOR PARA SUA MÃE E BISAVÓ MATERNA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO SOB O ARGUMENTO DE GUARDA PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. INSUBSISTÊNCIA. ELEMENTOS SUFICIENTES A DEMONSTRAR O COMPARTILHAMENTO DO MUNUS NA PRÁTICA, ALÉM DO COMPROMETIMENTO DE AMBAS AS MULHERES NA CRIAÇÃO, CUIDADOS E EDUCAÇÃO DO MENOR. CRIANÇA QUE, JUNTAMENTE COM SUA MÃE, RESIDE E CONVIVE, DESDE O NASCIMENTO, COM A BISAVÓ, PESSOA PREPONDERANTEMENTE RESPONSÁVEL PELO SEU SUSTENTO. PROVIDÊNCIA QUE DENOTA A PREOCUPAÇÃO COM O FUTURO DO INFANTE, PRIORIZANDO-O. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. É de se destacar, a propósito, que o atual paradigma familiar segue os princípios da afetividade e da solidariedade, encontrando respaldo constitucional em suas mais variadas feições e abrigando juridicamente arranjos pouco convencionais. Cabe, então, ao julgador, sob a óptica do melhor interesse da criança, reconhecer legalmente tais entidades familiares, a fim de garantir-lhe o atendimento de suas necessidades mais básicas, como segurança, saúde, educação, convivência familiar e comunitária, entre outros tantos.

(TJ-SC - AC: 20120802418 SC 2012.080241-8 (Acórdão), Relator: Ronei Danielli, Data de Julgamento: 19/06/2013, Sexta Câmara de Direito Civil Julgado, Data de Publicação: 09/07/2013 às 08:51. Publicado Edital de Assinatura de Acórdãos Inteiro teor Nº Edital: 6351/13 Nº DJe: Disponibilizado no Diário de Justiça Eletrônico Edição n. 1667 - www.tjsc.jus.br)

A aplicação do principio da afetividade não se restringe apenas aos casos de adoção, mas também a todos os casos onde seja discutido interesse de criança ou adolescente.

3 OS CADASTROS DE ADOÇÃO E A LEI N° 12.010 DE 2009

A Lei n° 12.010/09, conhecida como Lei da Adoção, apesar de conter apenas oito artigos, trouxe muitas alterações ao procedimento de adoção. A referida lei deixou exclusivamente para o ECA a adoção de crianças e adolescente. Uma dessas alterações foi a obrigatoriedade do Cadastro Nacional de Adoção (CNA).

O CNA foi criado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por meio da Resolução n° 54/08. O ECA determina em seu art. 50 que a autoridade judiciária deverá manter, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescente em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção. Somente após a oitiva do MP e prévia consulta aos órgãos técnicos do Juizado se dará o deferimento da inscrição.

O cadastro busca acelerar o processo de adoção, disponibilizando por meio do CNJ informações sobre crianças e adolescentes aptos a serem adotados e pretendentes habilitados à adoção.

Assim é possível uma criança de um Estado ser adotada por alguém do outro lado da país. Em relação a pessoas ou casais residentes fora do país, o cadastro será observado de forma distinta, uma vez que somente serão consultados na inexistência de postulantes nacionais habilitados.

O art. 50, em seu parágrafo §13, traz as exceções ao cadastro prévio da seguinte forma :

§13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:

I – se tratar de pedido de adoção unilateral;

II – formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;

III – oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos art.237 e 238 desta Lei.

Além dessas hipóteses é necessário que esteja comprovado que a solução encontrada seja a que melhor possa atender ao interesse do menor. Ainda caberá adoção sem prévia inscrição em cadastro nos casos de colocação em família substituta.

APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CRIANÇA ENTREGUE PELA MÃE BIOLÓGICA. NECESSIDADE DE PRÉVIA INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE ADOÇÃO. Embora esta Câmara já tenha se manifestado no sentido de superar os requisitos formais da adoção, previstos nos arts. 29 e 50 do ECA, isso só se dá em situações especialíssimas, quando se puder verificar o laço de afetividade formado entre a criança e os pais substitutos, o que não ocorre no caso concreto, onde a infante tem 06 (seis) meses de vida, e residiu com os autores por apenas 12 (doze) dias.RECURSO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70033685363, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 04/02/2010) (TJ-RS - AC: 70033685363 RS , Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Data de Julgamento: 04/02/2010, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 11/02/2010).

Decisão acima transcrita mostra que só será concedida adoção por pessoa não inscrita nos casos em que a lei descreve.

Os cadastros, como ensina Maria Berenice Dias (2010, p. 500), servem para organizar os pretendentes à adoção, isto é, para agilizar e facilitar a concessão da medida. E que não deve ser observado exclusivamente o cadastro, visto que a partir do momento em que se estabelece o vinculo afetivo com a criança, é perverso negar o pedido e entregá-la ao primeiro inscrito.

3.1 QUESTÕES DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

Com base nas informações fornecidas pelos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, o Conselho Nacional de Justiça, em 2008, criou uma política para melhor assessorar as varas de infância e juventude nos procedimentos de adoção, qual seja o Cadastro Nacional de Adoção. Consiste em informações unificadas sobre a quantidade e perfil de crianças que estão disponíveis para adoção, buscando acelerar o procedimento que, em média, leva um ano.

O Cadastro Nacional de Adoção é uma ferramenta criada para auxiliar juízes das varas da infância e da juventude na condução dos procedimentos de adoção. Lançado em 29 de abril de 2008, o CNA tem por objetivo agilizar os processos de adoção por meio do mapeamento de informações unificadas. O Cadastro possibilita ainda a implantação de políticas públicas na área.

O processo de adoção no Brasil leva, em média, um ano. No entanto, pode durar bem mais se o perfil apresentado pelo adotante para a criança for muito diferente do disponível no cadastro.

No Cadastro Nacional de Adoção (CNA), segundo dados de outubro de 2013, das 5,4 mil crianças e jovens para adoção, 4,3 mil (80%) estão na faixa etária acima de 9 anos. No banco de crianças disponíveis para adoção do DF, crianças com menos de 12 anos são minoria. Ainda assim, só no ano passado, a Justiça do DF autorizou 167 adoções. Em 2010, foram 195. A realidade não é diferente nacionalmente.

De acordo com a Resolução n°. 54/08 do CNJ, este ficará responsável pelo apoio técnico aos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, limitando as competências para o manuseio, visando uma eficiente alimentação dos dados no Banco Nacional de Adoção.

A inserção do nome dos adotantes no CNA é válida por dois anos no território nacional. Segundo o Manual do Usuário do CNA :

O CNA é uma ferramenta precisa e segura para auxiliar os juízes na condução dos procedimentos de adoção e atende aos anseios da sociedade no sentido de desburocratizar o processo, uma vez que:

• uniformiza todos os bancos de dados sobre crianças e adolescentes aptos a adoção no Brasil e pretendentes;

• racionaliza os procedimentos de habilitação, pois o pretendente estará apto a adotar em qualquer Comarca ou Estado da Federação, com uma única inscrição feita na Comarca de sua residência;

• respeita o disposto no artigo 31 do ECA[1], pois amplia as 4 possibilidades de consulta aos pretendentes brasileiros cadastrados e garante que apenas quando esgotadas as chances de adoção nacional possam as crianças e adolescentes ser encaminhados para adoção internacional;

• possibilita o controle adequado pelas respectivas Corregedorias-Gerais de Justiça; e

• orienta o planejamento e formulação de políticas públicas voltadas para a população de crianças e adolescentes que esperam pela possibilidade de convivência familiar.

Os interessados à adoção se submetem a espera pela criança que seja compatível com o perfil disponibilizado no CNA. A Vara da infância e da juventude entrará em contato com os pretendentes, momento em que será apresentado o histórico do menor, se o caso for de o adotante permanecer interessado, será feita a devida apresentação entre adotante e possível adotado.

Se tudo ocorrer da melhor forma passa-se para o estágio de convivência, ou seja, é o momento em que o adotante tem a possibilidade de conviver dentro do mesmo ambiente com o menor que deseja adotar, possibilitando que ambos possam se conhecer.

3.2 DEFICIÊNCIAS DOS CADASTROS

O Cadastro Nacional de Adoção foi criado como uma maneira de auxiliar os procedimentos de adoção. Entretanto há uma grande deficiência no seu funcionamento. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) do Rio de Janeiro traz um problema que existe em relação a demora do judiciário nos casos de destituição do poder familiar.

Um final feliz que demora a acontecer: das 2.377 crianças que vivem hoje em abrigos públicos no Estado do Rio, 1.008 aguardam o julgamento de ações de destituição do poder familiar e, portanto, não estão aptas ainda à adoção. Embora o Conselho Nacional de Justiça determine que entrem para o Cadastro Nacional de Adoção, apenas crianças cujas ações já tenham recebido sentença (de retirada do poder familiar), no Rio, os juízes das 1ª e 2ª varas da Infância, da Juventude e do Idoso vêm conseguindo abreviar a chegada a um novo lar para esses menores, autorizando que sejam entregues a famílias substitutas antes da liberação dessas sentenças. São casos em que, dizem os juízes, estão esgotadas as chances dos pais reaverem esses menores.

É grande o número de crianças que esperam para serem inseridas no CNA, e infelizmente a demora é longa. De sorte os juízes tem observado que a necessidade de amenizar essa espera, dando possibilidade de colocação em família substituta antes que seja proferida sentença de destituição do poder familiar.

Outro aspecto negativo é a má alimentação dos cadastros. Foi realizada pesquisa por meio eletrônico, no intuito de tomar conhecimento de como estava funcionando o CNA. O site do CNJ disponibiliza a qualquer pessoa, por meio de consulta pública, a pesquisa do perfil de crianças que estão disponíveis para adoção.

É evidente a ausência da utilização do CNA na maior parte das comarcas brasileiras. Em todo o território do Distrito Federal, consta no respectivo CNA apenas 83 crianças disponíveis para adoção, sendo que 43 delas possuem entre 11 a 15 anos de idade. Das 5 varas da Infância e Juventude existentes na comarca de Fortaleza-CE, apenas na 2° Vara existe crianças cadastradas e são apenas 50.

Na comarca de Sobral-CE, existem apenas 2 crianças inscritas no cadastro, isso nos revela tamanha desigualdade, as comarcar do interior são as mais precárias em relação a adoção do CNA.

Isso mostra a incompletude no funcionamento do CNA, vale ressaltar, que a sua observância é de tamanha importância para os procedimentos de adoção, e devia ser utilizado de forma satisfatória.

Ainda há críticas quanto a transparência do CNA, pois apenas os usuários do cadastro podem utiliza-lo, sendo disponibilizado para o público apenas o número e as características das crianças. A criação do CNA tem por objetivo economizar tempo e desburocratizar procedimentos de adoção, porém é muito difícil que pessoas de um Estado possam buscar crianças disponíveis para adoção em outro, uma vez que o CNA não apresenta soluções para tanto, sendo necessário uma maior transparência.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Ministério da Previdência Social http://www.dataprev.gov.br/SISLEX. Acessado em 15/09/2013.

_________. Ministério da Previdência Social, http://morangorj.dataprev.gov.br. Acessado em 15/09/2013.

_________. Lei 3071 de 1916, art. 377. Informação disponível no site www.planalto.gov.br Site acessado em 15/09/2013.

CERVO, Amado Luiz. e BERVIAN. Metodologia cientifica 5. ed. São Paulo: Prentice Hall, 2002.

DIAS, Maria Berenice. Manual De Direito Das Famílias. 6ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010.

__________________. Adoção e a espera do amor. www.mariaberenicedias.com. br. Site acessado em 17/12/2013, v. 19, p. 12, 2009.

KUSANO, Suely Mitie. Adoção de Menores. Editora Juruá, KUSANO,2011.

LAKATOS , Eva Maria e MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia do trabalho cientifico. Procedimento básico/pesquisa bibliográfica, projeto e relatório, publicações e trabalhos cientifico. 6. ed. São Paulo: Atlas 2001.

LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 11. ed. Rio de Janeiro: Malheiros, LIBERATI, 2011.

TRIVINOS, Augusto Nibaldo Silva. Introdução à pesquisa em ciências sociais: pesquisa qualitativa em educação. São Paulo: Atlas, 1987.

http://www.senado.gov.br/noticias/Jornal/emdiscussao/adocao/adocao-internacional/adocao-internacional-no-brasil.aspx. Acessado em 16/12/2013

[1] Atr.31. A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção.