ABORTO DE FETOS PORTADORES DE ANENCEFALIA

ABORTO DE FETOS PORTADORES DE ANENCEFALIA

Camilla Canuto Tanios

Thamires Santana Dantas de Cerqueira [1]

RESUMO

O presente estudo objetiva um esclarecimento a respeito do aborto de fetos portadores de anencefalia, de acordo com a legislaçao brasileira. Mostrando argumentos favoráveis e contrarios a este, para que se tenha um maior conhecimento desse assunto, causador de inúmeras controversias na sociedade brasileira.

PALAVRAS-CHAVE

Aborto; Anencefalia; Morte

1 INTRODUÇÃO

O conflito entre os homens já é algo bem antigo, e segundo Thomas Hobbes, o mesmo é causado pelas necessidades do homem e por causa de seus desejos infinitos, sendo necessário o Estado para tutelar seus interesses (HOBBES, 1979, p.36). Desse modo ao tratar do aborto de fetos anencéfalos levaremos em consideração não apenas o interesse pessoal dos envolvidos, mas também o que a legislação brasileira diz sobre tal assunto.

Abordaremos neste trabalho, o aborto de fetos portadores de anencefalia, mas antes faremos uma exposição a respeito do aborto e suas espécies, de acordo com a nossa legislação e diversos doutrinadores. Passando em seguida a expor sobre a anencefalia, já que este conceito é de extrema importância para uma melhor compreensão do assunto proposto.

Por fim, abordaremos pontos de vistas opostos em relação ao aborto de fetos anencéfalos segundo vários doutrinadores importantes, para em seguida expormos nosso ponto de vista a respeito de tal situação.

2  ABORTO

O código penal brasileiro ao usar a expressão provocar aborto não deixa definido claramente o aborto, o que acaba deixando a doutrina e a jurisprudência para o esclarecimento da expressão (GRECO, 2010, p.222).

Aborto é a interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto. No sentido etimológico, aborto quer dizer privação de nascimento (JESUS, 2005, p.119). Dessa forma temos que:

Segundo se admite geralmente, provocar aborto é interromper o processo fisiológico da gestação, com a conseqüente morte do feto. Tem-se admitido muitas vezes o aborto ou como a expulsão prematura do feto, ou como a interrupção do processo de gestação. Mas nem um nem outro desses fatos bastará isoladamente para caracterizá-lo (GRECO, 2010, p.222).

 

O crime de aborto é um crime contra a vida, sendo ela o bem juridicamente protegido mais importante, no caso em questão é a vida do feto, portanto, protege-se a formação embrionária e a vida intra-uterina. O objeto material do crime pode ser o óvulo germinado (até dois meses de gestação), o embrião (de dois a quatro meses) ou o feto (a partir dos cinco meses até o final da gravidez) (SILVA, 2010).

O crime de aborto somente pode ser praticado a titulo de dolo, podendo ser direto ou eventual, ou seja, existe a vontade de interromper a gravidez e causar a morte do produto da concepção. Não existindo dessa forma aborto culposo. Pois para que um crime de aborto se consuma é necessária a morte do produto da concepção, não há necessidade que o ovulo fecundado, embrião ou o feto seja expulso, podendo, inclusive, ocorrer a sua petrificação no útero materno (GRECO, 2010, p.320).

Para se caracterizar o crime de aborto tem que ter a plena certeza de que existe uma gravidez e que o feto ainda se encontra com vida, caso contrario irá caracterizar um crime impossível por absoluta ineficácia do meio ou absoluta impropriedade do objeto (VIEIRA SEGUNDO, 2009).

Os sujeitos podem ser ativos ou passivos. No caso de auto aborto, tem-se somente a gestante como sujeito ativo do crime e o feto ou produto da concepção como sujeito passivo. Já no aborto provocado por terceiro, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, havendo nesse caso uma dupla subjetividade passiva, o feto e a gestante (GRECO, 2010, p.321). Tem-se então que diversos são os meios utilizados para a realização do aborto. Mirabete, os ressalta, dizendo:

Os processos utilizados podem ser químicos, orgânicos, físicos ou psíquicos. São substancias que provocam a intoxicação do organismo da gestante e o conseqüente aborto: o fósforo, o chumbo, o mercúrio, o arsênio (químicos), e a quinina, a estricnina, o ópio, a beladona etc. (orgânicos). Os meios físicos são os mecânicos , térmicos, ou elétricos. Os meios psíquicos ou morais são os que agem sobre o psiquismo da mulher ( sugestão, susto, terror, choque moral etc) (MIRABETE, 2000, p. 95).

Portanto, tanto aquele que introduz instrumento cortante no útero da gestante, como aquele que, sabe que a gestante sofre da chamada “síndrome do pânico” e por conseguinte cria-lhe uma situação de terror insuportável, podem produzir a morte do feto (GRECO, 2010, p.324).

2.1 DAS HIPOTESES LEGAIS DE ABORTO E ESPECIES DE ABORTO

O aborto pode ser classificado em natural: aquele que ocorre espontaneamente por motivos naturais; acidental: é o caso em que ocorre em razão de acidente que origina traumatismo; criminoso: interrupção dolosa de gravidez, causando a morte do feto; e legal: aquele permitido por lei. Sendo todos eles impuníveis, com exceção do criminoso (GRECO, 2010, p.334).

De acordo com o código penal são previstas duas hipóteses de aborto legal, ou seja, aquele aborto que é permitido por lei. A primeira é o aborto terapêutico ou profilático, a segunda é o aborto sentimental, humanitário ou ético, onde aquele é conhecido por aborto necessário, em que não há outro jeito de salvar a vida da gestante, e este quando a gravidez resulta de estupro (GRECO, 2010, p.335 e 336).

Há também casos de aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento, modalidade essa prevista no artigo 124 do Código Penal: “Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque”. De inicio é tratado o delito de auto-aborto, que é aquele em que a própria mulher interrompe a gravidez, empregando em mesma o método abortivo. Já em um segundo momento, o artigo vem a tratar do aborto com o consentimento, que é o caso em que a mulher consente que uma terceira pessoa lhe pratique o aborto. Sendo neste caso a pena imposta a gestante diferente a pena imposta ao terceiro. Em ambos os caso não há a possibilidade de co-autoria, por ser um crime de mão própria, sendo o consentimento personalíssimo (SILVA, 2010). Nesse mesmo raciocínio é constatado ainda, de acordo com o exposto no artigo 125, CP, a existência de aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante. Esse dissentimento da ofendida pode ser real ou presumido. De acordo com o artigo 126, parágrafo único, esse será real, quando o sujeito emprega violência, fraude ou grave ameaça e presumido, quando a mulher for é menor de 14 anos, alienada ou débil mental.

3 DA ANENCEFALIA

Antes de tratar sobre o aborto de anencéfalos é importante um esclarecimento sobre os termos encéfalo, anencefalia e morte encefálica. Deste modo, falando de encéfalo, temos que este corresponde a parte do sistema nervoso central, contida dentro do crânio central, e que abrange o cérebro, o cerebelo, a protuberância e o bulbo raquiano, sendo então o cérebro apenas uma parte integrante do encéfalo (QUEIROZ, 2006).

Já a anencefalia, corresponde a uma das mais graves más-formações congênitas, e como podemos observar nas lições de Dr. Pedro Lazarini Neto:

A anencefalia (do grego an= sem; enkepalos= cérebro), ou seja, “sem cérebro”, é anomalia congênita, uma anormalidade do desenvolvimento do embrião e do feto, constituindo-se, pois, em gravíssimo problema do sistema nervoso, advindo assim uma anomalia resultante de um defeito do tudo neural do embrião. Essa anomalia, letal, ocorre entre o 20º e o 28º dia após a concepção, entre a terceira e a quarta semana do desenvolvimento do feto. Todas as funções do cérebro são comprometidas. Sendo impossível a vida extra-uterina, bem como qualquer tipo de tratamento. O quadro é fatal em 100% dos casos. (LAZARINI NETO, 2008, p.381)

Percebe-se assim, que a anencefalia é uma má-formação que corresponde a uma lesão de parte do encéfalo, de sua parte mais importante – o cérebro –, não sendo possível observar nos fetos portadores desta anomalia qualquer sinal de consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade (SANTOS, 2008) Como assevera Maria Helena Diniz temos ainda que o anencéfalo:

Pode ser um embrião, feto ou recém nascido que, por mal formação congênita não possui uma parte do sistema nervoso central, ou melhor, faltam-lhe os hemisférios cerebrais e tem uma parcela do tronco encefálico (bulbo raquidiano, ponte e pendúculos cerebrais). Como os centros de respiração e circulação sanguínea situam-se no bulbo raquidiano, mantém suas funções vitais, logo o anencéfalo poderá nascer com vida, vindo a falecer horas, dias ou semanas depois (DINIZ, 2001, p.281)

Sendo importante ressaltar que seu diagnóstico poderá ser feito, de forma inequívoca, já a partir do terceiro mês de gestação, utilizando-se, para tanto, de simples ultra-sonografia, eis que a estrutura craniana do feto portador desta má-formação é inconfundível: ela não possui o formato oval/circular, mas tem profunda depressão na parte superior.Outrossim, poderá ser usado o exame de sangue para seu diagnóstico, eis que gestações destes fetos geram um significativo aumento de alfa-fetoproteínas no sangue materno.Quanto à incidência desta má-formação, é difícil precisar com que freqüência ocorre, eis que muitas vezes o abortamento ocorre espontaneamente, não chegando aos órgãos responsáveis pelas estatísticas a informação desta gravidez (SANTOS, 2008).

Em relação a morte encefálica é importante observar que esta, não se relaciona com a anencefalia, já que no anencéfalo não se caracteriza morte encefálica. Pois a morte encefálica de acordo com a Portaria 1480/97 do Conselho Federal de Medicina, artigos 1°, 4° e 6°, será caracterizada através da realização de exames clínicos e complementares, durante intervalos de tempo variáveis, próprios para determinadas faixas etárias. Nos quais deverão ser observados determinados parâmetros clínicos como o coma aperceptivo com ausência de atividade motora e supra-espinhal e apnéia, para a constatação de morte encefálica.  E os exames para a constatação de tal morte deverão mostrar ausência de atividade elétrica e metabólica cerebral, e ainda ausência de perfusão sanguínea cerebral (QUEIROZ, 2006).

Assim diante de tais circunstancias constata-se que para que haja morte encefálica, se faz necessário a combinação de uma serie de circunstancias, que indubitavelmente, nos casos de anencefalia não se preenche. Pois o feto anencefálico possui atividade motora supra-espinhal, uma vez que, apesar de não possuir cérebro, possui tronco cerebral, de maneira em que haja certa preservação das funções vegetativas que controlam parcialmente a respiração, as funções vasomotoras e as dependentes de medula espinhal (QUEIROZ, 2006).

3.1 ABORTO ANENCEFALICO E A ADPF 54-8/DF

O aborto de feto com anencefalia vem gerando controvérsias em diversos setores da sociedade, pois de um lado temos a proibição da lei em relação ao aborto, e de outro a lado da mulher, ‘‘ mãe’’, diante uma situação como esta[2], o que acaba por levantar questões jurídicas, éticas, morais e religiosas em torno do assunto.

Assim em virtude dessas controvérsias geradas pelo tema, o Supremo Tribunal Federal decidiu por revogar a liminar deferida pelo ministro Marco Aurélio na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, em julho de 2004 que legitimava a interrupção de parto por feto anencefálico (HASSELMANN, 2004). Diante tais fatos torna-se então fundamental fazermos uma abordagem sobre os dois lados da questão, o lado a favor da ADPF, conseqüentemente a favor do aborto de feto anencefálico e o lado contra.

 

 

 

3.1.1 ARGUMENTOS A FAVOR DO ABORTO ANENCEFALICO

 

Muitas pessoas a se posicionarem contra o aborto anencéfalo esquecem que a gestante é quem merece toda a atenção em tais circunstancias, já que é ela quem sofre com a gestação de um ser que sabe que não ira sobreviver por muito tempo após o parto. Desse modo como afirma Vieira Segundo:

A gravidez é um momento especial para mulher, sendo certo, que por muitas vezes esse período é imaginado desde os tempos de menina, assim, exigir que a mesma destrua o sonho de ser mãe, obrigando-a a uma gravidez de feto que se sabe não ter chance alguma de vida extra-uterina, é absolutamente violador do princípio da dignidade da pessoa humana
(VIEIRA SEGUNDO, 2009, p.83)

 

Seguindo o presente raciocínio é valido considerar não ser justa a criminalização da mulher por realização desse tipo de aborto. Pois sendo comprovada através de exames médicos, a inviabilidade de vida extra-uterina por ser o feto anencefálico, sua conduta deveria se configurada como um crime impossível por absoluta impropriedade do objeto, já que as manobras abortivas recaem sobre objeto com vida, pelo menos para o Direito, e o feto apesar de ser considerado com vida, sabe-se que este não sobrevivera por muito tempo após o parto, o que acaba gerando inúmeros sofrimentos a mulher, representando assim uma afronta ao principio da dignidade da pessoa humana estão não poder realizar tal aborto (VIEIRA SEGUNDO, 2010). Necessário ainda observar o que diz Roberto Sanches Cunha:

A doutrina ao que parece, procura legitimar essa espécie de abortamento (feto anencefálico), valendo-se de um contorcionismo jurídico alcançado pela interpretação sistemática com a lei 9.434/97, que determina o momento da morte com a cessação da atividade encefálica. Ora, se a cessação da atividade cerebral é caso de morte (não vida), feto anencefálico não tem vida intra-uterina logo, não morre juridicamente (não se mata aquilo que jamais viveu para o direito). A operação terapêutica caminha, desse modo, para a atipicidade. (CUNHA, 2008, p. 42 e 43)

Apesar ainda do nosso ordenamento jurídico resguardar a  importância do direito a vida,  temos que muitos juízes têm decidido por autorizar o aborto de fetos que tenham graves anomalias, inviabilizando, segundo a medicina atual, a sua vida futura. Já que seriam crianças que fatalmente morreriam logo ao nascer ou pouco tempo depois. E desta forma baseando-se no fato de que muitas mães, descobrindo tal fato, não se conformariam com a gestação de um ser completamente inviável, abrevia-se o sofrimento, autorizando o aborto (NUCCI, 2005, p. 396).

 

3.1.2 ARGUMENTOS CONTRA O ABORTO ANENCEFALICO

 

Em nosso país não é admitida a realização do aborto eugênico, visando como uma forma de garantir um dos preceitos fundamentais instituído constitucionalmente, que é o direito à vida. Como já foi dito anteriormente, o aborto prevê apenas duas hipótese para que não seja punido e permitido em lei, que é quando a gestação decorre de um estupro ou quando não há outro meio para se salvar a vida da mãe. Portanto, como se vê que a gravidez de um nascituro anencefálico normalmente não é resultado de estupro nem tampouco implica risco para a vida da mãe, este é claramente proibido por lei (GRECO, 2010, p.335 e 336).

De acordo com Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica, que reza em seu artigo quarto, “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”. Portanto, nesse aspecto observa-se que:

O embrião é ser vivo, o anencéfalo é ser vivo, e mais ainda o será se tivermos em conta que esse ser, mesmo com todas as impossibilidades de sobrevivência, respirará e, portanto, segundo nossa lei, terá nascido com vida, mesmo que lhe falte o encéfalo, terá vida e portanto, ao respirar, se tornará sujeito de direitos e deveres (DIAS, 2005).

 

Em primeiro lugar, os anencéfalos não estão mortos e o direito a vida é um direito que cada um de nós temos. A medicina considera equivalente à morte a cessação total da atividade encefálica e não apenas a ausência de atividade elétrica cerebral, contudo o feto anencefálico não possui apenas uma parte do cérebro, mas possui cerebelo e tronco encefálico, os quais também necessitam ter morrido para que se declare a morte do paciente (PORTAL DA FAMILIA, 2004).  Portanto, o aborto eugênico não deverá ser permitido, visto que o feto ainda se encontra com vida, ou seja, há vida intra-uterina, o que acaba tornado uma ação ilícita diante de tais fatos.

 

 

4 CONCLUSÃO

 

Ao final deste trabalho, concluímos que o aborto em casos de anencefalia deve ser permitido. Pois como mostramos em nossos posicionamentos sobre o caso, contra e a favor do aborto de anencéfalos, é viável a realização deste na sociedade brasileira, não apenas em virtude da nossa legislação, como em razão das próprias brasileiras.

Como já fora discutido ao longo do trabalho, este aborto evitaria maior sofrimento da mãe diante situação de ver seu filho naquele estado, já que é obvia a inviabilidade de sobrevivência da criança após o parto, podendo ate sobreviver após este, mas por muito pouco tempo. Sendo importante ressaltar que como o legislador já permitiu a pratica do aborto, sem levar em conta a realidade do feto, mas exclusivamente a da gestante ( quando permite aborto em caso de estupro), este passou a demonstrar a necessidade de proteção da saúde física e mental desta, o que corresponde em mesma linha ao presente caso, já que este somente será alcançado se a gestante não for obrigada a levar ate o fim uma gestação de um anencéfalo.

 

 

 REFERÊNCIAS

 

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DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva. 2001.

 

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Especial. São Paulo. 2010.

 

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LAZARINI NETO, Pedro. Código Penal Comentado e Leis Penais Especiais Comentadas. 3.ed. São Paulo: Primeira Impressão, 2008.

 

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. São Paulo: atlas, 2000.

 

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 4ª Edição. Revista dos Tribunais. 2005.

 

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SANTOS, Marilia Andrade dos. A legalidade do aborto de anencéfalos sob o prisma da hermenéutica. 2008. Disponivel em: http://br.monografias.com/trabalhos2/legalidade-do-aborto/legalidade-do-aborto.shtml Acesso em: 29 set 2010.

 

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