ABORTO DE ANENCÉFALOS: considerações sobre o direito à vida

ABORTO DE ANENCÉFALOS:

considerações sobre o direito à vida 

Laise Marinho Lima[1] 

Sumário: Introdução; 1 Proposições teóricas; 1.1 Aborto; 1.2 Anencefalia; 2 Corrente contra o aborto anencefálico; 3 Corrente a favor do aborto anencefálico; Conclusão. Referências.

Me espanta que tanta gente sinta

(se é que sente) a mesma indiferença.

Me espanta que tanta gente minta

(descaradamente) a mesma mentira.

                     Engenheiros do Hawai

 

RESUMO

Objetiva-se com este trabalho analisar como a escola maranhense perpetua os moldes da sociedade maranhense, no que tange à desigualdade social. Nesse sentido, cinco cidades foram visitadas (Alto Alegre do Maranhão, Raposa, Paço do Lumiar, São José de Ribamar e São Luís) para que a realidade tivesse como se manifestar. O retrato é a falta de estrutura física e humana para que se tenha o mínimo de qualidade e possibilidade de se ministrar aulas e de se moldar cidadãos que tenham uma consciência de mudança de suas vidas, de suas famílias e de seu Estado. Sem a pretensão de esgotar o assunto, serão analisados os efeitos sociais, políticos, éticos, jurídicos e econômicos dessa desigualdade. A escola aqui será alvo de análise como uma instituição de mudança do status quo, e que agora só ajuda a manter essa abissal diferença sócio-econômica que caracteriza o Estado do Maranhão.

Palavras-chave: Desigualdade. Educação. Maranhão. Manutenção do Status quo.

INTRODUÇÃO

Este trabalho irá tratar sobre a polemica da viabilidade ou inviabilidade do aborto de anencéfalos. Como sabemos, as normas brasileiras são norteadas por princípios que dão base e direcionam todo ordenamento jurídico do nosso país.  Eles são os chamados direitos fundamentais e podemos caracteria-lo como aquilo que pertence a essencia do homem, independente de época, tempo e lugar. De acordo com a Declaração de Direitos Humanos de 1993, por exemplo, que envolve 171 países, dentre eles o Brasil, preceitiua em seu art. 5 que “todos os direitos humanos são universais, indivisiveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos de forma global, justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase.”[2] Vejamos o que o autor espanhol Lunõ nos diz à respeito deste tema:

Os direitos fundamentais são queles direitos garantidos por um ordenamento jurídico positivo, geralmente com nível contitucional e gozam de uma tutela reforçada. Apresentam um sentido específico e preciso, uma vez que representam o conjunto de direitos reconhecidos e garantidos por uma ordem jurídica positiva e nescessariamente democráica.[3]

Porém é de se concordar que algumas vezes estes princípios basilares entram em conflito. Resta aos operadores do direito equilibrar cada princípio e dirimir os conflitos existentes em nossa sociedade. Nos casos de gravidez cujo feto possui anencefalia, o debate gira em torno de tópicos como: a partir de que momento começa a vida? E a morte?  Qual princípio é mais importante nesse momento? Uma mãe que aborta um filho anencéfalo, merece que seu ato seja criminalizado?

Concordamos que dentre o direito fundamental do nassituro está o mais fundamentais de todos que é o direito à vida. O art 3 da nossa Lei Maior preceitua, dentre os objetivos da República Federativa do Brasil, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, seco, cor, idade e quaisquer outra forma de discriminação. Portanto fica claro que o anencéfalo possui total reconhecimento e acolhimento pela nossa Constituíção.

Agora partindo para a saúde e autonomia da mulher, estudos mostram que não só fisicamente mas o lado psíquico é abalado. A gestação, nessas circunstancias pode desencadeiar na mulher intenso sofrimento. O diagnostico de anencefália significa a notícia de morte que se anuncia e simboliza a incapacidade de gerar uma criança saudável.[4]

Do lado da mulher sentimentos de impotencia e frustação se sobrepõe. Do lado do feto, o direito que ele possui legalmente à uma vida. Analisaremos a partir de agora tal problemática que vem gerando debates em todo o mundo.

1 PROPOSIÇÕES TEÓRICAS

 

Antes de iniciar a análise acerca da viabilidade ou inviabilidade do aborto por anencefalia é necessário esclarecer alguns pontos importantes. Como se sabe, o bem jurídico dos seres humanos por excelência é a vida. Somente a partir da existência da vida é que o indivíduo passa a ser titular de todos os outros direitos, já que a vida é a fonte primária para a titularidade de todos os outros direitos, afinal, ninguém terá liberdade de consciência se, antes de tudo, ele não for um ser vivo.  No caput do art. 5º da Lei Maior, ao nos dizer que todos os seres humanos têm direito a vida, significa que a universalidade é uma das características dos direitos humanos, nos revelando que todo e qualquer ser humano é titular do direito à vida, independente de apresentar limitações físicas e psíquicas.[5]

O ordenamento jurídico brasileiro reconhece e acolhe o direito à vida, pois, o mesmo é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos que protege a vida desde a concepção. Segundo seu art. 4º, I:

“Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.” [6]

Sabendo disso, cabe agora analisar a partir de que momento começa a vida. Desde a fecundação, há um novo ser, com individualidade própria e com carga genética já definida. Ele é um ser humano, pois já traz em si a semente de todas as características de um ser racional. Como Brandão no seu livro “O Embrião e os Direitos Humanos”, é bem rigoroso ao afirmar que a partir da fecundação, já podemos tratar de um ser, vejamos:

“É, portanto um ser vivo, humano e completo. Humano em virtude de sua constituição genética específica e de ser gerado por um casal humano, uma vez que cada espécie só é capaz de gerar seres da sua própria espécie. Do ponto de vista biológico não existe processo de humanização. Ou é humano desde o início de sua vida ou não será jamais: não há momento algum que marque a passagem do não humano ao humano. Completo, no sentido de que nada mais de essencial à sua constituição lhe é acrescentado após a concepção.” [7]

Ao consagrar o direito à vida, a Constituição não faz distinção entre a vida intra e extra-uterina, e não atribui valor maior à vida extra-uterina em relação à intra-uterina. Como já vimos, o ordenamento brasileiro por ser signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos defende e protege a vida desde a sua formação. Destarte, percebemos o motivo da criminalização de atos que podem ferir tal nascituro, afinal, no âmbito penal, a legislação cuida dos crimes contra a vida e de todos que indiretamente atentam contra ela. O nosso código penal tipifica os seguintes crimes contra a vida: o homicídio, o induzimento, a instigação ou auxílio ao suicídio, o infanticídio e o aborto. Este último será analisado a partir de agora.

1.1  Aborto

 

No sentido etimológico, aborto significa privação do nascimento. Advém do ab, que significa privação, e ortus, nascimento.[8] Segundo o Professor E. Magalhães Noronha, aborto é a interrupção da gravidez, com a destruição do produto de concepção (ovo, embrião ou feto).[9] É preciso enfatizar que somente será punível o aborto intencional, uma vez que a legislação penal tipifica somente o aborto doloso.

O bem jurídico tutelado no delito de aborto é a vida ultra-uterina. A conduta incriminada desse delito consiste em provocar, dar causa, originar, promover, ou ocasionar o aborto. Desde já é preciso enfatizar que só poderá ocorrer aborto se houver gestação. Segundo o dicionário Aurélio: gestação é: “o fenômeno de desenvolvimento, no útero, do produto da fecundação, e que compreende as fases ovular, embrionária e fetal, até que, finda a última, ocorre o nascimento”. O desenvolvimento do produto da fecundação dá-se com a nidação, aproximadamente no sexto dia apos a concepção. Portando é a partir da nitidação que poderá ocorrer o crime de aborto, uma vez que é nesse momento que se inicia a gestação.[10]

O ordenamento jurídico brasileiro, aborda quatro formas de aborto. O aborto natural, que a interrupção da gravidez decorre de causas patológicas e ocorre de maneira espontânea. Nesse caso, a legislação penal não tipifica.  Na causa acidental, a interrupção da bgravidez ocorre devido a causas exteriores e traumáticas, como quedas e choques. O aborto criminoso, acontuda é considerada crime. São os casos de interrupção forçada e voluntária da gravidez, resultando na morte do feto, tipificado no art. 124 e seguinte do Código Penal.

Ainda há o caso do aborto permitido, previsto no art 128 do Código Penal. Segundo o mesmo, não se pune o aborto praticado por médico se não houver outro meio de salvar a vida da gestante ou se a gravidez for causada por estupro. Neste ultimo, o aborto somente pode ser realizado com consentimento da gestante e, se incapaz, se seu representante legal.

1.2  Anencefalia

 

A anencefalia é definida na literatura médica como a má-formação fetal congênita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico.[11] Segundo estudos epistemiológicos, a malformação está relacionada a vários fatores de natureza genética e/ou ambiental, tais como localização geográfica, sexo, etnia, raça, época do ano, classe social e histórico familiar.

As malformações do sistema nervoso central – centro populsor e coordenador de todas as manifestações vitais, quais sejam, as intelectivas, as sensitivas e as vegetativas – geram inumeras doenças. A anencefalia configura uma das malformações do encéfalo.[12]

 

Por estar se tratando de uma formação letal, a sobrevivência extra-uterina é geralmente por um pequeno período de tempo. Aproximadamente 75% dos conceptos nascem mortos e o restante, falece no período neonatal.[13] Por ser um quadro irreversível, a manutenção da vida extra-uterina é praticamente impossível. Cabe agora analisar a partir de que momento pode-se de fato, determinar a morte de determinada pessoa.

É de larga aceitação atual o conceito de que a confirmação da morte encefálica deve se basear em três princípios fundamentais: irreversibilidade  do estado de como, ausência de reflexos do tronco encefálico e ausência de atividade cerebral cortical.[14]

O conselho Federal de Medicina regulamentou, mediante parecer, o diagnóstico de morte encefálica e autorizou qualquer médico, independente da especialização, a comprovar clínicamente o estado de morte encefálica. Percebemos que é de extrema importancia para o âmbito jurídico, o conceito de morte advindo das ciências médicas.

 

2 CORRENTE CONTRA O ABORTO ANENCEFÁLICO

Procuraremos nos ater agora apenas em argumentos precipuamente jurídicos, sem desconsiderar os argumentos éticos, políticos, econômicos, sociais e religiosos - que a nosso ver merecem sim ser considerados - por constituírem a base de nossos valores, princípios e normas jurídicas.

Como resposta àqueles que defendem o aborto e alegam para tanto a inviabilidade da vida extra-uterina do bebê anencéfalo, nós só podemos dizer que este é um ser com vida; é uma partícula viva, arte e parte do gênero humano e como tal, merece que todos respeitem seu direito de, mesmo por alguns instantes, fazer parte da coletividade, participar da humanidade.[15] A vida humana é um bem jurídico indisponível, porque constitui elemento necessário de todos os de  mais direitos [16] e, exatamente por isso, é considerada um direito fundamental, o mais fundamental dos direitos; fundamental porque natural e natural porque cabe ao ser humano enquanto tal e não depende de nenhuma vontade alheia.[17] Ademais, o Direito Penal protege a vida desde o momento da concepção até que a mesma se extinga de forma natural, sem distinção da capacidade física ou mental das pessoas [18]. Todas as vidas possuem o mesmo valor e, por essa razão é irrelevante para a ordem jurídica a pouca probabilidade de o neonato sobreviver. Condições físico-orgânicas que evidenciem pouca ou nenhuma possibilidade de sobreviver não afastam seu direito à vida, tampouco o dever de respeito à vida humana, imposto por leis e princípios do direito. É, pois, suficiente a vida, sendo indiferente a capacidade de viver.[19]

Se assim não fosse, deveríamos admitir a morte de mendigos, bandidos perigosos, doentes terminais, pessoas com profunda depressão etc. Mas o direito à vida é um imperativo absoluto do Direito. Não importa o desvalor que o próprio indivíduo ou a sociedade lhe possam atribuir em determinadas circunstancias; que ela possa parecer inútil ou nociva, porque constitui para quem a possui fonte de sofrimento e não de felicidade, ou porque represente para a coletividade (ou neste caso para a mãe) um elemento negativo ou perturbador.[20] Repetimos: todas as vidas possuem o mesmo valor para o Direito; é indiferente que a vítima se encontre prestes a morrer, e irrelevante que a vida tenha sido abreviada por pouco tempo.[21]

Do mesmo modo, aqueles que dizem ser a manutenção da gravidez uma afronta à dignidade humana devem concordar que o aborto nunca é uma solução dignificante, nem para quem o pratica, nem para a mulher que a ele se submete e, muito menos para a criança inocente que desde a concepção é portadora de uma dignidade essencial.[22]

Igualmente descontextualizado é o argumento daqueles que defendem o aborto por conta da incapacidade do sistema punitivo para resolver o problema. Todos sabem que esta ineficácia ou eficácia invertida é um problema estrutural de nosso sistema penal e não uma questão relativa ao crime de aborto. O fracasso histórico da pena restritiva de liberdade é realidade para todos os crimes em que é aplicada e não apenas para o aborto – e certamente não seria coerente em nome disso, deixar de punir os mais diversos tipos delituosos. O que é necessário e nisso concordamos plenamente, é corrigir as profundas falhas que existem neste sistema, fazendo com que ele venha a funcionar. Até porque a política criminal de um Estado Democrático de direito não pode reduzir-se a sua política penal, ou seja, um Estado deve ter em seu bojo políticas que protejam a sociedade de várias formas, não reproduzindo de forma literal e fria as tipificações do Código Penal ou impondo penas desproporcionais.

Também não podemos concordar com os que não vislumbram vida no feto portador de anencefalia pela ausência do cérebro. Com o devido respeito aos renomados juristas que defendem tal posicionamento, pensamos ser este ultrapassado. Como se sabe a morte já foi caracterizada pela ausência de respiração, ausência de batimentos cardíacos, morte cerebral e mais modernamente, falência múltipla dos órgãos. Assim como a velha concepção segundo a qual não ter respirado é não ter vivido, a ausência de função cerebral está igualmente superada. O próprio professor Cezar Bitencourt admite que mesmo que não tenha havido respiração (ou atividade cerebral) a vida pode ter se manifestado por meio de outros sentidos, tais como movimentos circulatórios, pulsação do coração etc.[23] Pois a vida não consiste no exercício de todas as funções vitais, mas em algumas delas [24] e, isso inegavelmente ocorre no feto anencéfalo. Como já dissemos, modernamente não se distingue mais vida biológica e vida autônoma ou extra-uterina; é indiferente pois, a existência da capacidade de vida autônoma, sendo suficiente a presença de vida biológica que segundo o eterno Nélson Hungria, pode ser representada pela existência do mínimo de atividades funcionais que o feto já dispõe antes de vir ao mundo, e das quais a mais evidente é a circulação sanguínea.[25]

3 CORRENTE A FAVOR DO ABORTO ANENCEFÁLICO

 

Aqueles que defendem o aborto do feto com anencefalia argumentam pela inviabilidade do feto para a vida extra-uterina,[26] o que é comprovado com a ocorrência da morte nas primeiras horas após o nascimento na maioria dos casos.

Diante de tais circunstâncias, ou seja, tendo-se como certa a morte da criança após o nascimento, a gestante não pode ser obrigada a guardar dentro de si um tormento que a aniquila, brutaliza, desumaniza e destrói emocional e psicologicamente; não cabe ao Direito Penal condenar a mãe a continuar uma gestação de um ser inanimado, disforme e sem vida, aguardando o dia do parto para, ao invés de brindar o nascimento do filho como todas as mães sonham, convidar os vizinhos, parentes e amigos para ajudá-la a enterrar um natimorto, que já se sabia sem chances de nascer com vida desde o início.[27]

A gestação de um feto sem cérebro é altamente degradante, ferindo indiscutivelmente a dignidade da mulher. Fere também sua capacidade de dispor do próprio corpo, afrontando sua liberdade. Além disso, a criminalização do aborto produz na prática um sério problema de saúde pública, pois empurra todos os anos milhares de mulheres brasileiras, sobretudo as mais humildes, a procedimentos clandestinos e perigosos realizados sem condições de higiene e segurança causando sequelas que representam hoje a quinta maior causa de morte materna no país, ceifando todo ano centenas de vidas de jovens mulheres que poderiam e deveriam ser poupadas.[28]

Não devemos esquecer também a total ineficácia de nosso sistema punitivo para resolver esse problema, o que faz com que as penas atribuídas pelo Código Penal Brasileiro sejam muitas vezes desproporcionais ao ato. O Direito Penal não representa a solução, e nem ao menos o caminho para alcançá-la no que diz respeito à problemática que envolve o aborto. Devemos concordar que o presídio longe de reeducar essas mulheres, acaba destruindo suas vidas como de todos que passam por ele, fato tão discutido e rediscutindo pelos minimalistas penais.

Temos ainda o importante argumento daqueles que não reconhecem vida no feto anencéfalo.  Para o professor Cezar Bitencourt “na hipótese de anencefalia, embora a gravidez esteja em curso, o feto não está vivo, e sua morte não decorre de manobras abortivas”.[29] Este é um forte argumento na medida em que, no Brasil, morte legal é a morte cerebral; ou seja, morte, juridicamente falando é a ausência de vida, representada pela atividade cerebral da qual depende a realização de todas as funções do corpo humano.[30] Isso é reconhecido pela lei 9.434/97 que regula os transplantes de órgãos ao estabelecer como requisito a morte encefálica.[31] Logo, se não há cérebro não há que se falar em vida, e muito menos em aborto.

CONCLUSÃO

Falar sobre aborto de anencéfalos é delicado afinal, estamos tratando sobre direitos que se duelam e competem dentro de uma família. Mãe e filho possuem ambos, respaldo e segurança que lhes são assegurados constitucionalmente. Porém neste caso pensamos que o direito do feto anencéfalo se sobrepõe ao direito à saudade, liberdade e autonomia da mulher, mãe.

Como temos dito, o direito à vida é sempre o primeiro e o basilar para se admitir todos os demais direitos. O feto merece sim viver, nem que seja por um curto tempo afinal, a nossa Lei Maior assegura os direitos de todos as crianças à viveram, independente que elas possam surgir com problemas físicos. O próprio Estatuto da criança e do adolencente em seu art 7 diz que “a criança e o adolescente tem direito a proteção à e à saude, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitem o nascimento e o desenvolvimento sado e harmonioso, em condições dignas de existencia.”

Quanto a corrente que defende que o anenéfalo não possui vida, as ciências médicas já comprovaram que há vida humana.  Em primeiro lugar, a própria nomeclatura anencefalia não é a mais apropriada. Anencefalia (do grego an + enkepyhalos, encéfalo), um tronco rudimentar (medulla oblonga, ponte e mesencéfalo) está presente. Por asse motivo, o termo correto é meroanencefalia (do gredo meros, parte), seria este o mais adequado.[32]

Destarte, o anencéfalo sobrevive por um curto período de tempo, na maioria dos casos, porque preserva o tronco encefálico ou parte dele. Fica claro que, o anencefalo possui vida, se não fosse assim, tão discurssão não estaria ocorrendo e trazendo debates no mundo todo. Como já dito, a vida inicia a partir da concepção, desde já, o feto anencefalo, dentro do âmbito jurisdicional possui o direito pleno à vida.

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

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