ABANDONO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA: a responsabilidade da paternidade socioafetiva na ausência do pai biológico*

ABANDONO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA: a responsabilidade da paternidade socioafetiva na ausência do pai biológico*

 

Lávyo Amorim Portela [1]

Miquéias Calácio Araújo[2]

 

SUMÁRIO: Introdução; 1 A importância da socioafetividade na família brasileira; 2 Análise do recurso especial n° 1.159.242 - sp e suas consequências; 3 Pa[i]drasto como “substituto” do pai biológico e possibilidade de idenização por abandono afetivo nesta situação; Considerações finais; Referências.

                    

 

                                       RESUMO

 

A socioafetividade tem se afigurado fundante na estruturação da família brasileira. No entanto, tais crescentes relações familiares, não mais baseadas somente no critério biológico, geram incertezas com futuras quebras de vínculos com legítimos pais, provocando discussão nos tribunais no que concerne à responsabilização do dever de cuidar, ademais, visto a existência de pais socioafetivos, podendo eximir, ou não, a responsabilidade do pai biológico. Neste sentido, é que este trabalho faz peculiar análise deste tema visto entendimento do STJ.

 

PALAVRAS-CHAVE

Família, socioafetividade, pai biológico, STJ.

 

INTRODUÇÃO

A família brasileira tem passado por diversas transformações, por assim dizer, devido à série de rearranjos sociais, que consequentemente interferiram nas relações do ambiente familiar e na formação deste.

De modo mais específico, a saber, desde o advento da Constituição de 1988, a família moderna tem moldado sua forma, da chamada família de modelo patriarcal, isto porque, mesmo antes da atual Carta Magna, as mudanças já se davam, visto que a sociedade não é imutável, e o Direito deve acompanhar tais transformações.

No âmbito deste trabalho, o que surge é certa implicação, já de decorrente questão tratada nos alvitres e debates do direito de família, em que se vislumbra demasiados entendimentos sobre a importância da afetividade nas relações familiares, principalmente entre pais e filhos, principalmente quando se lida com o pai biológico versus pai socioafetivo.

E, nesta esteira, dá-se ensejo ao debate, em que pese tratar, o abandono da paternidade biológica versus a existência de pai socioafetivo. Até que ponto pode, no direito brasileiro, um pai biológico pode ser substituído pelo pai socioafetivo, mesmo sabendo-se da existência do primeiro, ainda este, tendo abandonado a paternidade biológica? Como se ainda tivesse o que discorrer, este é um caso de suma importância nas relações familiares, em que, versa controversa questão no direito de família, principalmente, quando se trata de responsabilidade do “pai ausente”, tão postulada nos tribunais, mas em que se possa contrapor existir um pai socioafetivo na lide suscitada.

Neste sentido é que convém perpassar a importância da socioafetividade nas relações pai-filho, a fim de exaurir até onde se pode ir a necessidade, a responsabilidade e modo de ser preenchido o lócus de se ter um “pai”, frente a quem deveeria o dever real de cuidado em que se possa eximir o outro: pai biológico (porém, ausente) ou pai socioafetivo. Tema este, que por muito tem sido discutível e dúbio no Direito de Família, e, por conseguinte, o que gera diverso entendimento em nossos tribunais, principalmente, a importar, o Superior Tribunal de Justiça, em que cabe peculiar análise a fim de esclarecer o assunto.

1 A IMPORTÂNCIA DA SOCIOAFETIVIDADE NA FAMÍLIA BRASILEIRA

De fato, houve uma mutação na formação da família brasileira, ocorridas desde o último século, em que se sintam as consequências jurídicas destes aspectos, ao trabalhar o próprio direito de família, havendo uma quebra de paradigma, que bem acentuado se amostrava no antigo Código de 1916, da família patriarcal, matrimonializada, hierárquica, sendo que, atualmente prevalece uma família preservada na dignidade da pessoa humana, fundada então, constitucionalmente (OTONI, p.1,2010).

Neste sentido eficaz se fez as disposições da Constituição sobre a proteção à família brasileira (art. 226), inclusive quanto às novas entidades familiares.

Buscando a efetividade das normas constitucionais, novas formas de entidades familiares passaram a ser aceitas, respeitadas e protegidas pela ordem estatal. Contrariando o texto da Constituição Federal de 1967, em que apenas o casamento era considerado a base da família, a nova Constituição Federal de 1988 abraçou a idéia de família plural, consagrada pelo art. 226, inciso V, impedindo uma moldura rígida e imutável para a formação de uma família. (TRIBST, p. 1-2, 2010)

 

Nisto, é dito que a base para o modelo familiar está, por certo, constitucionalizado, e que “uma família constitucionalizada faz surgir uma visão democrática, em que o princípio da igualdade prestigia todos os seus membros” (CABRAL, p. 2, 2010).

Deste modo, e que se perceba estar evidenciado a aceitação de diversas entidades familiares inclusive anaparental, é que se destaca a afetividade como principal fundamento das relações familiares, sendo princípio com base na própria dignidade da pessoa humana (TARTUCE, p. 50-51, 2011).

Consoante a isto, além que é salutar dizer para rumos do trabalho exposto, a cisão da importância biológica a definir o parentesco, a saber, do pai, frente ao que se coloca como pai socioafetivo. Neste sentido complementa saudoso Caio Mário Pereira: “Convocando os pais a uma ‘paternidade responsável’, assumiu-se uma realidade familiar concreta onde os vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica” (PEREIRA, p. 39, 2006).

Assim, é que, dito isto, “a paternidade socioafetiva é abraçada pelo mundo jurídico como medida de justiça, consequentemente genitor e pai tornam-se conceitos diferentes e independentes” (BARROS; MONTEIRO, p. 8209, 2010). É nesta perspectiva, da socioafetividade nas relações familiares, que se atem à temática de que pai restaria o dever de cuidar do filho, como se afigura discussão em tribunais.

2 ANÁLISE DO RECURSO ESPECIAL N° 1.159.242-SP E SUAS CONSEQUÊNCIAS.

Temos que recentemente o Superior Tribunal de Justiça, em sede do Recurso Especial número Nº 1.159.242 – SP, decidiu favoravelmente acerca da possibilidade de indenização por abandono afetivo, condenando o pai que se ausentou dos deveres de cuidado da filha a indenizá-la. Versa então a questão sobre tema muito debatido na doutrina, além de ser a decisão a pioneira acerca desse entendimento. A Ministra Relatora Nancy Andrighi em seu voto defendeu a possibilidade de se indenizar os danos decorrentes da inadimplência dos compromissos parentais a que estão sujeitos os genitores, afirmando não existir “restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no Direito de Família” (p. 3).

Neste diapasão, a Ministra defendeu que ao assumir o ônus de convívio, cuidado, de criação e educação dos filhos, os pais adquirem não somente o vinculo afetivo como também o legal, não se resumindo somente a manutenção material da prole, mass também com assistência psicológica. Por conseguinte, a relatora perquiriu acerca da existência da ação ou omissão do pai para a configuração da responsabilidade civil subjetiva. Desta maneira, concluiu que o ser humano precisa, além do básico para a sua manutenção, de outras coisas que na maioria das vezes são imateriais para uma adequada formação, chamando atenção para o dever de cuidar, afirmando que este é fundamental para a formação do menor e do adolescente, discutindo-se não “mais a mensuração do intangível – o amor – mas, sim, a verificação do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar” (p. 8).

Assim, seguindo o raciocínio, a relatora decidiu pela negligência do recorrente quanto aos deveres de cuidado para com a filha, observados em fatos como o reconhecimento forçado de paternidade, pela ausência quase completa de contato com a filha e o tratamento diferente dado a esta em comparação com os demais filhos, condenando-o a indenizá-la por abandono afetivo, reduzindo o valor da compensação estipulado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

Sobre o pedido do pai quanto à afirmação de ter a sua ausência na vivência da filha como única consequência à perda do poder familiar decidiu que a simples perda deste poder não impossibilita a indenização ou compensação, uma vez que “tem como objetivo primário resguardar a integridade do menor, ofertando-lhe, por outros meios, a criação e educação negada pelos genitores, e nunca compensar os prejuízos advindos do malcuidado recebido pelos filhos” (p. 4).

A seu turno, o senhor Ministro Massami Uyeda votou de forma contrária a relatora, no sentido de não entender a decisão mais acertada o reconhecimento de indenização por abandono afetivo, argumentando:

Ora, se atentarmos para a realidade dos fatos, qualquer filho, qualquer filha, enfim, qualquer pessoa poderá dizer assim: mas estou sendo preterido em relação aos meus irmãos e qualquer dado subjetivo poderia motivar um pedido de indenização por dano moral. Ora, isso faria com que quantificássemos ou potencializássemos as mágoas íntimas – muitas legítimas, algumas supostamente legítimas – de filhos, de irmãos, de pais, de marido e mulher também, porque o dever dos cônjuges está entre prestar assistência, amar e tal. E os estudos indicam que esse amor é uma coisa da convivência. [...] O que pode acontecer nesse nível de família? Quando a situação se torna de tal maneira insustentável, separação de fato, separação judicial, divórcio. E alguém dizer que, além disso, quer o dano moral porque não foi tratado condignamente como esposa, como marido, ou, então, neste caso, como filha (p. 2).

Destarte, o Ministro reconhece que existe uma lesão à estima, mas ressalta que todos temos que nos deparar com perdas e nossas vidas, defendendo o não reconhecimento de insatisfação como um direito, uma vez que com a abertura de precedentes, qualquer pessoa descontente com as falhas dos pais, avos e maridos por exemplo, poderão reclamar judicialmente.

3 PA[I]DRASTO COMO “SUBSTITUTO” DO PAI BIOLÓGICO E POSSIBILIDADE DE IDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO NESTA SITUAÇÃO.

             Superado este momento, resta agora a análise acerca da possibilidade ou não da “substituição” do pai biológico pelo padrasto quanto aos deveres afetivos e a possibilidade de responsabilização civil por abandono afetivo nesta situação.

            Primeiramente, temos que a carta magna brasileira em seu artigo 227 preceitua que:

"É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (grifo nosso).

            Nestes termos, os pais foram encarregados de um múnus público, o poder familiar, um “conjunto de direitos e deveres referentes aos pais com relação aos seus filhos e respectivos bens, com a finalidade de protegê-los” (TAMASSIA, p. 1). Assim, devem estes agir de modo a resguardar a dignidade do menor.

            Todavia, embora o melhor para a convivência do menor seja uma família harmoniosa, muitas vezes não é assim que se sucede. Por muitas ocasiões, casamentos que se iniciam com muito amor e compreensão terminam a mais tempo menos tempo, deixando a criança em um dilema. Assim foi que veio a guarda como mecanismo de aproximar o filho dos seus pais, posteriormente a lei 11.698/08 a disciplinar a guarda compartilhada, “um sistema onde os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, que vêm a tomar em conjunto decisões importantes quanto ao seu bem estar, educação e criação” (BARRETO, 2006, p. 3). Ocorre que por muitas vezes nem mesmo a guarda é capaz de manter a união familiar.

            Neste sentido, com a ausência do pai no cumprimento do dever de cuidado, poderá então, de acordo com o Res N° 1.159.242 – SP ser pleiteado a indenização por abandono afetivo. A seu turno, convém analisar o fato do afeto ser hoje considerado como um valor jurídico, não apenas na seara das ações de visitas, mais em várias outras ações para atesta reconhecimento da adoção informal frete ao parentesco natural, principalmente visando à afetividade existente entre pais que criam filhos não biológicos, se é possível à substituição do dever de guarda, cuidado e convivência pelo padrasto.

            Deste modo, observa-se que no dia-a-dia nos deparamos com várias mulheres (mães) que são abandonadas pelos maridos e que tentam novamente seguir a vida ao lado de uma nova pessoa. Neste contexto, o padrasto desenvolve um papel tão importante que chega a suprir as lacunas deixadas pelo abandono do pai biológico. Disto decorre que em alguns casos o menor poder não sofrer danos psíquicos, “tendo em vista o exercício de uma função afetiva e amorosa, praticada pelos chamados ‘pais sociais’ e não naturais” (SKAF, p.9, 2011). Logo, a família passa a ser considerada não mais formalmente, mas como um núcleo sócio-afetivo, sobrepondo o vínculo sentimental sobre as relações consanguíneas (PONTES, 2009, p.7).

            Ademais, como supramencionado, o padrasto pode vir a ocupar sim o papel do pai biológico, quando agir fielmente com os deveres de cuidado do qual o pai se usurpou.          Por conseguinte, se o papel for desempenhado com fidelidade, a estruturada psique do menor estará protegida desta lesão. Neste sentido, Rodrigo Cunha Pereira:

É essa função paterna exercida por um pai que é determinante e estruturante dos sujeitos. Portanto o pai pode ser uma série de pessoas ou personagens: o genitor, o marido da mãe, o amante oficial, o companheiro da mãe, o protetor da mulher durante a gravidez, o tio o avô, aquele que cria a criança, aquele que dá seu sobrenome, aquele que reconhece a criança legal ou ritualmente, aquele que fez a adoção..., enfim, aquele que exerce uma função de pai (Apud SKAF, p.10).

            Por fim, havendo um acompanhamento, cuidados, convívio e educação do menor, restará substituído o dever do pai biológico, sem razão para indenização por abandono afetivo frente a este, uma vez que sua ausência não causou prejuízo para a vida do filho.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Temos que a família é uma das instituições mais antigas da humanidade, e não por acaso, uma das mais importantes para a sociedade, uma vez que interfere diretamente na formação do ser humano como cidadãos e como pessoas de caráter (PONTES, 2009, p. 02).

            Deste modo, é sabido que a Constituição e o Código Civil vieram a estabelecer o múnus do poder familiar para que os pais resguardem seus filhos cuidando da integridade física e do patrimônio destes. Contudo, grande discussão existe hodiernamente quanto a possibilidade de indenização por abandono afetivo quando um dos pais faltar com o dever de cuidado, como visto em decisão supracitada pelo STJ.

            Neste diapasão, o presente artigo perquiriu acerca da possibilidade substituição do pai biológico pelo padrasto quanto aos deveres de cuidado do filho e, se é possível a aplicação de igual entendimento quanto a responsabilização por abandono afetivo nesta situação, chegando-se a conclusão de que é sim possível que o padrasto exerça os cuidados relativos a criação e acompanhamento do menor, tendo em vista o caráter afetivo que a entidade família alcançou em tempos modernos, o que impossibilita a aplicação de indenização por abandono afetivo, uma vez que não restará nenhuma lesão a psique do menor.

REFERÊNCIAS

BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Considerações sobre a guarda compartilhada. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4352>. Acesso em: 28-05-2012.

BARROS, Erica Ludmila Cruz; MONTEIRO, Helena Telino. A Democracia na Família Brasileira e a Impossibilidade de Desconstituição da Paternidade Socioafetiva. In: ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI, 19, 2010, Fortaleza. Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI. pgs. 8208-8223.

CABRAL, Hildeliza L. T. Boechat. Afetividade como fundamento na parentalidade responsável. 2010. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=596>. Acesso em: 31de maio de 2012.

OTONI, Fernanda Aparecida Corrêa. A filiação socioafetiva no direito brasileiro e a impossibilidade de sua desconstituição posterior. 2010. Disponível em: < http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=680>. Acesso em: 31 de maio de 2012.

PEREIRA, Caio Mário. Instituições de Direito Civil. 5 v. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

PONTES, Kellen Borges. O Descumprimento Do Dever Moral De Ser Pai. Disponível em: http://www.pucrs.br/uni/poa/direito/graduacao/tc/tccII/trabalhos2009_1/kelen_pontes.pdf. Acesso em: 29-05-2012.

SKAF, Samira. Responsabilidade Civil Decorrente De Abandono Afetivo Paterno – Filial. 2011.Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/Responsabilidade%20Civil%2021_09_2011.pdf. Acesso em: 29-05-2012.

TAMASSIA, Maria Júlia Pimentel. O Poder Familiar Na Legislação Brasileira. Disponível em: http://eduvaleavare.com.br/ethosjus/revista3/pdf/poder_familiar.pdf. Acesso em: 28-05-2012.

TARTUCE, Flávio.  Direito Civil: direito de família. 5. v. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011.

TRIBST, Fernanda. As novas entidades familiares. 2010. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=691>. Acesso em: 31de maio de 2012.