A vulnerabilidade no e-commerce

Resumo:

O e-commerce apresenta um crescimento acima da média do consumo em lojas físicas, contudo a legislação que protege o consumidor é falha e lacunosa neste novo âmbito de atividade comercial. Dessa forma, este trabalho buscar analisar os mecanismos utilizados pelo direito brasileiro para a proteção do consumidor que utiliza o meio eletrônico como meio de compra.

Palavras-chave: e-commerce; consumo, defesa do consumidor.

A internet como um novo ambiente de interação coletiva

A internet revolucionou a humanidade e as interações humanas, além de trazer para a sociedade inovações a uma velocidade inimaginável. As mudanças nas sociedades, na política e na economia, atualmente, ocorrem com uma rapidez muito maior por causa da facilidade de comunicação e transmissão de informações que a rede trouxe. Ela desafia a todos, chamada de “terra sem lei”, onde tudo é permitido, os governos buscam formas de regular e controlar as relações existentes neste meio para que as ilegalidades e injustiças possam ser punidas.

Pierre Lévy nomeou a internet como ciberespaço e define esta como “o espaço de comunicação aberto pela interconexão mundial dos computadores e das memórias dos computadores” (LÉVY, 2000:23). E faz uma importante reflexão sobre a dificuldade dos Estados de exercerem controle sobre ela pela sua mutação e inovação constantes.

Muitas vezes, enquanto discutimos sobre os possíveis usos de uma dada tecnologia, algumas formas de usar já se impuseram. Antes de nossa conscientização, a dinâmica coletiva escavou seus atratores. Quando finalmente prestamos atenção, é demasiado tarde... Enquanto ainda questionamos, outras tecnologias emergem na fronteira nebulosa onde são inventadas as ideias, as coisas e as práticas. Elas ainda estão invisíveis, talvez prestes a desaparecer, talvez fadadas ao sucesso. Nestas zonas de indeterminação onde o futuro é decidido, grupos de criadores marginais, apaixonados, empreendedores audaciosos tentam, com todas as suas forças, direcionar o devir. Nenhum dos principais atores institucionais – Estado ou empresas – planejou deliberadamente, nenhum grande órgão de mídia previu, tampouco o anunciou, o desenvolvimento da informática pessoal, o das interfaces gráficas interativas para todos. (LÉVY, 2000: 27)

As mudanças sociais ocorrem constantemente, ideologias se renovam e paradigmas são quebrados, assim o direito não consegue acompanhar a rapidez com que a sociedade evolui. Em 1889 Clóvis Beviláqua foi chamado para escrever o projeto do primeiro Código Civil Brasileiro, este demorou quinze anos no Congresso Nacional para que fossem feitas as emendas e análises necessárias, sendo promulgado somente em 1916. Da mesma forma ocorre com a internet, ela surge em 1960 durante a Guerra Fria e a partir dos anos 2000 é amplamente difundida por todo o planeta. No entanto, os órgãos responsáveis pela sua regulamentação sentem a necessidade desta acontecer somente após o surgimento de um escândalo em 2013 envolvendo um caso de espionagem ocasionado pelo Governo dos Estados Unidos em relação ao Brasil e Alemanha.

Neste mesmo ano 22 países aprovaram um projeto de resolução chamado de “O direito à privacidade na era digital” na Organização das Nações Unidas com o objetivo de expressar o descontentamento e preocupação com a forma em que as novas tecnologias são utilizadas. O caso de espionagem trouxe à tona problemas de violações da privacidade das pessoas por meio da interceptação de dados por hackers, empresas e governos federais.

Com o decorrer da polêmica de espionagem do Governo americano em relação ao Brasil, o Congresso Nacional Brasileiro foi pressionado a aprovar a lei chamada de Marco Civil da Internet. A proposta deste mecanismo de regulação da internet foi concebida em 2009 com a parceria entre o Ministério da Justiça e a Escola de Direito do Rio de Janeiro da FGV.

O mesmo ocorre com o e-commerce, a lei que o rege é o Código de Defesa do Consumidor, contudo, existe uma lacuna na proteção do consumidor eletrônico que não tem uma relação direta com o fornecedor e o produto. Dessa forma, o governo cria o Decreto 7962 de 2013 para regulamentar de forma específica a relação de consumo praticada fora do estabelecimento oficial da empresa, seja por linha telefônica, atendimento domiciliar ou internet.

Relações de consumo na rede

O e-commerce tem apresentado um crescimento acelerado entre 2001 e 2015 de acordo com o SEBRAE (Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas). De acordo com o E-bit, empresa especializada em informações de comércio eletrônico, em 2014 o crescimento foi de 24% em relação ao ano anterior. Isto ocorre porque, cada vez mais, os cidadãos se sentem seguros para realizar compras pela internet.

O comércio eletrônico não se caracteriza como uma nova forma de negócio jurídico, ele é um novo meio de estabelecer negócios entre empresas, particulares no âmbito da contratação civil e entre fornecedor e consumidor, este último é o foco de discussão do trabalho.

A forma de negócio jurídico celebrada entre fornecedor e consumidor geralmente é o contrato. Este, segundo Amaral Neto é “ato e instrumento de natureza privada, auto-regulamento dos próprios interesses do agente, em suma forte normativa” (NETO, 1999:9). Roppo assevera que a vontade é o elemento principal do negócio jurídico. Sendo assim, só é possível que ocorra o contrato quando o consumidor declarar a sua vontade em adquirir o produto ou serviço.

Normalmente, para que ocorra a firmação de um contrato é preciso que o consumidor assine por escrito que aceita todas as condições impostas, e se necessário há a possibilidade de barganhar com o fornecedor algumas cláusulas ou valores que achar abusivo. No meio eletrônico o contrato é firmado de uma forma diferente, o site disponibilizará um local específico para dar um ”click” e esta será a ferramenta em que o cliente afirma aceitar na íntegra os seus termos e condições. Dessa forma, raramente há a possibilidade de negociação de cláusulas do contrato, beneficiando sempre o fornecedor. 

Apesar de o Marco Civil da Internet não regulamentar de forma específica as relações de consumo na rede, enfatiza no Art. 7º, XIII que a "aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet.", ou seja, o e-commerce é similar ao consumo realizado presencialmente para o direito brasileiro. Mas como no Art. 6º desta mesma lei assegura-se que é necessário dar importância aos costumes diferenciados neste ambiente. Em consonância ao Art. 6º do Marco Civil está à criação do Decreto 7962 de 2013 que busca proteger o consumidor que utiliza a internet como ferramenta de compra.

O Código de Defesa do Consumidor em seu Art. 4º, I reconhece a vulnerabilidade do consumidor no mercado em relação ao seu fornecedor. E este, conforme Fernando Noronha diz é o mais importante princípio do Direito do Consumidor, neste sentido ele ainda enfatiza que: “nas relações entre fornecedores e consumidores, estes são “partes fracas”, correndo sempre o risco de serem afetados jurídica e economicamente, em consequência de vários fatores.”(NORONHA, 2013:256).

Todo consumidor é considerado vulnerável, seja ele pessoa física ou jurídica. No entanto, em caso de pessoa física existe a presunção de vulnerabilidade, já quando a relação de consumo ocorre com uma pessoa jurídica não é possível seguir esta conjectura. Assim, Felipe Peixoto Braga Netto preleciona de modo esclarecedor que:

[...] a situação de vulnerabilidade da pessoa física (consumidora) é presumida, ao passo em que a vulnerabilidade da pessoa jurídica (consumidora) deverá ser demonstrada no caso concreto. Isso não colide com a afirmação que fizemos de que todos os consumidores são vulneráveis. Se a vulnerabilidade da pessoa jurídica não for demonstrada, pode ser que estejamos diante de uma relação empresarial, e não de consumo. (NETTO, 2017:341)                       

Inovações que o Decreto n 7962/2013 traz para o consumidor do ambiente virtual

Um dos grandes problemas desse ambiente de consumo se dá no fato de que muitas ilicitudes são cometidas e dificilmente solucionadas pela falta de informação do fornecedor do produto ou serviço. Com a chegada do Decreto n 7962/2013 no ambiente jurídico ocorreram algumas modificações cruciais para a proteção do consumidor no e-commerce. 

No artigo 2º deste decreto fica claro que todas as empresas que se utilizam dos meios eletrônicos para a oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar: I - nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoa Física ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda; II - endereço físico eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato; III - características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores; IV - discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros; V - condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e VI - informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta.

Este artigo é de fundamental importância para o consumidor que necessite utilizar do Código de Defesa do Consumidor para reclamar problemas de defeitos ou insatisfação com o produto adquirido. Assim, ele é responsável por facilitar a comunicação entre o consumidor e a empresa, ao obrigar este a disponibilizar o máximo de informações relacionadas tanto a empresa quanto ao produto. 

Pelo princípio da transparência codificado no Art. 46º do Código de Defesa do Consumidor é imprescindível que o contratante dê a possibilidade ao consumidor de conhecer previamente o contrato a ser celebrado para que assim saiba na totalidade a extensão de seus direitos e obrigações ao aceitar realizar o contrato. O Art. 4º, I do Decreto 7962/2013 fortalece este princípio para os contratos realizados no ambiente eletrônico. De acordo com ele, é necessário que o fornecedor apresente o contrato para o consumidor antes mesmo da sua realização para que seja possível baixá-lo e imprimi-lo, ou seja, analisá-lo da melhor forma possível.

Este artigo é de suma importância para o consumidor, pois determina a possibilidade de analisar com bastante cautela o contrato da forma que mais lhe convir, não necessariamente sendo pela tela de um computador. Em consonância com o artigo e o princípio da transparência, Fábio Ulhôa Coelho enfatiza que: “De acordo com o princípio da transparência, não basta ao empresário abster-se de falsear a verdade, deve ele transmitir ao consumidor em potencial todas as informações indispensáveis à decisão de consumir ou não o fornecimento.” (COELHO, 1996:1).

Celso Antônio Bandeira de Mello fala sobre a importância dos princípios como instrumento normativo no direito brasileiro, ao dizer que:

[...] violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos, é a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, por que representa insurgência, contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra [...] (MELLO, 2015:78)

Por isso, mesmo que exista uma lacuna de leis no tocante ao direito a ser assegurado deve-se sempre primar pela concordância das decisões judiciais em relação aos princípios presentes no Código de Defesa do Consumidor.

Outro inciso do Artigo 4º deste decreto que merece destaque é o V que diz o seguinte: "manter serviço adequado e eficaz de atendimento em meio eletrônico, que possibilite ao consumidor a resolução de demandas referentes à informação, dúvida, reclamação, suspensão ou cancelamento do contrato".

Um dos grandes motivos que inviabiliza a compra de produtos pela internet é a impossibilidade de visualizá-lo e testá-lo antes de realizar a compra. Assim, com este inciso, existe a possibilidade do produto chegar com algum defeito de fábrica ou até mesmo não agradar ao gosto do comprado como estimado anteriormente. Se qualquer uma destas possibilidades ocorrer, com a resolução deste inciso, obriga que as empresas prestadoras de serviços e produtos que utilizem o meio virtual para a venda disponibilizem de maneira eficaz um atendimento eletrônico para que o consumidor possa fazer reclamação de defeitos, informações quanto ao uso ou até mesmo a suspensão ou cancelamento do contrato. Assim, diminui a vulnerabilidade do consumidor perante o fornecedor que possa agir de má-fé ao enviar produtos defeituosos propositalmente ou não especifiquem de maneira clara quais são as características do mesmo.

A boa-fé é um princípio jurídico amplamente descrito no Código Civil e deve ser entendido e aplicado de acordo com a ética e honestidade na aplicação do negócio jurídico. Além disso, como Daniel Castro diz é necessário que o princípio da boa-fé esteja vinculado com o interesse social de segurança das relações jurídicas, ou seja, que o contrato ocorra conforme o processo natural, sendo que devem agir de acordo com os usos do local em que o ato negocial foi elaborado. Se o contrato é celebrado em um ambiente virtual é natural que seja assinado por esse meio, por exemplo.

O consumidor é protegido pelo princípio da confiança na realização da compra. Este princípio não está previsto no Código de Defesa do Consumidor, contudo é uma irradiação do princípio da boa-fé e da transparência e amplamente difundido na doutrina brasileira. A confiança é, portanto, a credibilidade que o cliente coloca no produto adquirido e na relação contratual. Sobre isso, Almeida Ferreira destaca que:

Enquanto a teoria da vontade concentra-se no indivíduo que emite a sua vontade, a teoria da declaração e da confiança concentra-se no indivíduo que recebe a declaração da vontade. A teoria da confiança tem como fim proteger os efeitos do contrato a assegurar a proteção dos legítimos interesses e a segurança das relações. O equilíbrio das relações contratuais atuais dá-se por meio da proteção da confiança e das legítimas expectativas nas relações de consumo, pois é a confiança o “paradigma-mãe” da boa-fé. (FERREIRA, 2012:73)

Um dos mais importantes direitos resguardados pelo Código de Defesa do Consumidor se chama direito de arrependimento. Ele está presente no Art. 49º protegendo o comprador que adquire um item fora do estabelecimento comercial, seja ele por telefone, domicílio e também pelo e-commerce. Dessa forma, estabelece o prazo de 7 (sete) dias para que o comprador possa manifestar ao fornecedor o seu arrependimento e providenciar a devolução do produto, além disso, determina que o valor deva ser devolvido imediatamente com as devidas atualizações monetárias. Como forma de reafirmar este artigo, o Decreto 7962 de 2013 no artigo 5º diz que "O fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor".

Neste sentido, a 2ª turma do STJ decide que o responsável pelas despesas da devolução do produto é do comerciante e enfatiza que: “Eventuais prejuízos enfrentados pelo fornecedor nesse tipo de contratação são inerentes à modalidade de venda agressiva fora do estabelecimento comercial” (REsp. 1.340.604). O ministro Mauro Campbell assevera em seu voto que “aceitar o contrário é criar limitação ao direito de arrependimento, legalmente não previsto, além de desestimular tal tipo de comércio, tão comum nos dias atuais”.

No entanto, o Decreto não determina qual será a forma de devolução dos valores para os consumidores que declaram o arrependimento, dessa forma, cada empresa pode ter um procedimento específico para a devolução dos valores, podendo até mesmo determinar um crédito na empresa como forma de devolução, sendo assim, lesionando o comprador que não tenha interesses nesta empresa.

Considerações Finais

A finalidade deste estudo foi analisar como a legislação brasileira protege o cidadão naturalmente vulnerável que desfruta da internet nas suas relações de consumo. O e-commerce tem crescido bastante nos últimos anos, contudo, a sua ascensão é recente, devido até mesmo ao pouco tempo de existência da internet. Com isso, existe a urgência de legislar especificamente sobre essa área, uma vez que o Decreto não pode inovar na ordem jurídica e existe uma lacuna considerável sobre o tema, dificultando, assim, a vida do judiciário na resolução dos conflitos e, muitas vezes, prejudicando o consumidor que se vê desprotegido legalmente.

Atualmente existem três Projetos de Lei distintos tramitando no Congresso Nacional sobre a reforma do Código de Defesa do Consumidor. Esta atualização é de grande importância para o consumidor, pois tem o objetivo de tratar com uma profundidade maior sobre o comércio eletrônico, diminuindo assim, uma parcela grande da vulnerabilidade do cliente em relação ao fornecedor do produto.

Uma legislação consolidada que proteja de maneira eficiente o consumidor certamente será um mecanismo de incentivar os cidadãos a utilizarem os meios eletrônicos para compras, já que uma lei que especifique garantias nesse meio irá aumentar a sua confiabilidade e, caso haja problemas e conflitos possam ocorrer ao judiciário de forma segura. Portanto é de interesse geral da sociedade e do Estado que as reformas na legislação brasileira sejam feitas visando a maior proteção do consumidor do e-commerce.

Referências

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PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Constituição (2014). Lei nº 12965, de 23 de abril de 2014. Marco Civil da Internet. Brasília, Disponível em: . Acesso em: 05 abr. 2017.

PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Constituição (1990). Lei nº 8078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Brasília, Disponível em: . Acesso em: 05 abr. 2017.

PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Constituição (2013). Decreto nº 7962, de 15 de março de 2013. Contratação no Comércio Eletrônico. Brasília, Disponível em: . Acesso em: 05 abr. 2017.

STJ - REsp: 1340604 RJ 2012/0141690-8, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA.

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NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. 4. ed. Santa Catarina: Saraiva, 2013. 754 p.

NETTO, Felipe Peixoto Braga. Manual de Direito do Consumidor: à Luz da Jurisprudência do STJ. 12. ed. [s.i]: Juspodivm, 2017. 608 p

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MELLO, Celso Antônio de Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. [s.i.]: Saraiva, 2015.

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FERREIRA, Almeida. Responsabilidade Civil na Internet e nos Demais Meios de Comunicação. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.