Considerações iniciais

A Municipalidade Paulistana, conforme exposto na mídia por meio de jornal e rede de televisão, alega ter sofrido grandes prejuízos de ordem financeira e moral em razão de atos praticados por agentes públicos responsáveis pelo setor defiscalização de construção e expedição de habite-se.
 Constatado a prática do ato ilícito, a fiscalização paulistana constituiu um grupo de funcionários para revisar todos os lançamentos tributários relacionados às expedições de habite-se no período decadencial anterior a tal prática.
 Esse grupo de funcionários, portanto, após analisados os dados constantes no sistema interno e documentos ofertados pelos contribuintes, alegaram ter constatado lançamentos eivados de vícios de apuração do tributo devido - mais precisamente o ISS.

Concluindo pela ocorrência de fraude, restaram revisados todos os lançamentos, dos quais foram lavradosautos de infração. No caso, vale salientar, foram instituídos processos administrativospara garantir a todos aqueles que tivessem o lançamento "retificado", pudessem se valer de ampla defesa e do contraditório.
 Atualmente há no Conselho Municipal de Tributos processos que aguardam julgamento - sendo que, muito deles, foram constituídos valores expressivos em razão do contribuinte não ter comprovado, através de documentos fiscais, a composição do valor da pauta mínima atingido para apuração do ISS devido.
 A questão da tributação do ISS na construção civil é complexa e carregada de inúmeros questionamentos - inclusive porque a fiscalização municipal se vale de um estudo realizado em 1984 por um grupo de estudiosos  que concluíram pela viabilidade, na época, de um método que quantifica - estima - um valor mínimo de mão de obra na construção em metro quadrado.
 Apesar do procedimento/técnica utilizada pela fiscalização ser precária  para apurar o valor do ISS devido na construção civil,  não será objeto deste artigo críticas profundas e ideias de outros mecanismos que legalmente poderiam ser utilizado em prol do estudo do IPT, por não ser mais cabível devido a mudanças ocorridas no decorrer do tempo.
 Faremos, portanto, um corte metodológico de forma a analisamos tão somente a questão da aplicação do prazo decadencial - se o §4º, artigo 150 ou 173 do Código Tributário Nacional - CTN.

Considerações sobre o objeto ilícito
 Pois bem. Originalmente o feito instaurado com base na premissa fática de que determinado contribuinte teria admitido o pagamento de propina, no âmbito das investigações da chamada "Máfia dos Fiscais" e que tal circunstância teria sido ainda corroborada, nos termos dos documentos anexados, por Auditor Fiscal que à época integrava os quadros da Municipalidade, também investigado.
 Adianta-se que o cerne da problemática decorreu do seguinte trecho da declaração:

(...) o declarante confirma que recebeu valores da MARQUES CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, conforme admitido pelo proprietário da empresa. Não se recorda do valor pago (...) quer esclarecer que a MARQUES CONSTRUTURA pagou propina em relação a outros empreendimentos e em momentos diversos, quando havia uma turma diferente.
 Diante dos fatos, o Procurador oficiante indagou o seguinte:

(...) Tratando-se de hipótese caracterizadora de dolo e sem olvidar não se tratar de lançamento na modalidade homologatória, s.m.j., entendemos que esses novos elementos tornam necessária a discussão a respeito da possibilidade de aplicação do disposto no art. 150, parágrafo 4º do CTN.
Assim solicitamos a manifestação dessa pasta no sentido de esclarecer a respeito da possibilidade de abertura dos respectivos procedimentos fiscais.

Postas as premissas, o Coordenador do Grupo de Trabalho de Revisão do Habite-se formulou as seguintes indagações, resumidamente:

1)    Diante da fraude, seria então aplicável o artigo 173, inciso I do CTN? Qual seria o termo a quo do prazo decadencial?;

2)    O teor do depoimento juntado seria suficiente para caracterizar o dolo?;

3)    É suficiente a confissão de um terceiro indiciado? É necessário o exame de outras evidências?;

4)    Indaga, diante do conjunto probatório posto, se existem elementos suficientes hábeis a configurar dolo continuado, ensejando assim a revisão dos empreendimentos de fls. 06/11?
 Fixados os pontos, é certo que SUREM admitiu não apenas a hipótese de incidência do artigo 173, inciso I à espécie, como também entendeu justificável o entendimento trazido no ofício inaugural, qual seja, considerar a data da formalização do ilícito como dies a quo do prazo decadencial para ulterior lançamento.
 Em palavras mais resumidas, a problemática é a seguinte: é possível que se aplique o artigo 173, inciso I à espécie e, em caso positivo, é possível, ainda assim, ampliar o termo a quo do prazo para a data da formalização (ciência) do ilícito?
 Pontuadas as indagações adentraremos nos pontos que consideramos relevantes sobre a aplicação do prazo decadencial que entendemos legalmente aplicada no caso em análise.

Sobre a aplicação do prazo de decadência - objeto dolo.
 Inicialmente, deve-se destacar que nas tributações ocorridas no âmbito da "Máfia dos Fiscais" calculava-se um suposto tributo devido, em valor bastante inferior ao correto, em vista do conluio entre contribuinte e fiscal, efetivando-se um "recolhimento a menor" aos cofres públicos.
 Em outras palavras, havia, sem dúvidas, um lançamento. Lançamento viciado, contudo.
 O lançamento tributário, como se sabe, não se petrifica no tempo. É possível, nos termos das disposições do artigo 149 do CTN sua revisão, de ofício, quando constatados fatos relevantes lá prescritos. Nessa linha é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

(...) O princípio da imutabilidade do lançamento tributário, insculpido no artigo 145, do CTN, prenuncia que o poder-dever de autotutela da Administração Tributária, consubstanciado na possibilidade de revisão do ato administrativo constitutivo do crédito tributário, somente pode ser exercido nas hipóteses elencadas no artigo 149, do Codex Tributário, e desde que não ultimada a extinção do crédito pelo decurso do prazo decadencial qüinqüenal, em homenagem ao princípio da proteção à confiança do contribuinte (encartado no artigo 146) e no respeito ao ato jurídico perfeito. (...) (STJ, RESP n.° 1.115.501, Relator Ministro Luiz Fux)
 Nesse sentido, de forma coerente com o sistema do CTN, o parágrafo único do artigo 149 prescreve que a revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública, firme na premissa da segurança jurídica.

Indubitavelmente, a situação posta em análise parece se amoldar à hipótese excepcional elencada no inciso VII do artigo 149, a saber:

Art. 149 do CTN. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

VII – quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação.

Os conceitos de dolo, fraude ou simulação são tratados de forma bastante superficial pela doutrina. Ora fala-se em dolo penal, ora fala-se em dolo civil[1].

Seja como for, ter-se-á configurada uma das hipóteses do inciso VII sempre que alguém, de forma consciente, agir no sentido de ludibriar, enganar ou dissimular a ocorrência do fato gerador. Não se trata aqui, frise-se, de planejamento tributário, mas de uma ação consciente (dolosa, fraudulenta ou simulada) que afasta ou diminui a tributação.

[1] O art. 72 da Lei n.° 4.502/1964 nos oferece relevante conceito de fraude, no corpo de seu artigo 72: Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido ou diferir o seu pagamento.

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