A lei 8.078/90 também conhecida como Código de Defesa do Consumidor, estatui sobre as obrigações efetivas na relação de consumo entre o fornecedor e consumidor, com o escopo de igualar as pastes.

Maria Helena Diniz (2003, p. 375) esclarece:

 

A lei 8.078, que dispõe sobre a proteção do consumidor, veio a estabelecer normas de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, XXXII e 170, V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias (art. 1º).

 

A pessoa do fornecedor e qualificação daquele que presta serviço é designada no artigo 3º do CDC.  No meio das prestações de serviço, a utilizada no trabalho será a encontrada no art 14§ 4º do texto legal que são as prestações de atividades dos profissionais liberais. A prestação de serviço médico com o paciente poderá ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor perante a clareza da relação de consumo existente nessa relação, uma vez que o paciente é um usuário do serviço médico e o médico prestador do serviço.

Miguel Kfouri Neto, citando Zelmo Denari (2001, p. 192) discorre acerca das disposições do estatuto consumerista:

 

“Os médicos e advogados – para citarmos alguns dos mais conhecidos profissionais – são contratados ou constituídos com base na confiança que inspiram aos respectivos clientes. Assim sendo, somente serão responsabilizados por danos quando ficar demonstrada a ocorrência da culpa subjetiva, em quaisquer das suas modalidades: negligência, imprudência ou imperícia”.

 

Maria Helena Diniz em seus ensinamentos sobre profissionais liberais explana o seguinte:

“A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa (art. 14, §§ 1º a 4º), sendo, portanto, subjetiva, se a obrigação for de meio; mas sendo obrigação de resultado, deve ser objetiva sua responsabilidade”. (DINIZ, 2003, p. 400).

 

Nelson Nery Jr. quanto ao tipo de responsabilidade predominante existente no CDC diz:

“O Código de Defesa do Consumidor adotou a da responsabilidade objetiva ou teoria do risco, o qual deve ser aplicado a toda e qualquer pretensão indenizatória derivada da relação de consumo, pois conforme já foi salientado tanto a responsabilidade pelos acidentes de consumo como pelos vícios dos produtos e serviços são de natureza objetiva, prescindindo da culpa para que se dê o dever de indenizar”. (NERY, 1992, p.57)

 

O tipo de responsabilidade mais aplicado no CDC é a responsabilidade civil objetiva, contudo no que tange a relação de consumerista envolvendo profissionais liberais aplicar-se-á a responsabilidade subjetiva estabelecida no artigo 927 do Código Civil.

Apesar disso há disposição no Código de Defesa do Consumidor no artigo 14 parágrafo 4º, acerca da relação de consumo envolvendo profissionais liberais, definindo-a como responsabilidade subjetiva, isto é, fundada na culpa:

 

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

 

[...] “§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

 

Na visão de Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin citado na obra de Kfouri sustenta esse assunto:

 

“Em todo o seu sistema, prevê uma única exceção ao principio da responsabilização objetiva para os acidentes de consumo: os serviços prestados por profissionais liberais – dentre eles o médico – para os quais se manteve o sistema tradicional baseado na culpa. [...] Se o médico trabalha para um hospital, responderá ele apenas, por culpa, enquanto a responsabilidade civil do hospital será apurada objetivamente”. [1]

 

A teoria da responsabilidade subjetiva do médico sobre seus erros em que ônus recai ao paciente. O entendimento adotado Nery Tadeu Câmara Souza:

 

“A doutrina e a jurisprudência, como regra, determinam a necessidade de que o paciente prove que o médico agiu com culpa. Portanto, trata-se de um contrato sui generis e seu inadimplemento, quando este se configurar, caracteriza a presença de um tipo especial de culpa do médico. Esta culpa é especial, pois, mesmo se tratando de um contrato não cumprido pelo contratado, a culpa do médico deve ser provada pelo paciente, não havendo a presunção de culpa do contratado – o médico – presunção esta característica dos contratos, em nosso ordenamento jurídico, quando a obrigação contratual não for satisfeita pelo contratado. Prevalece, na relação contratual não adimplida, no caso de médico e paciente, a necessidade do paciente que acusa provar a culpa do médico”. [2]

 

A jurisprudência pátria tem, reiteradamente, destacado o entendimento de responsabilidade civil subjetiva. Vejamos dois exemplos:

 

“Ação de indenização por danos morais e estéticos. Autora que apresentava um quadro de apendicite. Ausência dos sinais característicos da enfermidade. Diagnóstico, no caso, difícil. Ausência de defeito na prestação de serviços pelas rés. Inaplicabilidade, ademais, à atividade médica a responsabilidade civil decorrente do risco (artigo 927, parágrafo único, do Código Civil). Arte médica que não é ciência exata. Necessidade, apenas, de que seja dispensado o tratamento adequado, sem garantia de cura. Improcedência da ação reconhecida. Sentença reformada. APELO DO RÉU HOSPITAL SANTA PAULA PROVIDO, PREJUDICADO O RECURSO DA AUTORA.”

(Tribunal de Justiça de São Paulo - Apelação 994080424203 (6151574000)- Comarca de Origem: São Paulo - Donegá Morandini- 3ª Câmara de Direito Privado – Julgamento em 15/12/2009) [3]

 

E ainda:

 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO. MAMOPLASTIA. ASSIMETRIA. ALEGADO ERRO MÉDICO. PERÍCIA CABAL CONTRÁRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO E DA CLÍNICA DE DERMATOLOGIA E ESTÉTICA. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO MORAL E MATERIAL. NÃO CABIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO NÃO PROVIDO. A clínica que divulga serviços de cirurgia estética em parceria com o cirurgião possui responsabilidade civil objetiva quanto aos possíveis danos oriundos de cirurgia realizada pelo médico parceiro, regulada conforme art. 14 do CDC, desde que provada a culpa do médico atendente. A responsabilidade civil do médico, em regra é subjetiva, regulada pelo art. 186 do CCB e pelo art. 14, §4° do CDC. Uma vez não demonstrado nexo de causal entre os serviços prestados ao paciente e o dano, face a inexistência de negligência ou de erro médico, não há se falar na responsabilidade civil da clínica ou do médico. Recurso conhecido e não provido. Publicado no

 

(TJMG - em 19/05/2015. Recurso 1.0525.09.175612-8/005. Relator: Márcia De Paoli Balbino) [4]

 

Com isso cabe ao consumidor nos casos de responsabilidade meio, comprovar que o profissional agiu com algum dos pressupostos da existência de culpa, corroborando nos autos a existência de negligência, imprudência ou imperícia para responsabilizar o médico (GOMES, 2004, p. 50).

 

[1] NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico, p. 179 e 180.

[2] SOUZA, N. T. C. Responsabilidade Civil dos Médicos. Publicado no Jornal Síntese nº 61 - MARÇO/2002, pág. 21.

[3] http://www.tjsp.jus.br

[4] http://www.tjmg.jus.br

 

REFERÊNCIAS

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol.7. 17°ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

_____. Curso de Direito Civil Brasileiro. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 27

NETO, Miguel Kfouri. Culpa Médica e Ônus da Prova. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. 

 

_____. Responsabilidade Civil do Médico. 3ª ed. revisada, ampl. e atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998