A Responsabilidade Civil em Decorrência do Bullying

A RESPONSABILIDADE CIVIL EM DECORRÊNCIA DO BULLYING ESCOLAR

Com base em tudo que foi exposto até o momento, fica claro que há necessidade de punir os responsáveis pelos danos decorridos do bullying, porém, para tanto, deve-se chegar ao sujeito ao qual recairá a responsabilidade.

Além do mais, deve-se identificar como deve ser feita a demonstração dos danos causados, para que seja impossibilitado que alguns aproveitadores façam-se valer da indústria do dano moral, por assim dizer, bem como para que se possa estipular um valor justo de indenização, para que estes mesmos “aproveitadores” não venham a enriquecer ilicitamente.

Há de se indagar em quais casos aqueles que foram responsabilizados pelas práticas agressivas poderão recorrer a uma ação regressiva em face daquele que realmente causou os danos.

Por fim, faremos uma análise jurisprudencial acerca de todo o assunto aqui estudado, para que se tome conhecimento de como essas questões vem sendo vistas pelos Tribunais, e quais os seus devidos posicionamentos nas mais diversas situações.

1 – Mecanismos de defesa concedidos pela legislação à vítima

A partir de o momento em que se tem um conflito, ao qual alguém sai prejudicado, deve-se averiguar no caso concreto quais são os direitos da parte que foram violados, sejam eles positivados ou derivados dos princípios gerais de Direito, jurisprudência, costumes, analogia, e outros.

Nas relações decorrentes do bullying, isto é, agressor e vítima, observa-se que, obviamente, o polo passivo é o que mais sai prejudicado em meio a violência. Destarte, far-se-á necessária uma intervenção jurídica nesses casos, para que se possa reparar os danos sofridos.

Com base nestas informações, deve-se analisar quais os ramos do Direito que se destinam a promover a defesa dos referidos menores, para que através de uma análise sucinta, obtenha-se uma forma de compensar os prejuízos causados.

Por se tratar da norma superior no Ordenamento Jurídico brasileiro, devemos analisar em um primeiro ponto como a Constituição Federal se manifesta em relação aos menores, tendo em vista que, o bullying analisado no presente é aquele que ocorre nos interiores das instituições de ensino, ao qual na grande maioria das vezes os alunos são todos menores absolutamente incapazes. Neste sentido, o art. 227 do texto magno estabeleceu diversas proteções para a criança e o adolescente. Para uma melhor análise, o mencionado instrumento da Carta Magna foi transcrito por completo no Anexo 1, mas momentaneamente vale analisar o seu caput, que segue:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

De acordo com o supracitado dispositivo constitucional, conforme analisa-se na sua parte inicial, foi estabelecido o princípio da proteção integral às crianças e adolescentes, ou seja, seus direitos serão assegurados com absoluta prioridade, de forma a evitar qualquer tipo de abuso ou violação no que se refere a esses direitos.

Cabe mencionar que, segundo leciona Alexandre de Moraes, através de sua obra “Constituição do Brasil Interpretada” (2007, p. 2.221 e 2.222) que o referido dispositivo constitucional é uma norma obrigatória, que deve ser cumprida, e não meramente uma norma programática. Em seguida, o autor comenta os aspectos em que será abrangida a proteção especial às crianças e adolescentes, quais sejam:

[...]idade mínima de 14 anos para admissão ao trabalho, na condição de aprendiz, observado o disposto no art. 7º, XXXIII;

Garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

Garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola;

Garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;

Obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa de liberdade;

Estímulo do poder público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termo da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

Programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins.

O texto constitucional foi reforçado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, visando assegurar a proteção integral que lhes foi conferida, de acordo com o que determina o art. 3°:

Art. 3°. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades, e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

A Constituição Federal estabelece em seu art. 229, que os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. Desta forma, qualquer vício decorrente da educação, criação e assistência ao menor, caberá ao pai a responsabilidade pelos seus atos.

O Código Civil brasileiro atual, em detrimento à norma constitucional, estabelece as atribuições que os pais tem em relação aos filhos, sendo estas atribuições exercidas pelo poder familiar. Os art. 1.630 e 1.631, do referido diploma legal, dispõe que os filhos menores estão sujeitos ao poder familiar, que será exercido pelos pais, salvo disposição em contrário.

Ainda no âmbito do poder familiar, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) também faz menção ao dito poder, em seus art. 21 e 22, que seguem:

Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Segundo Maria Berenice Dias, ao se referir acerca do caráter inerente ao poder familiar, assim descreve:

O poder familiar é muito mais um conjunto de deveres do que de direitos dos pais com relação aos filhos. Como é encargo atribuído a ambos os pais em igualdade de condições (CF 226, §5.º), as divergências são solvidas judicialmente. Independentemente de os genitores terem vida em comum ou não, em qualquer hipótese o juiz pode ser convocado a sentar-se à mesa de conversações. A três será decidido o destino dos filhos. (DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, São Paulo, 2009, pág. 91)

Neste sentido, o art. 1.634, do referido diploma, dispõe as obrigações derivadas do poder familiar, sendo elas:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Cabe ressaltar que, ainda que haja o divórcio dos pais, o menor estará sob a égide do poder familiar dos mesmos, sem qualquer restrição, salvo qualquer condição excepcional. Esta é a afirmação de que trata o art. 1.632, Código Civil, que em outras palavras determina a independência entre o poder familiar e a situação conjugal vivenciada entre os pais. Com base nessas informações, Maria Berenice Dias (2009, p. 386 e 387) dispõe em sua obra:

Solvido o relacionamento dos pais, nada interfere no poder familiar com relação aos filhos (CC 1.632). O exercício do encargo familiar não é inerente à convivência dos cônjuges ou companheiros. É plena a desvinculação legal da proteção conferida aos filhos à espécie de relação dos genitores. Todas as prerrogativas decorrentes do poder familiar persistem mesmo quando da separação ou do divórcio dos genitores, o que não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (CC 1.579). Também a dissolução da união estável não se reflete no exercício do poder familiar. Em caso de divergência, qualquer um dos pais pode socorrer-se da autoridade judiciária (CC 1.631 parágrafo único).

Como observa-se, a legislação preocupa-se sempre em promover proteção absoluta dos interesses das crianças e adolescentes, assegurando-lhes o direito a vida e a saúde sob qualquer hipótese. Toda esta proteção lhes é fornecida em decorrência da vulnerabilidade que os menores possuem em suas relações. Seguindo esta linha de raciocínio, os pais serão responsáveis por sua criação, educação e assistência, deste modo, os pais se tornam responsáveis por quaisquer atitudes tomadas por seus respectivos filhos. Porém, esta premissa não poderá ser utilizada quando o assunto for bullying, haja vista que além da relação estabelecida entre pais e filhos, a de se indagar que existe ainda a relação de consumo entre a vítima do bullying para com a instituição de ensino, pois o estudante enquadra-se no conceito de consumidor instituído na legislação consumerista, em seu art. 2º, que determina: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Desta forma, faz-se necessário também a proteção do menor enquanto consumidor, isto é, ao usufruir dos serviços educacionais prestados pela escola, a criança e o adolescente fazem jus às proteções direcionadas aos consumidores estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor.

Dentre as normas do referido diploma legal, podemos citar o art. 6º, que estabelece o rol dos direitos básicos atribuídos aos consumidores em geral. Dentre esses direitos, podemos citar um que é violado junto à ocorrência do bullying, qual seja aquele que fundamenta-se no inciso I: proteção à vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos e nocivos. Cabe mencionar, que o perigo neste serviço reside no fato de que o menor está em fase de crescimento e desenvolvimento de seu caráter e seus princípios, tornando-os uma parte bem vulnerável, de modo que a falha na vigilância da escola poderá acarretar sérios danos às vítimas das violências escolares.

Conforme disposição do Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 8°, os serviços prestados pela escola não poderão promover riscos à saúde ou segurança do estudante, cabendo à instituição de ensino proferir uma melhor eficácia no seu poder de vigilância, bem como na adoção de medidas antibullying capazes de combater potencialmente as práticas agressivas ocorridas nos seus interiores, para que assim seus alunos sintam-se seguros no ambiente escolar, de forma que não venham a sofrer danos em sua integridade física e mental. Em consonância a essa afirmação, segue o texto do art. 8° da legislação consumerista:

Art. 8º. Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

Ainda à luz das relações de consumo, regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, cabe mencionar novamente seu art. 6º, que dispõe sobre os direitos básicos do consumidor. Porém, neste momento deve-se avaliar sob dois prismas. Segue o dito dispositivo, para que se possa fazer ulteriormente sua devida análise: Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

Por um lado, o mecanismo supracitado é a determinação acerca da prevenção em relação aos danos que possam afetar de forma significativa as vítimas das violências escolares. Sob esta interpretação podemos averiguar que há a determinação de que a escola esteja sempre adotando medidas que combatam o bullying, a fim de que se possa efetivar a prevenção aos danos que venham ser acarretados ao menor.

A outra vertente a ser analisada, é a de que o dano ocorreu, ou seja, houve o bullying, e através do nexo de causalidade entre as práticas agressivas e o dano sofrido pela vítima, temos que este fato gera o direito à vítima de solicitar judicialmente o seu direito a reparação de danos.

Todos esses fundamentos jurídicos que foram apresentados até o dado momento, serão utilizados no instante em que a parte que houver tido seu direito violado, em decorrência das agressões sofridas em suas relações intersubjetivas escolares, resolver ingressar com uma Ação de Reparação por Danos Morais e Materiais. Surgirá então o questionamento: quem será o polo passivo na referida ação? Os pais do agressor ou a escola?

A partir de então, entra em cena o outro ramo do Direito que está diretamente relacionado ao bullying, qual seja, a Responsabilidade Civil.

Através de estudos realizados no âmbito do referido instituto jurídico, tendo como base a análise sucinta de casos concretos, é que se poderá chegar ao conhecimento acerca do responsável dos danos sofridos pela vítima em decorrência das agressões escolares, para que assim este possa vir a ressarcir aquele que fora lesado em razão da violência.

2 – A punibilidade aos atos infracionais

Ao constranger, reprimir e agredir seus colegas através do bullying, o menor está cometendo atos infracionais. Mas o que são atos infracionais? Nos dizeres do art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente: Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

Em suma, o que o dispositivo relatado institui é que os atos cometidos por menores, que estejam tipificados na legislação penal como crime ou contravenção, e desta forma vindo a prejudicar a paz pública, serão considerados atos infracionais. Portanto, enquanto o ato ilícito cometido por maiores de 18 anos vai ser denominado por crime, delito ou contravenção penal, o mesmo ato cometido por um indivíduo que ainda não tenha atingido a maioridade será designado por ato infracional.

Sendo assim, por ser considerado uma desobediência à legislação, todos esses atos infracionais devem ser passíveis de sanções, que assim estão dispostas no ECA por meio das medidas protetivas (art. 101) e das medidas sócio educativas (art. 112).

Nos moldes do art. 105 deste mesmo diploma legal, há a determinação que ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101, isto é, as sanções aplicáveis as crianças são aquelas estabelecidas no referido dispositivo, quais sejam, as medidas protetivas.

Cabe ressaltar que segundo o texto do art. 2º do ECA, Considera-se criança, para os fins desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade, desta forma, fica estabelecido o critério que selecionará quais menores infratores serão acolhidos exclusivamente pelas medidas protetivas, que é o critério da idade.

Diante do reconhecimento de todos os danos irreversíveis causados pelo bullying, bem como a reprovação social em que os atos assim denominados estão passando, o Projeto do Novo Código Penal (PL 236/2012) inovou ao tipificar o bullying como crime em seu art. 148. Desta forma, segue o mencionado dispositivo:

Art. 148. Intimidar, constranger, ameaçar, assediar sexualmente, ofender, castigar, agredir, segregar a criança ou o adolescente, de forma intencional e reiterada, direta ou indiretamente, por qualquer meio, valendo-se de pretensa situação de superioridade e causando sofrimento físico, psicológico ou dano patrimonial. Pena – prisão de um a quatro anos.

Note que ao estabelecer no texto supracitado que as ações referidas podem ser praticadas “por qualquer meio”, o legislador visa dar espaço ao bullying cometido através dos mais diversos modos, incluindo aquele cometido pela Internet, cuja denominação se dar por cyberbullying, que já fora comentado em um momento anterior.

Outra observação que deve ser feita é em relação ao quanto se torna abrangente o crime tipificado no art. 148 do Projeto do Novo Código Penal (PNCP) devido a quantidade de verbos que o mesmo utiliza, resultando em um total de 8 ações passíveis de sanção (Intimidar, constranger, ameaçar, assediar, ofender, castigar, agredir e segregar).

Deve-se salientar ainda que as práticas abusivas e agressivas em face do menor devem ser praticadas reiteradamente, ao qual o agressor estará sempre em uma posição de superioridade, seja por meio de um corpo mais robusto ou até mesmo por um psíquico mais bem preparado, e que suas consequências causarão danos físicos, patrimoniais e até mesmo psicológicos, nos termos do PL 236/2012.

Por fim, o dispositivo analisado do PNCP, afirma que as ações ali inerentes ao crime de bullying, podem ser praticados direta ou indiretamente, mas o que quer dizer isso?

Ao mencionar o termo “diretamente”, o legislador se refere a ações praticadas positivamente, são aquelas em que há, de fato, uma atitude tomada pelo agressor. A exemplo disso podemos citar um caso hipotético em que uma criança A passa a agredir, por meio de socos, a criança B, e nesta situação haverá uma conduta direta por parte do agente.

Por outro lado, “indiretamente” são ações que tem a mesma natureza repressiva do bullying praticado por condutas diretas, porém aqui não há que se falar em uma atitude materializada, mas sim em opressão diagnosticada nas entrelinhas das relações escolares. São um pouco mais difíceis de serem identificadas, pois ocorrem implicitamente em meio aos alunos. Esta modalidade ocorre, por exemplo, em situações de exclusão social da vítima, não permitindo que a criança participe de brincadeiras, conversas, entre outras formas de se sociabilizar.

Note que, via de regra, os comportamentos identificados nas condutas “diretas” estão mais presentes nas relações masculinas, enquanto que as ações “indiretas” fazem parte, principalmente, da esfera feminina.

3 – Dos danos

Um dos pressupostos que identificam a presença da responsabilidade civil ao caso concreto, conforme já visto no 1º capítulo deste trabalho, é o dano, e isto significa que na sua ausência não podemos falar em responsabilidade, pelo simples fato de que ninguém saiu prejudicado por decorrência de qualquer conduta humana.

Neste sentido, Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 28) afirma que: Somente haverá possibilidade de indenização se o ato ilícito ocasionar dano. Assim, podemos concluir que o agente infrator deverá afetar o interesse jurídico alheio, de maneira a causar-lhe prejuízo para que possa ser responsabilizado, caso contrário não há que se falar em responsabilidade civil.

As modalidades de dano que foram acolhidas, com o passar dos tempos, pelo instituto jurídico da responsabilidade civil, são: materiais, morais, estéticos, morais coletivos, sociais e por perda de uma chance.

Na seara do bullying escolar, os danos mais recorrentes são os materiais, os morais e os estéticos, e por este motivo, focaremos este tópico exclusivamente nestas três modalidades.

Antes de analisar os referidos tipos de dano, devemos analisar o objeto jurídico afetado pelo mesmo. Desta forma, ao iniciar o estudo dos danos materiais precisamos averiguar o que é o patrimônio.

Segundo menciona a autora Maria Helena Diniz (2010, p. 67): O patrimônio é uma universalidade jurídica constituída pelo conjunto de bens de uma pessoa, sendo, portanto, um dos atributos da personalidade e como tal intangível. Assim, entendemos que todos os bens que se encontram sob domínio de alguém, isto é, que faça parte do rol de propriedades, poderá ser considerado como seu patrimônio.

O dano material surge a partir de o momento que o patrimônio de um determinado indivíduo passa a ser danificado por outrem, isto é, configura-se como a lesão concreta aos bens da vítima decorrentes de uma conduta humana.

À primeira vista, temos que a indenização relativa aos danos patrimoniais apenas incidirá sobre os danos emergentes, ou seja, aqueles danos referentes a perda material propriamente dita, que é a diferença do “que se tinha antes do ato ilícito” e o “que passou a integrar o patrimônio da vítima após a conduta”. Mas, há de se mencionar que os lucros cessantes também são passíveis de indenização, desta forma, caso a vítima tenha deixado de lucrar qualquer valor, ou passe a ter prejuízos subsequentes ao fato, desde que em decorrência do ato cometido pelo agente infrator, este valor que deixou de acrescer o patrimônio da vítima será também passível de indenização.

Cabe ressaltar, que o “lucro cessante” indenizável é um valor que tende a ser minuciosamente calculado, para que seu valor seja razoavelmente próximo a realidade, de maneira a evitar que a indenização seja utilizada como uma forma de lucrar. Com base no que foi dito, leciona Venosa (2003, p. 30):

O lucro cessante traduz-se na dicção legal, o que a vítima razoavelmente deixou de lucrar. (...) deve ser considerado o que a vítima teria recebido se não tivesse ocorrido o dano. (...) a indenização não pode converter-se em instrumento de lucro. Assim, no exemplo, de um veículo sinistrado, temos que calcular quanto o seu proprietário deixou de lucrar nos dias em que não pode utilizá-lo. Se o automóvel pertencia a um taxista, evidente que o lucro cessante será calculado de forma diversa do que para um proprietário de veículo utilizado exclusivamente para lazer.

Portanto, tendo em vista todo o exposto acerca dos danos patrimoniais, podemos citar como exemplo fatos em que crianças tem seus bens (tais como celulares, livros, mochilas, entre outros) deteriorados por seus agressores nas práticas de bullying, o que é muito comum, ou até mesmo, indo um pouco mais longe, a situação em que o responsável pelo menor que se tornou vítima de agressões, físicas ou mentais, se vê obrigado a ter que rescindir o contrato com a escola para garantir a integridade do aluno, e neste caso, qualquer ônus que venha a ser gerado pela rescisão contratual, seja com natureza de multa, ou qualquer outro tipo de sanção, poderá ser passível de uma indenização por danos materiais.

Por outro lado, o dano moral possui uma natureza diversa da econômica, ao qual sua ocorrência se dá na esfera da subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa na sociedade, alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana (...) ou da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua, nos dizeres de Humberto Theodoro Júnior (2000, p. 2).

Faz-se necessário observar que o dano moral vai além da esfera econômica, pois, enquanto o dano material poderá ser absolutamente sanado por meio de uma recomposição patrimonial por parte do agente em face da vítima, aquele que se refere a subjetividade do indivíduo trata-se de um sentimento de pesar íntimo do ofendido, podendo causar-lhe alterações psíquicas, bem como prejuízos em seu meio social, com natureza, muitas vezes, irreversível.

Devido a esta peculiaridade, notamos que, diferente do dano material, os danos que afetam a integridade moral da vítima, não podem ser apagados, nem tampouco curados, o que se pode fazer nestes casos é, através de uma indenização pecuniária, tentar reparar, ou melhor, compensar os danos causados pelo agente infrator.

Cabe ressaltar que, somente com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 é que se tornou possível reconhecer a possibilidade de reparação aos danos que venham a ferir a moralidade do indivíduo. Esta proteção foi concedida no art. 5º, incisos V e X, que seguem:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(...)X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Na esfera dos danos causados pelo bullying escolar, esta é a modalidade que mais ocorre, haja vista que, via de regra, os estudantes menores de idade não possuem um patrimônio tão vasto passíveis de deterioração por parte dos outros, nem tampouco os membros da parte ativa do bullying, isto é, os agressores, não são tão agressivos, ao ponto de deixar marcas permanentes em suas vítimas, de maneira que isso resulte em uma indenização por danos estéticos, já que tratam-se de crianças e adolescentes, apesar de que esta é uma realidade vivida em algumas escolas.

É muito comum observar nas relações estabelecidas entre crianças e adolescentes o fato de haver “brincadeiras” que se baseiam em apelidos e constrangimentos, que de alguma forma chegam a agredir a integridade moral daquele respectivo menor que está sofrendo as provocações.

Em meio a todo este contexto, devemos estabelecer que, por ser menor, todo tipo de constrangimento que o mesmo venha a sofrer, influenciará de alguma forma no seu desenvolvimento mental, já que este se encontra, naquele momento das agressões mencionadas, em constantes alterações psíquicas, para que se possa definir todo o seu caráter, sua conduta, a maneira de agir e pensar no futuro, quando se tornará um adulto. Este nada mais é do que o processo de amadurecimento do ser humano, que é uma época em que nossa mente se torna muito vulnerável e susceptível a danos.

Tendo em vista a possibilidade de haver dois tipos de danos atrelados ao mesmo fato, o STJ promulgou as Súmulas 37 e 387, que tornam lícita a cumulação de indenização por danos morais e materiais, bem como a indenização por danos morais e estéticos, respectivamente. Com base nessa decisão, as práticas agressivas ocorridas nas relações escolares entre alunos, de qualquer natureza (física, moral ou material), poderão ser cobradas em juízo cumulativamente.

Por fim, devemos analisar os danos estéticos, que apesar de serem registrados em uma menor proporção no meio escolar, temos que sua prática se dá mediante o uso da violência física em face das vítimas, levando-as a alterar sua aparência.

Ao efetuar uma análise acerca do assunto, ao formular o conceito de estética, Teresa Ancona Lopez (1980, p. 17) afirma que:

Na concepção clássica, que vem de Aristóteles, é a estética uma ciência prática ou normativa que dá regras de fazer humano sob o aspecto do belo. Portanto, é a ciência que tem como objeto material a atividade humana (fazer) e como objeto formal (aspecto sob o qual é encarado esse fazer) o belo. É claro que quando falamos em dano estético estamos querendo significar a lesão à beleza física, ou seja, à harmonia das formas externas de alguém. Por outro lado, o conceito de belo é relativo. Ao apreciar um prejuízo, deve-se ter em mira a modificação sofrida pela pessoa em relação ao que ela era.

Note que, de acordo com o que foi estipulado pela doutrinadora supracitada, o dano estético é uma violação ao corpo da vítima, trazendo-lhe alteração, de maneira a afetar a “boa aparência”, sendo justamente o denominado “belo” mencionado pela autora, que nada mais é do que a harmonia entre as formas do corpo humano.

A especialista tem ainda o cuidado de se referir a relatividade inerente ao conceito de “belo”, demonstrando assim que não necessariamente a vítima obedeça aos padrões de beleza estipulados pela sociedade, podendo apenas ter sua aparência modificada ao momento anterior as agressões.

Os doutrinador Flávio Tartuce (2013, p. 476) leciona em sua obra que:

(...) Tais danos, em regra, estão presentes quando a pessoa sofre feridas, cicatrizes, cortes superficiais ou profundos em sua pele, lesão ou perda de órgãos internos ou externos do corpo, aleijões amputações, entre outras anomalias que atingem a própria dignidade humana.

Fica claro que, seguindo esta linha de pensamento, podemos verificar a existência do dano estético nos casos em que há uma lesão física provocada pelo agressor, e o mero defeito conferido junto ao corpo humano, de maneira a alterar sua integridade no que se refere ao momento anterior da agressão, acarreta a indenização por danos estéticos, proporcional aos prejuízos sofridos.

Porém, há uma corrente de doutrinadores que afirma que a indenização por danos estéticos ocorre devido aos danos morais ou materiais decorrentes das deformidades, isto é, somente haverá a indenização pelas alterações sofridas no corpo da vítima, quando a partir destas mudanças corporais vierem a surgir humilhações, constrangimentos, tristeza e vexames na seara da honra e da moral do indivíduo, bem como aqueles que incapacitam a vítima de realizar suas atividades profissionais, como é o caso de modelos, atores, cantores e todos aqueles que realizam seu trabalho por meio de sua respectiva imagem. Neste sentido, leciona Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 442 e 443):

Para que se caracterize a deformidade, é preciso que haja o dano estético. O que se indeniza, nesse caso, é a tristeza, o vexame, a humilhação, ou seja, o dano moral decorrente da deformidade física, Não se trata pois de uma terceira espécie de dano, ao lado do dano material e do moral, mas apenas de um aspecto deste. (...) Há situações em que o dano estético acarreta dano patrimonial à vítima, incapacitando-a para o exercício de sua profissão (caso da atriz cinematográfica ou de TV, de modelo, da cantora que, em virtude de um acidente automobilístico, fica deformada) como ainda dano moral (tristeza e humilhação).

Por outro lado, há de se indagar que a natureza do dano estético é diferente daquela inerente aos danos morais e patrimoniais, tendo em vista que a conduta humana, neste caso, visa atingir um objeto juridicamente protegido totalmente distinto, que é o corpo da vítima, causando-lhe lesões muitas vezes irreparáveis. Contudo, cabe mencionar que, não obstante ao fato de serem institutos jurídicos diversos e autônomos, nada prejudica a possibilidade de ocorrer dano moral ou patrimonial em decorrência dos danos estéticos, conforme já citado acima. Afim de esclarecer melhor a independência entre estes três tipos de danos, podemos mencionar a decisão tomada pelo Colegiado da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. LESÃO CORPORAL PROVOCADA POR PEDRA ATIRADA EM ALUNO NO INTERIOR DE ESCOLA PÚBLICA. OMISSÃO ESPECÍFICA DO ESTADO. TIPIFICAÇÃO. DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. INDENIZAÇÃO. SEQUELAS FÍSICAS E PSICOLÓGICAS. ADMISSIBILIDADE. 1. A pessoa jurídica de direito público é responsável pelo ressarcimento de danos sofridos por alunos no interior de escola pública e quando ali se encontravam para atendimento de instrução ou atividades afins, salvo prova excludente do nexo entre o dano e a atividade escolar pela ocorrência de força maior ou exclusiva culpa do aluno.2. O ferimento experimentado pelo ofendido ao lesionar a boca e perder alguns dentes permanentes, além de causar sequelas, causou os danos morais e estéticos e enseja a indenização, restando tipificada a omissão específica do Estado.RECURSO PROVIDO.(TJ-SP - APL: 387317320078260114 SP 0038731-73.2007.8.26.0114, Relator: Amorim Cantuária, Data de Julgamento: 30/10/2012, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/11/2012).

Conforme podemos constatar na ementa jurisprudencial retroativamente citada, há a menção da ocorrência dos danos, no qual menciona-se os “danos materiais, morais e estéticos”, claramente diferenciando-os no momento em que separa-se um do outro e faz-se alusão de um por um.

Outro ponto a se destacar na referida decisão, ainda acerca da diferenciação entre os tipos de danos, é quando se faz referência as “sequelas físicas e psicológicas”, demonstrando claramente que o objeto atingido por cada um dos danos é diferente um do outro, ao qual os danos morais atingem o fator psicológico, e os danos estéticos atingem a integridade física, que por consequência, pode gerar um certo constrangimento para a vítima, a depender da gravidade da lesão corporal e, neste caso, será perfeitamente passível que do dano estético decorra o dano moral.

4 - Legitimidade passiva

Após analisarmos as modalidades de danos ocasionados à vítima do bullying escolar, cabe o questionamento sobre quem se responsabilizará pelos atos agressivos cometidos por um menor. Trata-se de um ponto bastante complicado, ao qual é necessário fazer uma análise bastante sucinta, para que não se responsabilize alguém injustamente.

Ao interpor uma ação de indenização que vise sanar os prejuízos de qualquer natureza causados pelo bullying, o autor deverá tomar o cuidado de analisar os fatos para que se possa chegar à parte que integrará o polo passivo da respectiva ação.

Esta análise fática diz respeito às várias relações jurídicas existentes nesta mesma ocasião, ao qual deve-se perquirir qual delas foi violada, e assim determinar-lhe a responsabilidade civil pela ocorrência do bullying.

Em um primeiro momento, devemos analisar a relação jurídica existente entre pais e filhos, que tem seu lapso temporal iniciado quando a prole ainda está no seu estágio inicial de vida, quando ainda era um feto, é o que estipula o art. 2º do Código Civil vigente: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro.

Neste sentido, temos que o nascituro tem seus direitos assegurados, mas ainda não os detém, pois somente a partir do nascimento com vida é que firmará sua relação jurídica com os pais. A exemplo disso, há que se de mencionar outro dispositivo, do mesmo diploma legal acima referenciado, qual seja o art. 1.800, §3º, que assim dispõe: nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.

Conforme analisado, a partir do nascimento com vida, os pais serão os representantes legais dos seus filhos, e, portanto, estarão sujeitos a responder pelos atos praticados por sua prole. Seguindo esta corrente, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO. ADOLESCENTE BRINCANDO COM VIZINHO COM ARMA MUNICIADA DE SEU AVÔ. DISPARO ACIDENTAL. RESULTADO MORTE. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS DO AUTOR DO DISPARO E DO PROPRIETÁRIO DA ARMA. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 932 E 933 DO CÓDIGO CIVIL. DANO MORAL CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃO FIXADA ATENDENDO AOS PRINCÍPIOS DE RAZOABILIDADE E MODERAÇÃO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Incumbe aos pais do menor autor de dano a responsabilidade pela reparação civil à família da vítima na ocorrência de morte por disparo acidental de arma de fogo. Responde, também, solidariamente, o proprietário da arma deixada municiada ao alcance do menor. Inteligência dos artigos 932 e 933 do Código Civil brasileiro. II - A prova do dano moral resulta da simples comprovação do fato que acarretou a dor, o sofrimento, a lesão, aos sentimentos íntimos. Precedentes do STJ. (REsp. 968.019/PI) e desta Câmara (AC 15.141/2007 - Imperatriz). III - Cabe ao prudente arbítrio dos juízes a adoção de critérios e parâmetros que norteiem as indenizações por dano moral, a fim de evitar que o ressarcimento não se traduza em locupletação indevida, para o qual se faz cabível a revisão, apenas se a fixação for írrita ou excessiva. IV - Apelo conhecido e desprovido. (TJ-MA - AC: 49992008 MA , Relator: MARCELO CARVALHO SILVA, Data de Julgamento: 28/11/2008, SAO LUIS).

Note que ambos os pais respondem pelos atos cometidos pelo menor de idade, porém existem exceções a esta regra. Como podemos observar na decisão tomada pela Turma do Superior Tribunal de Justiça, nem todos os casos são passíveis de responsabilização de ambos os pais:

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS PELOS ATOS ILÍCITOS DE FILHO MENOR - PRESUNÇÃO DE CULPA - LEGITIMIDADE PASSIVA, EM SOLIDARIEDADE, DO GENITOR QUE NÃO DETÉM A GUARDA - POSSIBILIDADE - NÃO OCORRÊNCIA IN CASU - RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I - Como princípio inerente ao pátrio poder ou poder familiar e ao poder-dever, ambos os genitores, inclusive aquele que não detém a guarda, são responsáveis pelos atos ilícitos praticados pelos filhos menores, salvo se comprovarem que não concorreram com culpa para a ocorrência do dano. II - A responsabilidade dos pais, portanto, se assenta na presunção juris tantum de culpa e de culpa in vigilando, o que, como já mencionado, não impede de ser elidida se ficar demonstrado que os genitores não agiram de forma negligente no dever de guarda e educação. Esse é o entendimento que melhor harmoniza o contido nos arts. 1.518, § único e 1.521, inciso I do Código Civil de 1916, correspondentes aos arts. 942, § único e 932, inciso I, do novo Código Civil, respectivamente, em relação ao que estabelecem os arts. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, e 27 da Lei n. 6.515/77, este recepcionado no art. 1.579, do novo Código Civil, a respeito dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. III - No presente caso, sem adentrar-se no exame das provas, pela simples leitura da decisão recorrida, tem-se claramente que a genitora assumiu o risco da ocorrência de uma tragédia, ao comprar, três ou quatro dias antes do fato, o revólver que o filho utilizou para o crime, arma essa adquirida de modo irregular e guardada sem qualquer cautela (fls. 625/626). IV - Essa realidade, narrada no voto vencido do v. acórdão recorrido, é situação excepcional que isenta o genitor, que não detém a guarda e não habita no mesmo domicílio, de responder solidariamente pelo ato ilícito cometido pelo menor, ou seja, deve ser considerado parte ilegítima. V - Recurso especial desprovido. (STJ - REsp: 777327 RS 2005/0140670-7, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 17/11/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2009).

Podemos analisar que nos dois casos retrospectivamente expostos, faz-se presente a figura da responsabilidade civil dos pais pelos atos praticados pelos filhos menores. Nos dois eventos constatamos a ocorrência de atos ilícitos cometidos pelos menores, que foram praticamente os mesmos, e basicamente se resumem ao disparo de arma de fogo por um menor contra outra pessoa, porém, temos que no segundo evento somente a genitora foi responsabilizada, pois, ambos os pais não habitam o mesmo domicílio, não dando possibilidades ao genitor de evitar qualquer tragédia no que se refere a arma de fogo, que se encontrava no interior domiciliar da genitora, e desta forma, estando sob sua responsabilidade.

Podemos então chegar ao entendimento de que a guarda não exclui o poder familiar, porém, poderá elidir, em alguns casos, a responsabilidade daquele genitor que não a detém, é o que afirma Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 121):

Considerando-se que ambos os pais exercem o poder familiar, pode-se afirmar, pois, que a presunção de responsabilidade dos pais resulta antes da guarda que do poder familiar. E que a falta daquela pode levar à exclusão da responsabilidade.

O dispositivo legal que determina a responsabilidade dos pais pelos atos cometidos por seus filhos menores, é o art. 932, inciso I, do atual Diploma Civil, que assim dispõe: Art.932 – São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia.

Desta forma, aqueles que exercem o poder familiar, desde que tenham os filhos sob sua autoridade e em sua companhia, via de regra, responderão solidária e objetivamente pelos ilícitos cometidos por sua prole, tendo em vista que cabe aos detentores do pátrio poder exercer vigilância, bem como dirigir ao menor uma boa criação e educação, que são deveres constitucionais, de acordo com análise feita anteriormente.

Cabe ressaltar o fato de ser a responsabilidade civil inerente aos pais considerada objetiva, isto é, mesmo que as atitudes agressivas, proferidas por seus filhos menores em face de seus colegas de escola, não tenham ocorridos por culpa dos pais, ou da escola, haverá sim a obrigação, por parte de algum dos dois, de reparar os danos causados à vítima, é o que determina o art. 933 da Lei Civil de 2002, que segue: As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. É a denominada “teoria do risco-criado”, ao qual basta comprovar a culpa do filho menor nos danos causados.

Ao se referir sobre os casos de responsabilidade objetiva estabelecidos no art. 932 do Código Civil, Cavalieri Filho (2010, p. 191) afirma:

Isso, entretanto, não ocorre arbitrária e indiscriminadamente. Para que a responsabilidade desborde do autor material do dano, alcançando alguém que não concorreu diretamente para ele, é preciso que esse alguém esteja ligado por algum vínculo jurídico ao autor do ato ilícito, de sorte a resultar-lhe, daí, um dever de guarda, vigilância ou custódia.

Destarte, verificamos que acima de tudo, é muito importante perquirir no caso concreto se, no momento em que houve a prática do bullying escolar, a criança estava sob o dever de vigilância dos pais. Trata-se de um requisito determinante no instante que se vai apontar o polo passivo em uma ação de indenização pelos danos ocorridos, pois a criança, ao cometer uma agressão contra outra, pode estar sob a guarda do seu colégio.

Porém, mesmo com toda a proteção fornecida às crianças pela legislação, há a possibilidade de um menor de idade figurar no polo passivo de uma ação de indenização que tenha como objeto reparar os prejuízos causados pelo bullying escolar, é o que estipula o art. 928 do Código Civil:

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependam.

Acerca deste dispositivo, devemos fazer duas observações. A primeira é em relação a responsabilidade do menor, que será subsidiária e mitigada, segundo institui o Enunciado nº 40, da “I Jornada de Direito Civil” (JDC), promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, que segue:

40 – Art. 928: o incapaz responde pelos prejuízos que causar de maneira subsidiária, ou, excepcionalmente, como devedor principal, na hipótese do ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais nos termos do art. 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente, no âmbito das medidas sócio-educativas ali previstas.

A segunda observação que devemos fazer constar é em relação a indenização, que será equitativa, de acordo com o que foi estabelecido no parágrafo único, e isto significa que o valor da indenização será adequado a realidade do menor agressor, de maneira que não necessariamente irá sanar os prejuízos sofridos, mas tentará ao máximo compensar os danos, ao passo que não prejudicará os necessários alimentos do incapaz, nem tampouco ao cumprimento dos seus deveres legais de alimentos. Este entendimento foi firmado pelo Enunciado nº39, da I JDC:

39 – Art. 928: a impossibilidade de privação do necessário à pessoa, prevista no art. 928, traduz um dever de indenização equitativa, informado pelo princípio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana. Como consequência, também os pais, tutores e curadores serão beneficiados pelo limite humanitário do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimônio do incapaz se dará não quando esgotados todos os recursos do responsável, mas se reduzidos estes ao montante necessário à manutenção de sua dignidade.

Ainda em consonância com a I Jornada de Direito Civil, em seu Enunciado n.º 41, só há apenas uma possibilidade de o filho menor de 18 anos e seus pais virem a ser responsabilizados solidariamente, que é quando aquele for emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, inciso I, do Código Civil vigente:

Art. 5^o. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

Isto significa que, caso o menor seja emancipado, cumprindo os requisitos estabelecidos no dispositivo supracitado, a vítima poderá propor uma ação de indenização em face do próprio menor agressor, de seus respectivos pais, ou contra ambos. Caso o incapaz seja integrante do polo passivo, aplicar-se-á a regra do Enunciado nº 40, ao qual sua responsabilidade será mitigada e subsidiária, bem como a indenização será equitativa.

Por outro lado, temos uma terceira possibilidade sobre quem recairá a responsabilização pelos danos decorridos do bullying escolar, praticado por crianças e adolescentes, é a própria pessoa jurídica da escola em que as partes envolvidas estão matriculadas, tendo em vista que, os pais, ao assinarem um contrato de prestação de serviço com o colégio, transferem para este último o dever de guarda e vigilância sobre sua prole, nos horários em que o menor estiver realizando suas atividades colegiais.

Sob este aspecto, o Código Civil de 2002, anunciou em seu art. 932, inciso IV: Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos.

De acordo com a decisão tomada pelo Superior Tribunal de Justiça, abaixo referenciada, a relação firmada entre pais e escola, através do contrato de prestação de serviço, trata-se de uma relação de consumo, e que por este motivo deverá ser amparada pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC):

RECURSO ESPECIAL. SERVIÇOS EDUCACIONAIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. APLICAÇÃO DO CDC. FATO DO SERVIÇO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. Nos termos do Código de Defesa do Consumidor, o contrato de prestação de serviços educacionais constitui relação de consumo. 2. Nos casos de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, aplica-se o prazo prescricional de 5 anos (artigo 27 do CDC). 3. O termo inicial da prescrição começa a fluir a partir do momento em que o direito é violado, o qual coincide com o momento de nascimento da pretensão. 4. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 647743 MG 2004/0036368-4, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 04/12/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/12/2012)

Deste modo, por se tratar de uma relação consumerista, devemos analisar qual a posição adotada pelo CDC em relação ao bullying. Feito isto, notamos que, reforçando a ideia de responsabilidade objetiva das escolas, na condição de prestadora de serviços, o Código de Defesa do Consumidor determina em seu art. 14:

Art. 14 - O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

É imperioso destacar que, o título do CDC que dispõe o art. 14 é denominado por “fato do produto e do serviço”. O termo “fato”, segundo leciona Rizzatto Nunes (2010, p. 244): permite uma conexão com a ideia de acontecimento (...) se tem usado tanto “fato” do produto e do serviço quanto “acidente de consumo” para definir o defeito.

Com isso, notamos que a referida legislação dedicou um título inteiro para tratar da responsabilidade civil gerada aos fornecedores de produtos e serviços ao causarem danos a seus respectivos consumidores, por meio do “fato do serviço”, no caso das escolas, ou “acidente de consumo”, de maneira mais simplória.

Portanto, ao prestar um serviço, a escola deverá garantir a segurança dos seus consumidores, preservando-lhe a integridade física, psicológica e patrimonial dos mesmos, enquanto permanecerem sob sua custódia, evitando todo e qualquer tipo de dano. Nesta acepção, o §1º, do art. 14, do CDC, definiu o que é um serviço defeituoso:

§ 1º - O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido

Nota-se que o serviço passa a ser defeituoso a partir de o momento em que passa prejudicar diretamente a integridade do consumidor, conferido-lhe danos que não seriam previstos em situações normais.

A responsabilidade objetiva ligada aos fornecedores de serviço deve-se ao fato de que o mundo dos negócios, por si só, já incorrem em riscos, isto é, toda e qualquer atividade econômica implica determinados perigos a terceiros, que deverão ser responsabilizados por aquele que está lucrando com o risco dos demais. De acordo com José Geraldo Brito Filomeno (2010, p. 192 e 193):

(...) o fornecedor há de responder pelos riscos que seus produtos acarretam, já que lucra com sua venda - como de resto já diziam os romanos, “ubi emolumentum ibi onu; ubi commoda, ibi incommada”, ou seja, quem lucra com determinada atividade que representa um risco a terceiros deve também responder pelos danos que a mesma venha a acarretar.

Além disso, deve-se exaltar a vulnerabilidade natural do consumidor, que majora junto ao fato de que a escola está prestando serviço a crianças e adolescentes, que dependem de um maior cuidado e atenção, sem se falar no fato de que os pais transferiram para as escolas o seu dever de guarda e vigilância, tornando-as responsáveis diretas pelas atitudes de seus filhos, no momento em que exercem a custódia.

Para que a escola venha a responder objetivamente aos danos causados a seus alunos, não necessariamente eles devem estar dentro do estabelecimento educacional, havendo casos em que o cumprimento das atividades colegiais exige dos alunos a egressão do colégio, como é o caso das aulas de campo, por exemplo, bastando somente que menores venham a estar sob a guarda das escolas. Neste sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ACIDENTE OCORRIDO COM ALUNO DURANTE EXCURSÃO ORGANIZADA PELO COLÉGIO. EXISTÊNCIA DE DEFEITO. FATO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AUSÊNCIA DE EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE. 1. É incontroverso no caso que o serviço prestado pela instituição de ensino foi defeituoso, tendo em vista que o passeio ao parque, que se relacionava à atividade acadêmica a cargo do colégio, foi realizado sem a previsão de um corpo de funcionários compatível com o número de alunos que participava da atividade. 2. O Tribunal de origem, a pretexto de justificar a aplicação do art. 14 do CDC, impôs a necessidade de comprovação de culpa da escola, violando o dispositivo ao qual pretendia dar vigência, que prevê a responsabilidade objetiva da escola. 3. Na relação de consumo, existindo caso fortuito interno, ocorrido no momento da realização do serviço, como na hipótese em apreço, permanece a responsabilidade do fornecedor, pois, tendo o fato relação com os próprios riscos da atividade, não ocorre o rompimento do nexo causal. 4. Os estabelecimentos de ensino têm dever de segurança em relação ao aluno no período em que estiverem sob sua vigilância e autoridade, dever este do qual deriva a responsabilidade pelos danos ocorridos. 5. Face as peculiaridade do caso concreto e os critérios de fixação dos danos morais adotados por esta Corte, tem-se por razoável a condenação da recorrida ao pagamento de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de danos morais. 6. A não realização do necessário cotejo analítico dos acórdãos, com indicação das circunstâncias que identifiquem as semelhanças entres o aresto recorrido e os paradigmas implica o desatendimento de requisitos indispensáveis à comprovação do dissídio jurisprudencial. 7. Recursos especiais conhecidos em parte e, nesta parte, providos para condenar o réu a indenizar os danos morais e materiais suportados pelo autor. (STJ - REsp: 762075 DF 2005/0099622-8, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 16/06/2009, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2009).

Diante de todo o exposto, notamos que o fator crucial que determinará quem integrará o polo passivo em uma ação de indenização por danos decorridos do bullying é o fator guarda e vigilância, isto é, devemos fazer uma análise ao caso concreto, para verificar se no momento em que houveram as agressões, o menor estava sob a guarda dos pais ou da escola, de maneira que quem estava com a custódia da criança ou adolescente se omitiu da prática do bullying, sendo que teria meios capazes de impedir as agressões.

Não obstante, podemos observar que o próprio menor agressor poderá também ser responsabilizado pelos danos que ocasionou a um colega, desde que cumpra os requisitos legais, que são: a) as pessoas por ele responsáveis não tem obrigação fazê-lo ou não dispõe de meios suficientes; b) a indenização será equitativa; c) a responsabilidade será subsidiária e mitigada; d) caso seja emancipado nos termos do art. 5º, §1º, do Código Civil, concorrerá em responsabilidade solidária com seus pais.

5 – Ação regressiva

Visto a possibilidade de as escolas se responsabilizarem por atitudes tomadas por seus alunos matriculados, surge o questionamento acerca da possibilidade de a prestadora de serviço requerer, regressivamente, as quantias pagas a título de indenização, em face dos pais do menor agressor.

Tendo por base a legislação vigente, devemos mencionar que o art. 934 da Lei Civil, instituiu a possibilidade de se cobrar, regressivamente, os valores pagos a título de indenização por danos decorrentes de atos de terceiros, nestes termos: Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

Observe que, ao final do dispositivo, o legislador optou por impedir que os pais venham a reaver, regressivamente, todo e qualquer valor pago, com natureza de indenização, por danos causados por seus filhos menores de 18 anos.

De acordo com o que leciona Maria Helena Diniz (2010, p. 546):

A escola que pagou o dano, terá ação regressiva contra os pais do aluno que praticou o ilícito ou contra o próprio aluno se ele for maior de 16 anos, ante o disposto no Código Civil, art. 934 e 928 parágrafo único (RJTJSP, 25:611).

O fato de a escola possuir responsabilidade objetiva se deve pela ocorrência do dano, não podendo a vítima arcar com os prejuízos. Sendo assim, a prestadora de serviços educacionais, por ter assumido o risco da atividade, passa a ter como obrigação sanar os estragos cometidos pelo agressor, dando assim uma maior segurança ao menor e ao consumidor.

Concomitantemente, surge a necessidade de instituir a ação regressiva como um direito dado aquele que custeou os danos provocados por outrem. Para que isso ocorra, a escola deverá comprovar que agiu com eficiência no dever de guarda que lhe foi conferido a partir de o momento em que os contratos de prestação de serviço foram assinados, agindo sempre de maneira preventiva, visando o combate das práticas agressivas, tendo o dano ocorrido por falta e omissão no dever de educação e criação, que deveria ser prestado pelos pais, afinal, não seria justo deixar no prejuízo aquele que cumpriu com todos os seus deveres e obrigações.

Note que não é um direito aleatório conferido às escolas, não bastando o simples ingresso em juízo para que possa reaver as quantias gastas na indenização, deve-se ainda comprovar que o menor trouxe para o ambiente escolar a educação e a criação que seus pais lhe proveram.

Essa limitação ao direito de regresso se dá pelo fato de que as escolas estão no exercício do dever de vigilância sob os seus alunos, cabendo-lhes a garantia da segurança dos mesmos nos momentos em há a prática de atividades colegiais por parte das crianças e adolescentes, e, portanto, não poderá se eximir desta obrigação sem qualquer fundamento válido.

Destarte, note que a ação regressiva será proposta apenas em casos excepcionais, isto é, quando os pais não cumprirem com suas obrigações de criação e educação, que são deveres constitucionais, caso contrário, não havendo culpa dos pais, a escola suportará todos os prejuízos provenientes da indenização.