A POSSIBILIDADE (OU NÃO) DA DELEGABILIDADE DO PODER DE POLÍCIA ...

 

 

INTRODUÇÃO

O Código Tributário Nacional conceitua o poder de polícia, assim nesse contexto, iremos analisar a problemática que envolve a delegabilidade do poder de polícia - que pertence privativamente a autoridade pública – aos particulares.

            Pois o entendimento majoritário tanto da doutrina como da jurisprudência, durante muitos anos, foi de que esse poder é absolutamente indelegável, só podendo ser exercido pelas pessoas políticas da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) - administração direta-, ou por autarquias e fundações vinculadas administrativamente ao Estado administração indireta. Porém, já toma força a corrente que defende a possibilidade dessa delegação em favor de particulares. Por mais que a parte majoritária da doutrina se posicione no sentido de que não há de fato delegabilidade, pode-se perceber que isso realmente acontece na prática, mesmo que o particular não tenha total autonomia, muitas vezes detém o poder de polícia.

Porém, cabe ressaltar, que a autonomia para legislar e decidir sobre os aspectos do poder de polícia, sempre será do Estado, caso contrário fere-se diretamente a Constituição Federal.

1 CONCEITO DE PODER DE POLÍCIA E SUA FUNDAMENTAÇÃO

O Estado como ente personalizado deve atuar de forma que a supremacia pública, ou seja, o interesse coletivo esteja sempre presente na sua atuação, para isso é dotado de mecanismos peculiares e sujeições positivados pela legislação, “meios para assegurar o exercício de suas atividades, e as segundas como limites opostos à atuação administrativa em benefício dos direitos dos cidadãos” (PIETRO, 2013, p. 121).

Um desses meios diz justamente sobre a necessidade de imposição pela Administração Pública na restrição dos direitos individuais, meio esse exercido pelo Poder de Polícia. Assim

Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

O poder de polícia é conceituado no artigo 78 do Código Tributário Nacional, como visto acima já que a Constituição de 88 no seu artigo 145, inciso II “taxas, em razão do exercício do poder de polícia...”- essa atividade da Administração Pública é um fato gerador, ou seja, uma situação que ocorre na vida real que acaba se tornando uma obrigação tributária, fato gerador da taxa como mencionado pela Constituição, pois como remete Carvalho Filho “para que seja legítima a cobrança de taxa pelo Poder Público competente, necessário se faz  que a entidade exerça efetivamente o poder de polícia”( CARVALHO FILHO, 2012, p. 76). Entretanto esse conceito dado pela legislação é considerado por alguns autores uma dificuldade para o entendimento do que realmente é o poder de polícia, já que “o texto legal, demasiado extenso, dificulta a apreensão do seu conteúdo” (ALEXANDRINO; PAULO, 2011).

Por conta disso vários autores seguem a linha que o poder de polícia é o assegurador do interesse público, desta forma na obra de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, traz o conceito clássico e moderno do poder de polícia, o conceito clássico compreende o poder de polícia como “atividade estatal que limitava o exercício dos direitos individuais em benefício da segurança” (PIETRO, 2006, p. 128), já o moderno considera o poder de polícia a limitação dos direitos individuais para provento do interesse público (PIETRO, 2006, p.128).

O poder de polícia além do conceito clássico e moderno, possui conceito mais estrito e amplo, uma vez que o Estado possui poderes políticos tanto do Poder Executivo, Judiciário e Legislativo, deste modo como é asseverado por Celso Antônio Bandeira Mello e Dirley da Cunha Júnior, o conceito amplo diz a respeito ao poder de polícia exercido pela:

[...]atividade estatal que condiciona a liberdade e a propriedade visando adequá-las aos interesses coletivos. Nessa acepção ampla, abrange tanto atos do Poder Legislativo quanto do Poder Executivo. Por outro lado, num sentido mais estrito, poder de polícia é compreendido como atividade administrativa, a cargo dos órgãos e das entidades da Administração Pública, que condiciona e restringe o exercício das liberdades individuais e o uso, gozo e disposição da propriedade, de sorte que se objetiva ajustá-los aos interesses coletivos e ao bem-estar da comunidade. (CUNHA JÚNIOR, 2012, p.92). 

O que se percebe é que o conceito de poder de polícia segue exatamente o que determina o princípio da supremacia do interesse público perante ao privado, é tanto que Celso de Melo enfatiza que o poder de polícia corresponde a “atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-se aos interesses coletivos” (MELO, 2009, p.836).

Além do conceito de poder de polícia é importante diferenciar o poder de polícia administrativo e poder de polícia judiciário já que esse poder incide em duas atuações da administração pública e possuem cada uma, funções distintas.

Assim como refere-se Pietro “a principal diferença que se costuma apontar entre as duas está no caráter preventivo da polícia administrativa e no repressivo da polícia judiciária. A primeira terá por objetivo impedir as ações anti- sociais, e a segunda, punir os fatores da lei penal” (PIETRO, 2006, p. 129). Entretanto essa diferença não é considerada absoluta pela autora, visto que a polícia administrativa pode agir tanto preventivamente como repressivamente em situações em que o comportamento individual venha a prejudicar a coletividade, sendo acrescentado pela por Fernanda Marinela “essa polícia pode ser fiscalizadora, preventiva ou repressiva, sendo que, em nenhum caso, haverá aplicação de penalidade pelo Poder Judiciário. ” (MARINELA, 2013, p. 231).

Portanto polícia administrativa “é atividade da administração que se exaure em si mesma, ou seja, inicia e se completa no âmbito da função administrativa” (CARVALHO FILHO, 2012, p. 81), já a polícia judiciária “embora seja atividade administrativa, prepara a atuação da função jurisdicional penal, o que faz regulada pelo Código de Processo Penal e executada por órgãos de segurança (polícia civil ou militar) ” (CARVALHO FILHO, 2012, p. 81).

Como já dito anteriormente a administração pública, atua em nome da coletividade, ou seja, atua para satisfazer os interesses públicos, e por essa razão ela detém prerrogativas, poderes, que os particulares não possuem. Essas prerrogativas decorrem de dois princípios fundamentais: princípio da supremacia do direito público sobre o privado e o princípio da indisponibilidade do direito público. Por essa razão quando a administração atua para satisfazer a coletividade ela está em uma posição de superioridade em relação aos particulares. E uma das prerrogativas da administração pública é justamente os poderes, esses são deveres que administração possui para, no exercício desse poder, poder satisfazer os interesses públicos. 

 

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