A possibilidade dos avós em exercer a guarda compartilhada

A possibilidade dos avós em exercer a guarda compartilhada*

Daniele das Graças Sousa e Silva** Thais Vale Porto Smith*** Anna Valéria de Miranda Araújo Cabral Marques****

Sumário: Introdução. 1 A nova estrutura da família brasileira. 2 Guarda compartilhada. 3 O Direito Avoengo em relação a guarda compartilhada; Considerações finais.

RESUMO

O presente trabalho abordará o novo modelo familiar, ressaltando de que forma as tranformações socias e o avanço dos tempos foram pimordiais para que a referida mudança viesse a ocorrer, enfatizando a contribuição do Código Civil de 2002 e da Constituição de 1988 na concretização dos anseios da família brasileira. Nessa perspectiva seá defendido a viabilidade dos avós em adquirir uma guarda compartilhada, respaldando-se nas novas leis vigentes a cerca do assunto e na afetividade que com o passar dos anos adquiriu relevante espaço na nova estrutura familiar.

Palavras-Chave: Família.Afetividade. Guarda compartilhada. Direito avoengo

INTRODUÇÃO

No decorrer do artigo será explanado o avanço da família brasileira, como essa estrutura mudou com o passar dos anos possibilitando o reconhecimento de diversas formas de se construir uma família. A antiga família reconhecida somente a partir da realização do casamento foi substituida por diversos outros tipos, dentre os quais a monoparental e a socioafetiva que além do reconhecimento jurídico e social também contibuiram para a disseminação do princípio da afetividade que passou a servir forte respaldo para garantir direitos existentes dentro do âmbito familiar.

Visando uma melhor compreensão por parte do leitor, será exposto o principais aspectos da guarda compartilhada, no que consiste e de que forma pode ser concedida,analisando que frente ao ordenamento jurídico serve como modelo de guarda nos dias atuais, e que traz mais benefícios e prioriza o interesse do menor, sendo capaz de possibilitar uma participação de ambos os pais, familiares e terceiros para o pleno desenvolvimento, acompanhamento e bem estar do menor.

No que diz respeito a possibilidade da guarda compartilhada ser exercida pelos avós será enfatizado a relação de parentesco existente nessa relação e que bem mais relevante que os laços sanguíneos, são os fatores afetivos que contribuem para que qualquer estrutura familiar obtenha sucesso. Dessa forma o trabalho analisará quais são e como as legislações vigentes asseguram os direitos avoengos, possibilitando que esses venham a requerer a guarda compartilhada se for o mais propício ao bem esta do menor envolvido.

1 A nova estrutura da família brasileira

A família se estabelecia somente a partir do casamento, sendo um modelo patriarcal e hieraquizado, outra relação que existesse fora desse era considerado comcubinato e ilegítima para o âmbito jurídico, não havendo a possibilidade de doação ou benefícios testamentários a companheira. No Código de 1916 o artigo 358 estabelecia a proibição expressa do reconhecimento de filhos adultérinos ou incestuosos, sendo considerados ilegítimos pela legislação da época. Com o passar dos anos, devido as inúmeras transformações sociais e o advento da Constituição Federal de 1988 o termo família ganhou outras interpretações. Reconheceu-se a família monoparental, baseando-se no artigo 226, §4º que assegurou que entidade familiar também seria aquela formada por qualquer um dos pais e seus descendentes, além dessa destaca-se ainda a família sociafetiva estabelendo-se maior relevância aos vínculos afetivos, dentre as novas mudanças a nova Constituição estabeleu em seu artigo 227, §6º a vedação de qualquer termo discriminatório relacionado a filiação estabelecendo dessa forma a igualdade entre filhos provenientes ou não do casamento.

A evolução da sociedade e a mudança de paradigmas no decorrer dos anos impôs que mudanças ocorrecem no Brasil, pode-se observar que antes do advento da Constituição de 1988 já ocorriam modificações no tramento daqueles que não aderiam ao casamento, dentre as quais, o posicionamento favorável do STF no direito a meação dos bens que fossem adquiridos pelo esforço comum do casal. No entanto as grandes tranformações acontecerem através da Carta Magna que estabeleceu como base o princípio da dignidade da pessoa humana que pode ser identificado em diversas passagens do texto constitucional com o intuito de finalizar as injustiças existentes na sociedade. Dessa forma o artigo 226 da Constituição assegurou a pluralidade de modelos familiares reconhecendo as inúmeras formas existentes, no §5º doreferido artigo reconheceu a igualdade entre homem e mulher, mesmo direito que passou a integrar o rol dos direitos fundamentais do artigo 5º, dessa forma derrogando diversos artigos do Código Civil 1916. Além das mudanças ressaltadas o artigo 226 ainda contribuiu para que houvesse uma assistência à família por parte do Estado sendo livre a decisão do planejamento familiar. As diversas mudanças ocorridadas foram de primordial relevância para que ocorresse a aprovação do Código Civil de 2002. (GONÇALVES, 2013, p. 28-31)

Além do princípio da dignidade a contituição estabeleu outros que revolucionaram os aspectos do direito familiar e levaram mais justiça as decisões relacionadas à questão, dentre os quais destacam-se o princípio da solidariedade familiar, o da igualdade entre filhos, igualdade entre cônjuges, princípio do maior interesse da criança e adolescente e princípio da afetividade.

O princípio da solidariedade familiar é encontrado no artigo 3º, inciso I uma vez que esse estabele como objetivo da República Federativa do Brasil a solidariedade social que é refletida nas relações familiares, esse é um dos fundamentos que serve como base para o artigo 1.694 pelo qual é assegurado a prestação de alimentos em caso de necessidade. Quanto a igualdade corroborada pelo texto contitucional, este é um princípio que existe entre filhos e cônjuges, sendo disposto no artigo 227, § 6º no que diz respeito aos filhos e no 226 §5º quando é a abordado os cônjuges.

Em relação aos filhos deixou de existir a discriminação que permeava aqueles que não eram frutos de um casamento, o referido artigo também levouigualdade aos filhos adotivos e os de inseminação artificial heterológica. A isonomia assegurada pela Constituição também alcançou as relações entre homem e mulher, sendo esses a partir da Constituição de 1988 iguais perante a lei. As mudanças ocorridas no texto constitucionalserviram de base para o Código Civil de 2002, dessa forma a igualdade entre o filhos também é assegurada por este em seu artigo 1596, em relação a igualdade entre os cônjugeso artigo 1.511 ressalta que esta serve como base para o casamento.

Sobre o princípio do maior interesse da criança e do adolescente o artigo 227 da Constituição Federal enfatiza o merecido tramento que o jovem deve receber durante seu desenvolvimento:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

No mesmo sentindo o Estatuto da Criança e Adolescente defende que a criança e o jovem devem dispor de todas as oportunidades com o intuito de que haja pleno desenvolvimento moral, mental e social. O Código Civil traz o princípio citado de forma implícita nos seus artigos 1.583 e 1.584. No que diz respeito a afetividade, essa passou a ser um dos principais fundamentos nas famílias das últimas décadas, a família não é mais exclusivamente biológica sendo o afeto extremamente valorizado na nova estrutura familiar, este pode ser observado no texto constitucional ao analisar os já mencionados artigos 3º e 227, §6º. Esse pricípio fornece respaldo a família socioafetiva, ressaltando a famosa frase popula “ pai é aquele que cria”. (SIMÃO, TARTUCE, 2011, p. 34-54)

2 Guarda Compartilhada

No campo do Direito de Família mostra-se essencial a busca por novos modelos capazes de dar proteção ao interesse do menor e de responder às necessidades do avanço da sociedade. Nesse contexto, cabe ser analisado o estudo da guarda compartilhada, como forma de proporcionar esse amparo.

Conforme (STRENGER, 1998) a guarda compartilhada é vista como sendo o poder-dever submetido a um regime jurídico-legal, de modo a facultar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a leiconsiderar nessa condição. Tal guarda tem se revelado como uma alternativa aplicável frente ao ordenamento jurídico como sendo o modelo que traz mais benefícios e prioriza o interesse do menor, sendo ainda capaz de possibilitar uma participação de ambos os pais, familiares e terceiros para o acompanhamento desenvolvimento e bem estar da criança, de forma a atender as mudanças e os novos comportamentos da sociedade.

A guarda compartilhada ou guarda conjunta de menores mantém, apesar da ruptura, o exercício em comum da autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar das decisões importantes que se referem à criança. Com a guarda compartilhada busca-se atenuar o impacto negativo da ruptura conjugal, enquanto mantêm os dois pais envolvidos na criação dos filhos, validando-lhes o papel parental permanente, ininterrupto e conjunto. (Eduardo de Oliveira, 1997)

A noção de família antigamente só era a matrimonilizada. Com o advento da Constituição de 1988 foi assegurado aos cidadãos à liberdade de escolher a sua própria família. Dentre as várias formas de família temos a monoparental e a socioafetiva que além do reconhecimento jurídico e social também contribuíram para a disseminação do princípio da afetividade servindo de forte respaldo para garantir direitos existentes dentro da família. O princípio da afetividade é resultado de todas as mudanças e evoluções ocorridas nos últimos anos nas famílias brasileiras, tem como base muitos dos valores consagrados pela Constituição Federal de 1988 e sendo a guarda compartilhada o meio que serve para manter ou criar os estreitos laços afetivos entre pais e filhos.

Assim, exercendo a guarda compartilhada é cumprir com o propósito constitucional de proteger a família, o direito de manter os filhos no convívio familiar, regulando as relações e o dever conferidos aos genitores de zelar pela vida e segurança dos filhos, assim como de cuidar, de proteger e de exercer vigilância sobre estes a todo e qualquer momento. (MACIEL, 2009) Desse modo, a guarda é o direito de comandar a vida dos filhos, vigiando-os e principalmente orientando-lhes a formação moral, sempre em busca de seu melhor interesse.

Segundo Salles,(2001) quem assumir a guarda da criança ou adolescente, estará assumindo, da mesma forma, responsabilidades decorrentes da autoridade parental. Responsabilizar-se-á, então, pelo provimento das condições básicas que esta deverá receber, tais como, alimentação, moradia, vestuário, assistência médica, e, também, educação.

3 O Direito Avoengo em relação a guarda compartilhada

As relações de parentesco são aquelas existentes entre pessoas que mantêm vínculos familiares, inclusive o da afetividade, ou seja, o parentesco não é somente aquele existente entre pessoas que descendem de um mesmo tronco comum, mas também a relação que existe entre os cônjuges e entre adotante e adotado e entre aqueles que convivem em um âmbito familiar. O Parentesco existente na relação avoenga é o consanguíneo resultante de vínculo biológico, sendo esse de segundo grau na linha reta, disposto pelo artigo 1.591 do Código Civil. (SIMÃO, TARTUCE, 2011, p. 335-339)

Além do parentesco consanguínio o vinculo afetivo que envolve avós e netos é de extrema relevância para ambas as partes, vínculo esse, também assegurado pelo Estatuto da Criança e Adolescente e Constituição Federal.( SANTANA, 2011, [?]) :

Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.

Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

3^o Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida.

Houve relevante avanço dos direitos avoengos em relação a guarda compartilhada com o advento da Lei 12.398/2011 que além de alterar o Código Civil também deu nova redação ao inciso VII do Código de processo Civil em seu art. 888. (CHERULLI, 2011, p. [?]) :

Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura:

VII - a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da criança ou do adolescente, pode, a critério do juiz, ser extensivo a cada um dos avós;

É necessári corroborar o direito a convivência resguardado pelo Estatuto da família tendo como pressuposto a afetividade, requisito essencial para que ocorra uma guarda compartilhada. (MORAIS, 2010, [?]) O código Civil também disponibiliza artigos que podem servir de respaldo, dentre os quais o 1.584 que ressalta a quem será possível exercer guarda unilateral ou compartilhada, em especial seu §5º que assegura a guarda a quem se verificar competente para tal quando não for viável ao pai ou a mãe do menor, dando preferência ao grau de parentesco, afetividade ou afinidade. (AMORIM, CARVALHO FILHO, OUTROS, 2011, p.1763,1764).

É cada vez mais visível a viabilidade desse direito avoengo, o Poder Judiciário visando o bem do menor utiliza-se dos mecanismos dispostos pela lesgilações vigentes e também fazem interpretação extensiva daqueles que não se posicionaram ainda de forma direta sobre o assunto. Dessa forma as decisões a favor dos avós tornam-se cada vez mais frequentes, dentre as quais o posionamento da quarta turma do Superior Tribunal de Justiça que permitiu que houvesse guarda compartilhada de uma adolescente entre sua avó e seu tio. Em parecida posição o Tribunal de Justiça do Mato Grosso permitiu que os pais e a avó materna compartilhassem a guarda de crianças que por ela tinham relevante apego. (SEREJO, [?], p. 11-12)

Uma convivência contínua da criança com os avós, somada a ausência de um dos pais, é fator de extrema relevância para uma eventual decretação da guarda compartilhada entre avós e o genitor. Conforme (VENOSA, 2006) a guarda poderá ser deferida aos avós da criança e do adolescente, desde que haja ambiente familiar compatível.

O Estatuto da Família prescreve em seu art. 100 que o “direito à convivência pode ser estendido a qualquer pessoa com quem a criança ou adolescente mantenha vínculo de afetividade”. Quando da perda de um dos pais, não há dúvida acerca da extrema importância do papel que desempenham os avós no restabelecimento do equilíbrio psicológico do infante, levando-se em conta que proporcionam afeto e uma relação de continuidade com o ambiente familiar de origem. Tal fenômeno espelha a transformação conceitual e estrutural da família, motivo pelo qual se tornam imprescindíveis interpretações que façam uma análise sistemática e extensiva das normas, para que estas possam acompanhar a evolução da, visando sempre o bemdo menor.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalhovisou destacar às mudanças significativas ocorridas no transcorrer dos tempos na entidade familiar, partindo daí, à necessidade de alguns ajustes. Com o término da relação conjugal, a estrutura do lar fica abalada, e a parte mais frágil na relação, os filhos, se não forem tratados com os devidos cuidados que merecem, terão a sua formação prejudicada, muitos deles acabam sofrendo um impacto muito grande quando os pais decidem pela separação.

Daí surge a grande questão: com quem os filhos iriam ficar? Pois mesmo que o cônjuge não guardião continuasse sendo o responsável em prover alimentos, e tivesse o direito a visitas, essa relação acabava sendo diversa da que os filhos tinham antes dessa ruptura, e acabava por ilidir o bom desenvolvimento do menor. Surge, portanto a guarda compartilhada onde ambos os genitores, após a ruptura conjugal continuam convivendo com os filhos, com as mesmas responsabilidades anteriores à ruptura, em termos devidamente acordados entre os pais, priorizando sempre o interesse e o bem estar do menor em todos os sentidos.

Sendo assim, deve-se ajustar a guarda ao melhor interesse do menor bem como às melhores condições para criá-los. Portanto, dependendo da guarda compartilhada exercida pelos avos, deve-se verificar, conforme o caso, quais os benefícios e malefícios deste modelo, verificar todos os seus aspectos, e as suas possibilidades de aplicação, ao caso concreto. Não esquecendo queo melhor interesse do menor deve nortear qualquer determinação a respeito da decisão a ser tomada, levando em conta as necessidades básicas de sua vida, principalmente àquelas relativas à educação, à saúde, à segurança, ao lazer e ao convívio no seio da família.

REFERÊNCIAS

Código de Processo Civil. Disponível e<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm >Acesso em março, 2014.

COSTA, Machado / CHINELLATO, Silmara Juny. Código Civil Interpretado.5 ed. São Paulo: Manole, 2012.

CHERULLI, Jaqueline.LEI AGORA PROTEGE RELACIONAMENTO ENTRE AVÓS E NETOS. Diponível em <http://www.pailegal.net/guarda-compartilhada/noticias-sobre-guarda/732-lei-agora-protege-relacionamento-entre-avos-e-netos> Acesso em março, 2014.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. V 6. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

SANTANA, Nívia Cardoso Guirra.Criança e adolescente sob a guarda de avós: proteção integral, dignidade da pessoa humana e reflexos previdenciários.Disponível em < http://tede.ucsal.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=290 >Acesso em março, 2014.

SIMÃO, José Fernando / TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família.V 5. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011.

SEREJO, Lourival. Direito dos Avós. Disponível em <http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20130422211156.pdf>Acesso em março, 2014

STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de Filhos. São Paulo: LTr, 1998.