A MEDIAÇÃO E A CONCILIAÇÃO ENQUANTO FORMAS GARANTIDORAS...

A mediação e a conciliação enquanto formas garantidoras de princípios processuais constitucionais no Projeto do Novo CPC (PL 8046/2010) ¹

 

RESUMO 

O presente trabalho coloca em destaque os institutos da mediação e da conciliação enquanto formas garantidoras de princípios processuais constitucionais no Projeto do Novo CPC (PL 8046/2010). Para abordar essa temática, discorrer-se-á sobre o surgimento e a inserção desses institutos no âmbito do direito brasileiro e sobre as principais diferenças entre o Código de Processo Civil de 1973 e o Projeto do Novo Código de Processo Civil de 2010, no que concerne ao tema de mediação e conciliação. Por fim, será dado enfoque a de que maneira tais mudanças cooperam para uma maior celeridade processual.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como título “A mediação e a conciliação enquanto formas garantidoras de princípios processuais constitucionais no Projeto do Novo CPC (PL 8046/2010)”, pois busca destacar o emprego de métodos alternativos de solução de conflitos como uma forma de exercício de cidadania, do respeito aos princípios processuais e assim da efetividade ao acesso à justiça, destacando o papel do Projeto de Lei 8046/2010 nessa empreitada.

Faz-se necessário demonstrar as inovações trazidas pelo referido projeto de lei no que concerne aos institutos da mediação e da conciliação de forma a apresentar as características fundamentais e inerentes desses mecanismos como um meio de garantir uma maior celeridade processual. Desta forma, pretende-se demonstrar a eficácia da mediação e da conciliação como instrumentos geradores de pacificação das lides.

Sabe-se que a jurisdição, embora seja a primeira e a principal opção para a composição dos litígios, por vezes não é capaz de dar solução adequada a certos tipos de conflitos, ou seja, o acesso à Justiça não se esgota na prestação jurisdicional, mas se expande para fora do Poder Judiciário. Portanto, ao lado das decisões adjudicadas, que são impositivas e se dão pela jurisdição e pela arbitragem, existem soluções obtidas através de um consenso, por meio da conciliação e da mediação.

Nesse sentido, o presente trabalho busca apresentar a forma pela qual esses institutos da mediação e da conciliação serão sistematizados á luz do Projeto de Lei 8046/2010, de forma a garantir a proteção dos princípios processuais bem como uma melhor e maior celeridade processual para que se facilite a solução de litígio, tendo como objetivo principal a análise da proposta de inserção da mediação e da conciliação enquanto meios de resolução de conflitos.

1 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO: CONCEITO E ORIGEM NO DIREITO BRASILEIRO 

De acordo com o Moderno Dicionário da Língua Portuguesa, Michaelis a palavra “mediar” provém do latim mediare, que significa: “Ficar no meio de dois pontos, no espaço, ou de duas épocas, no tempo; Pertencer à média” e a palavra “conciliar”, também advinda do latim, conciliare, significa: “Pôr(-se) de acordo, pôr(-se) em harmonia; congraçar(-se); Combinar(-se), harmonizar(-se); Aliar(-se), unir(-se); Atrair, captar, conseguir, granjear”. (MICHAELIS, 2010).

Sendo assim, partindo-se dessas definições, dessa ideia central de equilíbrio e harmonia, que quando se fala em mediação e conciliação, transportar-se para o ambiente das relações sociais, com efeitos jurídicos nas resoluções dos conflitos. A mediação e a conciliação se constituem em duas das diversas formas alternativas de solução de litígios capazes de evitar a judicialização desses conflitos, disseminando assim, a prática do diálogo e da pacificação social, por inserirem a filosofia de inexistência de ganhadores ou perdedores.

A Conciliação surgiu no Brasil como uma forma para se tentar solucionar os obstáculos do acesso à justiça e a ineficiência do sistema judiciário brasileiro. Desde 1824, a Constituição Imperial deste mesmo ano, já citava relações extrajudiciárias, nos artigos 161 e 162, que instaurou a conciliação prévia como condição indispensável de procedência para todos os processos cíveis (MERLO, 2012).

A Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº. 5.452/43), inclui em seus procedimentos, duas tentativas de conciliação e o Código de Processo Civil vigente, reconheceu também a conciliação como sendo o principal meio de pacificação de conflitos. E nos Juizados Especiais a conciliação é de grande relevância, pois todos os casos, sem distinção, são submetidos à esse meio alternativo, porque estes juizados objetivam a pacificação dos conflitos, sendo que os julgamentos são uma exceção à finalidade principal. (MERLO, 2012).

Nas palavras de Lília Maia de Moraes Sales a conciliação é:

 [...] meio de solução de conflitos em que as pessoas buscam sanar as divergências com o auxílio de um terceiro, o qual recebe a denominação de conciliador. A conciliação em muito de assemelha à mediação. A diferença fundamental está na forma de condução do diálogo entre as partes. (SALES, 2007, p. 42).

Desta forma, já conhecida a origem e definição de conciliação, mister faz-se saber sobre a mediação e a sua utilização como meio alternativo de solução de conflitos. Para CRETELLA NETO (2004), a mediação tem sua origem nos costumes e foi codificada pelas Convenções de Haia de 29.07.1899 e 18.10.1907 e sobre suas origens no Brasil, tem-se notícia sobre a mediação desde o século XII, no entanto, existem poucos resultados em termos de legislação, uma vez que o instituto é aplicado, particularmente, como meio alternativo ao Poder Judiciário.

 José Cretella Neto, explica também que a mediação tem o objetivo inicial de colocar as partes “frente a frente” e  “o mediador propõe as bases das negociações e intervém durante todo o processo, com o objetivo de conciliar as partes a aproximar seus pontos de vista sem, contudo, impor solução” (CRETELLA NETTO, 2004, p. 3).

No Brasil, a ideia mediação faz-se presente na Emenda Constitucional n° 45, de 2004, no artigo 5, inciso LXXVIII e diferentemente da conciliação, como já fora mencionado, ela não possui regulamentação legal definida (JUNQUEIRA, 2009).

Sobre a regulamentação legal da mediação no Brasil, Ana Karina França Merlo, afirma que:

Não há nenhuma legislação regulamentando a mediação. Todavia, em 1998, a Deputada Federal Zulaiê Cobra, propôs o Projeto de Lei nº. 4827/98 objetivando institucionalizar e disciplinar a mediação de conflitos. Em 2003, Ada Pellegrini, representando o Instituto Brasileiro de Direito Processual, apresentou um anteprojeto de lei de autoria do referido instituto.Houve a fusão do Projeto de Lei nº. 4827/98 com o anteprojeto apresentado por Ada Pellegrini, em 2003, que resultou em uma “versão consensual”, denominada Projeto de Lei nº. 94/02. Em 2006, o Senado Federal aprovou o Projeto, que instituiu e disciplinou a mediação paraprocessual nos conflitos cíveis. Atualmente o referido Projeto encontra-se na Secretaria de Arquivo da Câmara de Deputados aguardando decisão.Entretanto, o código de ética elaborado pelo Conselho Nacional de Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA) é uma referência às mediações para que suas decisões sejam resguardadas de legalidade. (MERLO, 2012, p. única).

2 A MEDIAÇÃO E A CONCILIAÇÃO DENTRO DO PROJETO DE LEI DENTRO DO  PROJETO DE LEI 8046/2010: DEFINIÇÃO E DIFERENCIAÇÃO DOS SEUS SUJEITOS 

A mediação e a conciliação foram reconhecidas dentro do Projeto de Lei 8046/2010, como meios complementares no processo de resolução de conflitos, passando esses institutos “a serem elementos fundamentais e, utilizando-se o termo do Projeto, preferenciais para a tarefa de resolver o conflito de forma autocompositiva” (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 197).

Dentro do Projeto de Lei 8.046/10, o principal ponto foi a preocupação com os métodos de soluções de litígios, em destaque a mediação e a conciliação. No referido Projeto de Lei, percebe-se que no seu art. 166, caput, está regulamentada a atividade dos conciliadores, e nesse mesmo artigo nos § 3º e § 4, trata-se da diferenciação dos papéis dos conciliadores e mediadores respectivamente, onde o conciliador irá atuar preferencialmente nos casos em que não tiver existido vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir possíveis soluções para o conflito, não sendo permitida a utilização de qualquer meio coercitivo de constrangimento ou intimidação para que as partes entrem em consenso (TRENTIN, 2013).

O mediador, por sua vez, irá atuar de preferência em situações em que tiver havido algum vínculo anterior entre as partes e irá prestar auxílio aos interessados, para que estes possam compreender as questões e os interesses em conflito, de maneira que, por meio da comunicação, eles possam identificar por só, soluções consensuais que gerem benefícios para ambas as partes (TRENTIN, 2013).

Humberto Dalla Bernardida de Pinho, também levanta importante imformação sobre o assunto e discorre:

[...] assim, o conciliador pode sugerir soluções para o litígio, ao passo que o mediador auxilia as pessoas em conflito a identificarem, por si mesmas, alternativas de benefício mútuo.[...] A escolha do mediador também é uma questão que mereceu tratamento adequado no Projeto. As partes podem escolher livremente o mediador ou o conciliador, havendo consenso entre elas acerca do nome deste profissional. Se não houver acordo, haverá um sorteio entre os profissionais inscritos no Tribunal (art. 146 do Projeto), que, por sua vez, manterá um registro de todos os habilitados por área profissional, que preencherem os requisitos exigidos, entre os quais, apresentar certificado de capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada pelo Tribunal (PINHO, 2011, p.229).

Ainda no âmbito da diferenciação dos referidos institutos e seus sujeitos, têm-se três importantes critérios os quais descrevem e diferenciam a mediação e a conciliação: quanto ao método, o mediador apenas facilita o diálogo entre as partes, ele não vai tomar iniciativa de proposição, já o conciliador é mais participativo, podendo dar algumas sugestões. Quanto ao fim que se deseja alcançar, a mediação visa resolver o conflito de forma abrangente, e a conciliação conforme as posições apresentadas pelas partes. E quanto aos vínculos, a mediação é atividade privada, e a conciliação é inerente ao Poder Judiciário (PINHO, 2011, p. 231).

Sendo assim, por meio da diferenciação desses institutos acolhidos no Projeto de Lei n° 8.048/2010, pode-se verificar quais os mecanismos mais adequados na resolução dos conflitos, ou seja, dependendo do tipo de conflito, pode-se escolher qual o melhor meio a se meio utilizar na resolução deste.

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