A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E OS DISCURSSOS DE ÓDIO NAS REDES SOCIAIS

A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E OS DISCURSSOS DE ÓDIO NAS REDES SOCIAIS *

Marcus Vinicius Santos de Araújo**

Ronald de Assis soares***

SUMÁRIO: Introdução; 2 Liberdade de Expressão: um pressuposto fundamental à Democracia; 3 O Hate Speech como um afrontamento as minorias ; 4 A solução da colisão de Direitos Fundamentais; Conclusão; Referências.

Resumo: O amparo aos direitos fundamentais foi construído ao longo dos processos histórico-sociais, na batalha da própria sociedade que buscou demostrar a toda comunidade científica internacional a extrema relevância desses direitos, cujo afirmam o princípio basilar da dignidade da pessoa humana. Porém, tais direitos não possuem caráter absoluto, sendo eles restringíveis. Essa restrição que se estabelece, é trazida no presente trabalho no embate de dois direitos fundamentais: a liberdade de expressão e imprensa (impulsionada nas últimas décadas, pelo avanço das redes sociais), e direitos da personalidade. Na busca da solução dessas colisões de direitos fundamentais, entender-se-ão os limites dos mesmos, analisando os casos concretos que os cercam.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Liberdade de Expressão e Imprensa. Direitos da Personalidade. Redes Sociais. Colisões.

INTRODUÇÃO

A liberdade de expressão permite que o ser humano pense, conheça e emita uma opinião sobre qualquer assunto. Porém, esse princípio em alguns momentos da história sofreu severas censuras, pois os indivíduos não poderiam proferir quaisquer opiniões ou convicções contrárias ao governo.

Com a Constituição de 1988, viu-se a necessidade de estabelecer uma melhor proteção a esse princípio, disposto no art. 5° e alguns fora deste. Com base nas teorias substantiva e instrumental, propõe-se também um amparo mais elevado à liberdade de expressão diante outros princípios fundamentais, pois aquele é inerente ao ser humano e é fundamental para o surgimento de outros valores, um deles a democracia.

Contudo, essa liberdade de expressão abriu preceito para o surgimento dos discursos de ódio, cuja doutrina classifica como hate speech. No qual em alguns países esses discursos são protegidos por tal direito, entretanto no Brasil é proibida sua disseminação, pela justificativa que esses ideais ferem os direitos personalíssimos das minorias afetadas. E com o advento da tecnologia, mais especificamente a internet, esses discursos de ódio tomaram grandes proporções.

Uma vez que, há no imaginário dos usuários que o mundo virtual é uma terra sem lei, sem dono, onde qualquer individuo pode falar o que pensa, o que lhe for mais convicto. Porém, algumas pessoas começaram a se usar desse pensamento para disseminar o preconceito contra algumas minorias, que veem nas redes sociais uma “válvula de escape”, já que lá elas são aceitas e encontram com mais facilidade pessoas com as mesmas afinidades.

Por sua vez, nota-se a existência de colisão entre tais direitos fundamentais, fato esse, que gera questões sobre as possíveis soluções diante esse afrontamento. Destaca-se então, o método da proporcionalidade criado por Robert Alexy, que estabelece uma estrutura tríade a ser seguida, visando uma ponderação entre os direitos, para assim, se mensurar qual o direito deve ser ressalvado em detrimento do outro.

É percebida então, a inexistência de direitos fundamentais absolutos, sendo que todos possuem suas restrições e seus limites de aplicabilidade até momento que adentram a esfera de outro direito. Isso decorre da proteção ao núcleo essencial de cada direito, que jamais pode ser atingindo ou esgotado. No exemplo trazido sobre a colisão dos direitos destacados no trabalho, especialmente no âmbito virtual (das redes sociais), é visível a afetação da honra, da intimidade e da imagem da vítima, diante ao exaurimento da liberdade de expressão, que passa de um exercício de direito para um ataque a outro princípio fundamental.

2 LIBERDADE DE EXPRESSÃO: UM PRESSUPOSTO FUNDAMENTAL À DEMOCRACIA

A liberdade de expressão é um direito fundamental indispensável para qualquer sociedade, principalmente as sociedades ditas democráticas. No Brasil, esse princípio foi positivado pela a Constituição de 1988 com o intuito de repelir toda forma de censura, já que esse direito teve seu conteúdo essencial diretamente “esvaziado” na época da ditadura militar.

Para a maior parte da doutrina norte americana, a liberdade de expressão possui duas perspectivas, uma substantiva e outra instrumental. Rafael Lorenzo (2011), em referencia á doutrina norte americana, afirma que a liberdade de expressão é um direito natural, já que o ser humano tem um valor inerente a sua existência, o de pensar, ouvir e falar o que lhe for correto. Ou seja, “exige o reconhecimento de que não há vida digna sem liberdade de expressão, porque um dos valores mais marcantes da condição humana é a capacidade que os indivíduos têm de se verem e de se entenderem enquanto seres pensantes.” (LORENZO, 2011, pg. 394).

Já os autores da perspectiva instrumental, “sustentam que a liberdade de expressão é importante e deve ser protegida, porque é um meio, um instrumento, para a promoção de outros valores constitucionalmente consagrados, como a democracia.” (LORENZO, 2011, pg. 395). Então, é justo que se proteja a liberdade de expressão, porque este princípio promove outros valores basilares de uma sociedade, inclusive a democracia. Sendo impossível se afirmar que exista uma democracia onde não há a faculdade de se expressar livremente.

(...) uma democracia real pressupõe a existência de um espaço público robusto e dinâmico, em que os temas de interesse geral possam ser debatidos com franqueza e liberdade. Só assim os cidadãos podem ter acesso às informações e às idéias existentes sobre as mais variadas questões, o que lhes permite formarem as suas próprias opiniões sobre temas controvertidos e participarem conscientemente no autogoverno da sua comunidade política. (SARMENTO, 2012, p. 32)

Alguns autores como John Stuart Mill, que advogam da perspectiva instrumentalista, afirmam que a liberdade é um meio pra se atingir a verdade, pois essa liberdade, é o fundamento da democracia e só a partir dos debates de ideias iria-se chagar às respostas mais adequadas para aquele problema.

“A perspectiva instrumental pressupõe que a liberdade de expressão deva ser valorizada porque seu exercício livre e desembaraçado produzira bons resultados para a sociedade, na medida em que é mais provável que através dela se chegue à verdade, ou que se corrijam erros, ou que se produzam boas políticas. (...) o compromisso com a liberdade de expressão funda-se na premissa de que, ao longo do tempo, a liberdade de expressão fará mais bem do que mal para a sociedade.” (LORENZO, 2011, pg. 396-397).

Assim, apenas através de um debate amplamente público se poderia chegar à ideia correta, já que ideias divergentes seriam analisadas através de argumentos. Edilson Pereira Nobre Junior (2009) relata em seu texto, um julgado no STF em 2003 onde a liberdade de expressão foi o meio para se atingir a verdade. Neste caso, RE 208.685-/RJ, Danuza Leão divulgou por meio de uma noticia que o presidente do TRT foi acusado de nepotismo, mau uso de verbas publicas, trafico de influencia e que ele tinha a intenção de se candidatar a governador do Estado do Rio de Janeiro.

Entendeu-se ausente, em tal publicação, abuso do direito de informar, principalmente porque a noticia veiculada versava sobre a atuação de agente publico no exercício de atividade administrativa, não sendo hipótese de verificação da doutrina da real malicia, por não haver elementos que demonstrassem o prévio conhecimento, pela demanda, da inverdade dos fatos. (JUNIOR, 2009, p. 10)

Ou seja, a liberdade de expressão proporcionou o alcance da verdade, pois era de desconhecimento da população os crimes que o presidente do TRT havia cometido, e esse por ser um funcionário publico jamais poderia tê-los cometido.

Percebe-se nesse ponto, a contribuição advinda do espaço ampliado pela internet para a manifestação popular auxiliou a descoberta de verdades, que proporcionaram a correção de uma injustiça por pouco consolidada. Todavia, a internet possui outra face, um lugar onde se é possível observar diversos debates sobre variados assuntos, sendo classificada como um espaço “sem” fronteiras quanto à vinculação de pensamentos. Acontece que, alguns desses ideais propagam o preconceito e incitam o ódio contra as minorias, que por si só já sofrem com o estigma social.

3 O HATE SPEECH COMO UM AFRONTAMENTO AS MINORIAS

O “hate speech”, denominado pela doutrina mundial, são os famosos discursos de ódio, estes por sua vez, são voltados a denegrir alguma minoria social. E esses discursos de incitação ao preconceito atacam diretamente os direitos à honra, à imagem e à intimidade dessas minorias. Todavia, a doutrina se encontra divida, porque para alguns o hate speech deve ser englobado pela liberdade de expressão e para outros não.

(...) É que, o que está em causa é saber se discursos racistas, preconceituosos e ofensivos são, ou não, protegidos pela liberdade de expressão asseguradas pela Constituição de 1988. É legitima a restrição de manifestações racistas? Em caso afirmativo, em que grau e circunstancias essa restrição seria justificável? A questão opõe formalmente duas correntes: uma corrente defende a possibilidade de censura e punição daqueles que proferirem discursos de incitação ao ódio, ao argumento de que tais discursos ferem direitos fundamentais dos indivíduos atacados. A outra corrente entende que qualquer manifestação – mesmo as ofensivas e discriminatórias – deve ser protegida pela liberdade de expressão, por mais reprovável que seja. Para estes últimos, a censura não afasta os riscos da intolerância nem tampouco remedia a ferida social aberta pelo preconceito. (LORENZO, 2011, pg. 434)

Apesar das divergências doutrinarias a Constituição, ao positivar a liberdade de expressão não garantiu em seu âmbito de proteção a tutela dos discursos de ódio, porque esses são em sua maioria voltados às minorias e acabam por causar sérios danos a sua identidade. E o Direito Brasileiro tenta ao máximo evitar com que esses danos aconteçam, tanto que em seu art. 5º, X, determina ser inviolável a honra, a vida privada, a intimidade e a imagem das pessoas.

(...) dentre os diversos limites à liberdade de expressão encontram-se os direitos da personalidade, mais precisamente aqueles voltados à honra, á intimidade e à imagem, os quais, lastreados pelo principio magno da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), são via de regra, extrapatrimoniais, absolutos, porque se impõem contra todos, são imprescritíveis, indisponíveis e ensejam adequada proteção do Estado em caso de seu maltrato. (JUNIOR, 2009, p. 10)

Ou seja, a liberdade de expressão não é absoluta, pois se deve ser cauteloso quanto à utilização deste, para não ocasionar em possíveis abusos á outros direitos tão importantes quanto. “(...) a observância do direito do outro é indispensável à manutenção da segurança jurídica a todos garantida. Ainda que a liberdade de expressão seja um direito fundamental, ela é passível de limitação quando se coloca diante de uma análise valorativa numa eventual colisão de direitos” (LOPES, 2011).

Vale ressaltar que em seu texto, Edilson Pereira Nobre Junior (2009) comenta também um caso ocorrido no Brasil, no que diz respeito os discursos de ódio em confronto aos direitos da personalidade. Foi o caso Ellwanger, HC 82.424 de 2003, julgado pelo STF, onde Siegfried Ellwanger Castan foi acusado de cometer o crime de racismo, porque ele proferiu por meio de seus livros o ódio aos judeus.

Concluiu-se pela negativa de ordem, constando, para tanto, o argumento de que a liberdade de expressão, que não se configura direito absoluto, possui também limites morais, não protegendo publicações praticadas com manifesto proposito discriminatório e de qualificar uma raça, como é o caso do povo judeu. Além disso, a hipótese serviu para demonstrar a potencialidade dos direitos da personalidade, que merecem tutela não só quando seus titulares forem pessoas determinadas, mas ainda quando sua ofensa se voltar, de modo generalizado, a um grupo social. (JUNIOR, 2009, p. 10)

Assim, a liberdade de expressão não deve englobar os discursos de ódio, porque esses injustificadamente atingem discriminatoriamente os direitos personalíssimos de alguns indivíduos da sociedade e o Estado não pode ficar inerte quanto a isso, devendo ele garantir ao máximo que esses direitos das minorias não sejam afetados e a única forma de se combater esse mau é punindo quem promove essa afetação. Entretanto, com o advento da internet a propagação desses discursos ficou um tanto quanto frequente e em alguns casos fica difícil à identificação dos agentes, já que muitos se camuflam nos chamados “perfis fake”, onde a ação fica mascarada por alguém que teoricamente não existe. Porque cada computador tem um endereço de IP cadastrado, uma espécie de identificação, e é esse rastro que os agressores deixam para trás.

Com base na união de todos esses conceitos, chega-se à conclusão que o ato de expressar-se livremente em ambiente virtual transforma-se (...) no instante em que as declarações emitidas ofendem ou infligem os direitos civis resguardados pela legislação e que preveem a manutenção de sua honra e o direito a um julgamento justo, seja qual for, a todos os cidadãos. Conclui-se também, que a liberdade de expressão transforma-se em coerção quando ultrapassa os limites éticos, morais e sociais do sujeito vitimizado, limites esses que são únicos e pessoais e, portanto, subjetivos. (BERTO, 2012)

Deste modo, o mundo virtual está repleto de pessoas que não possuem “face” e se aproveitam disto para promover os discursos de ódio contra outros usuários, fazendo com que os direitos destes últimos sejam afetados. E o Estado tem o dever de garantir ao máximo que esses direitos das minorias não sejam esvaziados.

4 A SOLUÇÃO DA COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

No cerne do trabalho, é evidente o embate sobre dois direitos fundamentais, a liberdade de expressão e os direitos da personalidade. Por mais que se conheça a grandiosidade e o caráter essencial dos direitos fundamentais, eles podem entrar em colisão, assim como as normas estatuídas na legislação pátria, porém diferentemente das leis positivadas, esses direitos admitem outros modos de solução para essas colisões, dentre eles o mais aceito e conhecido apresentado por Alexy, o método da proporcionalidade.

Princípios são mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas e fáticas. A máxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, exigência de sopesamento, decorre da relativização em face das possibilidades jurídicas. Quando uma norma de direito fundamental com caráter de princípio colide com um princípio antagônico, a possibilidade jurídica para a realização dessa norma depende do principio antagônico. Para se chegar a uma decisão é necessário um sopesamento nos termos da lei de colisão. Visto que a aplicação de princípios válidos – caso sejam aplicáveis – é obrigatória, e visto que para essa aplicação, nos casos de colisão, é necessário um sopesamento. (ALEXY. 2008. p.117)

A questão principal a ser colocada é: como podemos decidir qual o melhor direito, se esses possuem a característica de fundamentais? Tal dúvida é respondida com a simples explicação de que não se trata de ser o melhor direito, e sim de qual é o mais adequado e necessário para aplicar-se ao caso constituído.

No caso da colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade, é evidente essa ponderação que deve ser feita entre os direitos de acordo com o caso concreto. O legislador realiza o filtro dos fatos que incidem na norma constitucional, estabelecendo suas restrições para que a o núcleo essencial de qualquer direito não seja afetado.

A preocupação com o desenvolvimento de uma teoria do limite aos limites ganhou espaço de desenvolvimento teórico na Alemanha do pós-gerra, e em especial na Lei Fundamental de 1949, para que se evitasse a repetição do ocorrido com a Constituição de Weimar, que teve seu catálogo de direitos fundamentais esvaziado pela obra do Poder Legislativo da Alemanha Nazista. Esse aspecto histórico justifica a expressão consignada no artigo 19, inciso II, da Lei Fundamental alemã, que impede o esvaziamento da eficácia dos direitos fundamentais, pela ação do poder público, em especial, do poder legislativo, responsável pela conformação dos direitos fundamentais. (MENDES apud SAMPAIO. 2009. p. 42)

Essa tese do conteúdo essencial, defendida pelos os estudiosos que adotam a teoria externa, vem especificamente para evitar que um direito venha atingir a essência de outro.

Com o advento das redes sociais, que ganharam proporções absurdas com a migração de milhões de pessoas para o contato virtual em rede online, o usufruto da liberdade de expressão se tornou ainda mais intenso e simples, permitindo que a opinião pessoal fosse bem mais disseminada e notada pela sociedade. A partir de então surgiram diversos acontecimentos no qual se observou o abuso de tal direito, ferindo tanto determinados grupos de pessoas, como vítimas individuais.

Em um desses eventos, é destacado um caso de Repercussão Geral apreciado pelo STF, no qual constituiu no pedido de indenização por danos morais por parte da Sra. Aliandra Cleide Vieira, em face da empresa Google Brasil Internet LTDA. Isso porque discurso ofensivo à pessoa da requerente foi pronunciado na rede social (no caso em questão, o Orkut), e a empresa responsável pela mesma, não possuía dispositivos de seguranças, nem tomou providências cabíveis para impedir tal ato.

O prestador de serviço de um site de relacionamento que permite a publicação de mensagens na internet, sem que haja um efetivo controle, ainda que mínimo, ou dispositivos de segurança para evitar que conteúdos agressivos sejam veiculados, sem ao menos possibilitar a identificação do responsável pela publicação, deve responsabilizar-se pelos riscos inerentes a tal empreendimento. Observe-se que a responsabilidade neste caso é apurada de forma objetiva, tendo em vista a incidência do Código de Defesa do Consumidor. (REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 660.861 MINAS GERAIS. Min. Luiz Fux)

É notório no julgamento do STF, que a afetação dos direitos personalíssimos da requerente restringe claramente a abusiva disposição do direito de liberdade de expressão, visto que considera culpado, não somente os indivíduos responsáveis pela publicação das palavras degradantes, mas também a rede social que permitiu tal ação e nada realizou para reparar o erro.

Sendo assim, pode-se concluir a exemplo desse caso, que a restrição de cada direito é resguardada na proteção de outro. E pelo conhecimento de não haver uma sobreposição entre esses, e sim, um “sopesamento”, não há em que se falar em hierarquia, pois tudo depende das possibilidades jurídicas e fáticas.

CONCLUSÃO

A liberdade de expressão, segundo as teorias substantiva e instrumental é um princípio que deve ser protegido acima de tudo, pois é fundamental para a manutenção da democracia, sendo este outro pressuposto importante para uma sociedade. Entretanto, de encontro a essa defesa, a teoria externa defendida inclusive por Alexy, tira esse caráter absoluto dessa liberdade, pois o constituinte já prevê essa restrição no momento em que torna inviolável a imagem, a intimidade e a honra, positivadas no artigo 5° da Constituição pátria.

Assim, atentando-se as restrições dos direitos fundamentais, é correto observar que tais limitações são instituídas justamente no momento em que a pratica indevida de um direito, atinge a esfera de outro. No que envolve o caso do discurso de ódio nas redes sociais, é evidente o ataque ao direito da personalidade das minorias, deste modo, destaca-se a teoria do conteúdo essencial, que proíbe a afetação do núcleo essencial de determinado direito.

Portanto, o Estado assim como deve garantir o exercício da liberdade de expressão, deve assegurar de forma mais intensa a proteção dos direitos personalíssimos para que estes não tenham seu núcleo atingido, correndo o risco de ser esvaziado.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed São Paulo: Malheiros, 2011.

BERTO, Matheus. O cyberbullying e a liberdade de expressão: uma proposta de análise

dos limites que garantem a manutenção do convívio social. Disponível em: <http://pe.metodistademinas.edu.br/ojs/index.php/tec/article/view/110>. Acesso em: 11 de maio de 2013.

CABRAL, Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat; ASSUNÇÃO, Caroline Oliveira de. Hate Speech: o Direito Fundamental à Liberdade de Expressão e seus Limites. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_24273022_HATE_SPEECH_O_DIREITO_FUNDAMENTAL_A_LIBERDADE_DE_EXPRESSAO_E_SEUS_LIMITES.aspx >. Acesso em: 20 de abril de 2013.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

JÚNIOR, Edilson Pereira Nobre. LIBERDADE DE EXPRESSÃO VERSUS DIREITOS DA PERSONALIDADE. Revista CEJ, Brasília, Ano XIII, n. 45, p. 4-13, abr./jun. 2009.

LIMA, Jair Antonio Silva de. Teoria dos princípios: a colisão entre direitos fundamentais. Disponível em: <www.mp.mg.gov.br/portal/public/interno/arquivo/id/39372‎>. Acesso em: 11 de maio de 2013.

LOPES, Fabricio. Breves considerações sobre hate speech – discurso de incitamento ao ódio. 2011. Disponível em: <http://fabriciolopes.com/?p=342> Acesso em: 11 de maio de 2013.

LORENZO, Rafael. As Liberdades de Expressão e de Imprensa na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. In: SARMENTO, Daniel. SARLET, Ingo Wolfgrang (coord.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e critica. Rio de Janeiro: Lumen Juris 201. P. 391-447.

Para Gilmar Ferreira Mendes, a Lei Fundamental alemã estabeleceu essa restrição ao legislador, em duas medidas, na primeira em face da vinculação do legislador aos direitos fundamentais, conforme preconiza o artigo 1, inciso I, da LF; no segundo, pela regra do artigo 19, inciso II, que “consagrou, por seu turno, a proteção do núcleo essencial (In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesengehalt angetastet werden).” MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. P. 42

SAMPAIO, Marcos. O constitucionalismo brasileiro e conteúdo essencial dos direitos fundamentais. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 84, jan 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8904>. Acesso em: 11 de maio 2013.

SARMENTO, Daniel. A liberdade de expressão e o problema do “hate speech”. Dis ponivel em: <http://www.danielsarmento.com.br/wp-content/uploads/2012/09/a-liberade-expressao-e-o-problema-do-hate-speech.pdf> Acesso em: 02 de fev. 2013

STF. REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 660.861, MINAS GERAIS, Min. Luiz Fux. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3058915>. Acesso em 11 de maio de 2013.