A INSOLVÊNCIA TRANSNACIONAL DE EMPRESAS E A QUEM COMPETE JULGAR

A INSOLVÊNCIA TRANSNACIONAL DE EMPRESAS E A QUEM COMPETE JULGAR [1]

 

 

Isabelle Christine P. Pereira[2]

Laura Rita Sousa Cardoso[3]

José Humberto Gomes de Oliveira[4]

 

 

Sumário: Introdução. 1 Conceitos e características da recuperação judicial e do instituto falimentar: Breves noções. 1.2 Legitimidade para propor a falência 2 Efeitos da falência 3 A falência internacional 4 Competência para julgar a falência no Brasil. 5 Competência para jugar a falência transnacional: Sistema territorial e universal 6 A Lei Uncitral. Considerações finais. Referências bibliográficas

RESUMO

O presente trabalho vem de forma clara e sucinta apresentar as noções acercas do Direito Falimentar, pontuando o conceito e características dos institutos da recuperação judicial e da falência. A pesquisa desenvolvida restringe-se ao campo da falência internacional, ou direito falimentar transnacional, buscando abranger as repercussões e aspectos gerais deste instituto em questão, por meio de uma análise sistemática e crítica. Em relação a falência internacional, inicialmente será dado enfoque na competência para julgar a falência no Brasil. Em seguida, será feita uma análise acerca do sistema territorial e universal como base para julgar a falência transnacional. Ao final, algumas considerações serão feitas a respeito da Lei Modelo Uncitral, que serve como parâmetro a muitos países quando se diz respeito a insolvência transnacional. Infelizmente, o Brasil não adota a referida lei como modelo de processo falimentar.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Falimentar. Insolvência. Transnacional. Falência Internacional. Competência. Sistema territorial. Sistema universal.

 

 

 

 

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

No mundo globalizado as empresas são as grandes responsáveis pela circulação de bens e serviços, trata-se de uma atividade econômica organizada que visa atingir o mercado da economia moderna e sofre limitações do direito empresarial.

 O exercício da atividade empresarial, por conta da sua complexidade pode acarretar em diversas dificuldades para o empresário que busca alcançar destaque no mercado capitalista. Essas dificuldades podem ocasionar para essa empresa uma situação de crise.

Atualmente, os negócios empresariais estão ultrapassando cada vez mais fronteiras e estabelecendo atividades econômicas em diversos países. São as empresas multinacionais, que possuem a matriz em um país, mas conseguem ultrapassar as fronteiras da sua sede, instalando-se em outros territórios para exercer as atividades econômicas.

As relações econômicas advindas das atividades exercidas pelas empresas transnacionais são ainda mais complexas em se tratando de casos onde a empresa passa por uma crise, o que pode acarretar em problemas que afetam o desenvolvimento das atividades econômicas. Desse modo, teremos vários polos interessados que serão atingidos.

Tal crise pode acarretar na insolvência dessa empresa transnacional, o que geraria em um grande impacto econômico. Ocorre que, cada país possui sua própria legislação falimentar dificultando assim a solução da insolvência através da recuperação das empresas ou da decretação de falência.

Em caso de insolvência transnacional, deve-se buscar uma cooperação que colabore na negociação internacional. Hoje em dia temos o regulamento Europeu e a lei modelo da UNCITRAL que visam estabelecer relações entre países que adotam esses modelos, a fim de facilitar esses processos. O Brasil, porém, não adota nenhum dos referidos mecanismos. Diante do exposto, indaga-se: Em caso de insolvência de empresas transnacionais, a quem compete julgar?

O presente trabalho voltar-se-á, então, a tratar acerca da insolvência transnacional e seus aspectos inerentes.

1. 1.      Conceitos e características da recuperação judicial e do instituto falimentar: Breves noções

No que concerne ao instituto da recuperação judicial, conforme Sérgio Campinho (2013), em casos onde o devedor encontra-se submerso em crise econômico-financeira, o instituto da recuperação judicial aparece com o objetivo de que se promova a superação desse estado de crise, visando tão somente à preservação da empresa. Nota-se assim que é primordial fazer todo o possível para evitar a falência, permitindo             que o empresário continue a exercer sua atividade econômica.

     Ricardo Negrão (2013) apresenta como princípios norteadores do sistema de recuperação judicial: a supremacia da recuperação da empresa, a manutenção da fonte produtora e do emprego dos trabalhadores, incentivo à manutenção dos meios produtivos à empresa, manutenção dos interesses dos credores, e a observação dos princípios da unidade e da universalidade no tratamento dos credores.

                    A recuperação judicial será assim guiada através de um plano de recuperação, onde o empresário devedor apresentará seus meios de solver o estado de insolvência o qual se encontra, com o pagamento de seus credores, por meio de um acordo entre estes, enquanto a empresa segue sua atividade laborativa. Destarte, faz mister ressaltar que poucas empresas conseguem superar suas crises econômico-financeiras e voltar à suas atividades habituais sem estar em estado de crise.

                   Dessa forma, quando não sendo possível superar tal estado de insolvência, parte-se para o instituto da falência, o qual Tomazette (2011) apresenta como “a liquidação patrimonial forçada em relação aos devedores empresários que não tem condições de superar a crise econômico-financeira pela qual estão passando.”

Nesse mesmo sentido, Mamede (2012, p.213) conceitua a falência como “o procedimento pelo qual se declara a insolvência empresarial e se dá solução à mesma, liquidando o patrimônio ativo e saldando, nos limites da força deste, o patrimônio passivo do falido.”

Ao contrário da recuperação judicial, quando decretada a falência o empresário devedor fica afastado da atividade empresarial, sob os olhares críticos do administrador judicial, juiz do processo de falência e credores.

A falência, regida atualmente pela Lei N. 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, apresenta-se como um instituto de extrema complexidade no ordenamento jurídico brasileiro, pois, no que diz respeito à lei falimentar, esta se vincula diretamente a outros ramos do direito, como os institutos do Direito Trabalhista, Administrativo, e até do Direito Penal, em se tratando de crimes falimentares.

O sentido etimológico da palavra “falência” remonta a ideia de falha, falimento, falta, omissão e até mesmo insolvência, sendo comumente assunto de extrema reprovação na sociedade. Está intimamente ligada ao sentido da palavra “quebra” e constitui, pois, um risco ao qual o empreendedor pode ser submetido.

Segundo o doutrinador Amador Paes de Almeida (2007, p. 17) a falência é um instituto que pode ser visto a partir de dois ângulos: econômico e jurídico, no qual o primeiro apresenta-se como um estado patrimonial, enquanto sob o prisma jurídico a falência constitui um processo de execução coletiva contra o devedor insolvente.

Dessa forma, a falência caracteriza-se a partir de alguns pontos, de acordo com o art. 94 da Lei Nacional de Falências, sendo estes a insolvência jurídica do empresário devedor, impontualidade no pagamento de obrigação líquida superior a 40 salários mínimos, execução não paga ou até mesmo atos fraudulentos contra credores.

1.2  Legitimidade para propor a falência

Os legitimados para propor a falência do devedor insolvente são: O devedor, credores, os quais podem ser empresários ou não, o cônjuge sobrevivente, herdeiro ou inventariante (legitimação póstuma) e cotistas ou acionistas da sociedade empresária.

 

1. 2.       Efeitos da falência

 

Quanto ao pedido de falência têm-se duas possibilidades: o indeferimento do pedido quando a insolvência do empresário não for reconhecida através da ação denegatória ou o deferimento do pedido através da sentença declaratória de falência. Na primeira situação o autor tem seu pedido indeferido quando o devedor efetuar o depósito elisivo ou quando as razões apresentadas na defesa forem acolhidas pelo juiz. Uma vez decretada a falência do empresário dar-se-á início a execução do processo falimentar.

A sentença declaratória tem caráter sui generis, pois enquanto em um processo normal a sentença é o último ato que põe fim a instância e a competência do juiz em julgar, na falência a sentença inicia a execução concursal. (PERIM JR, 2006, p. 144). A sentença declaratória da falência deve ter como parâmetro os requisitos previstos no art. 99 da Lei de falências.

Desse modo, tem-se de maneira genérica como os efeitos da sentença da decretação de falência: a formação da massa falida subjetiva, suspensão das ações individuais, suspensão condicional da fluência de juros, exigibilidade antecipada dos créditos contra o devedor, sócios ilimitadamente responsáveis e administradores solidários, suspensão da prescrição e arrecadação dos bens do devedor.

Quanto à pessoa do falido, Cometti (2009, p. 194) afirma que a sentença de falência inova a ordem jurídica, criando situações novas para o falido, gerando assim uma série de restrições aos seus direitos, principalmente os patrimoniais, não podendo mais este, em regra, administrar seus bens, apenas fiscalizar a sua administração.

  Tem-se disposto nos artigos 102 a 104 da Lei n. 11.101 os efeitos quanto ao devedor, sendo esses: a inabilitação temporária para o exercício da atividade empresarial e a perda da administração e disponibilidade de seus bens.

Porquanto, os efeitos de uma falência podem se estender quando se diz respeito a uma falência a nível mundial, afetando não apenas o país onde se encontra a sede da empresa, mas também demais países do globo onde se encontra filiais.

1. 3.      A falência internacional

A falência internacional se dá quando os devedores e credores ou os bens da causa apresentam ligações com ordens jurídicas em dois ou mais países. O instituto da falência é tido como essencial ao bom funcionamento do comercio internacional e à proteção do credito. Visam-se evitar a lesão fraudulenta dos credores por meio de deslocamentos e transferências a fim de garantir o principio do par conditio creditorium. (PERIN JUNIOR, 2006, p.64)

Como já explicitado, devido ao intenso processo de globalização e intercomunicação, as relações comerciais entre as pessoas e também entre os diversos países aumentaram consideravelmente. Uma determinada empresa pode se instalar em vários locais diferentes ao redor do mundo, aumentando o nível de complexidade do Direito Comercial.

Sérgio Campinho (2012, p. 43) afirma em relação a insolvência transnacional que, por se tratar de empresários que desenvolvem atividades em vários países, sendo tais empresas denominadas de transnacionais, a matéria deve pontuar-se no âmbito do Direito Internacional Privado.

Desse modo, a padronização da insolvência internacional torna-se difícil devido aos aspectos intrínsecos de cada nação, já que cada país adota suas normas de falência de acordo com seu ordenamento jurídico, levando-se em consideração aspectos políticos, sociais e econômicos, cada Estado possui sua legislação falimentar.

Os Estados organizaram suas legislações falimentares, adequando a seus respectivos contextos, desenvolvendo-se independentemente. Isso gerou uma grande diferença entre os sistemas jurídicos, devido à complexidade estrutural peculiar de cada país. Esse grande desequilíbrio enfraquece os esforços de diversas entidades internacionais que visam à uniformização e harmonização dos diferentes ordenamentos falimentares.(BONDARCZUK, 2010, p.14)

1. 4.      Competência para julgar a falência no Brasil

 

O art. 3º da LFRE dispõe que “compete para homologar o plano de recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou a filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. Nesse sentido, Fazzio Junior (2006, p. 66)) e Perin Junior (2006, p.114)  mencionam que o foro competente para a falência ser requerida é no local onde se encontra o principal estabelecimento do devedor, onde serão encontrados maiores contingente de valores patrimoniais.

Quando o pedido de falência ocorre na mesma circunscrição territorial não se tem dificuldade para definir a competência, porém, a dificuldade de estabelecer a competência está quando a empresa se localiza em diversos territórios. É necessário se observar o que diz o Código Civil Brasileiro nos seus art.s 71, 72 e 75, §1º. Onde será observado que o devedor pode possuir vários estabelecimentos empresarias que estão localizados em pontos diferentes, onde qualquer um será considerado seu domicílio. (FAZZIO JUNIOR, 2006, p.67)

Em virtude da força da universalidade patrimonial, que o legislador brasileiro, embora filiado à teoria da pluralidade de domicílio – indicada para designação do foro competente para o exercício de demandas singulares- , opte pela unidade domiciliar  quando se trata de jurisdicionar a execução coletiva e o processo de reestruturação da agência econômica insolvente. O caráter universal dos processos de insolvência pressupõe a unidade do juízo. A unidade do domicílio determina a unidade do juízo. Este enseja e assegura o reconhecimento universal da situação jurídica implementada pela sentença que instaura a recuperação ou decreta a falência. Aliás, nem poderia ser de outra forma, porque, se o patrimônio do devedor fosse seccionado em número equivalente ao de seus estabelecimentos, seria muito difícil garantir o tratamento paritário de seus credores (FAZZIO JÚNIOR, 2006, p. 67)

A maioria das legislações brasileira determina como competência internacional das autoridades judiciárias aquelas que se localizam no centro dos principais interesses do devedor e, em se tratando de pessoas jurídicas, esse centro é ou a sede estatuária ou a sede real, ou seja, onde está localizada a administração efetiva das atividades econômicas dessa empresa.

Sobre esse assunto, Almeida (2002, p. 73) aduz que quando tivermos diante de um caso de sociedade estrangeira com pluralidade de filiais, o juiz competente será aquele do local onde estiver a administração dessas filiais, se forem centralizadas. E se todas gozarem de autonomia com relação às outras, irá ser aplicado o que dispõe o art. 5, §2º, do Código Civil de 2002: “Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências ou lugar estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder”

E quanto a falência do empresário brasileiro no território estrangeiro, Perin Junior(2006, p. 96) destaca que o Código de Processo Civil de 1939 mencionava que não seriam exequíveis, no território nacional, as sentença que declarassem a falência de empresário brasileiro. Porém, o novo Código de Processo Civil não acompanhou o que dizia o antigo, assegurando que a sentença proferida pelo tribunal estrangeiro não passa a ter eficácia no Brasil, somente depois que fosse homologada pelo Supremo Tribunal Federal.

1. 5.      Competência para julgar a falência transnacional: Sistema universal e territorial

Quanto à competência para julgar os processos falimentares internacionais a doutrina não é pacífica e disciplina dois princípios, o da unidade e o da pluralidade de juízos. Segundo Rechsteiner (2005, p. 674 apud BONDARCZUK, 2010, p.15) O princípio da unidade sustenta a tese para que haja apenas um único processo de insolvência, mesmo que existam bens do devedor e, ou, credores em vários países. Na unidade de juízo, todas as questões jurídicas relacionadas ao processo são julgadas pelo mesmo órgão competente, levando em conta todo o patrimônio do devedor, independentemente da localização dos bens.

Porém, o princípio mais aceito nos ordenamentos jurídicos é o da pluralidade, pois, enquanto o princípio da unidade defende que se tenha apenas um único processo, o princípio da pluralidade sustenta o contrário, ao defender que a competência para o julgamento ocorra em todos os países que o devedor possuir bens.

Cabe aqui a indagação quanto a quem irradia os efeitos da declaração judicial da falência, se é em toda parte que haja credores ou se em locais que existam bens do devedor passíveis de apreensão, ou ainda se a declaração judicial será restringida aos credores e bens do país em que o devedor é sediado. Diante de tais indagações a doutrina posiciona-se de duas maneiras, surgindo assim, o sistema da territorialidade e o da universalidade (PERIM JUNIOR, 2006, p.95).

A tese da universalidade supõe que os efeitos da sentença declaratória se estendem a qualquer país onde estejam situados bens do devedor. Para isso, os processos de  insolvência devem ser abertos em um único Estado e a declaração da falência se estende a todos os bens do devedor.

Já o sistema territorial sustenta a tese de que deve haver uma pluralidade de processos que diz respeito ao mesmo devedor requerido por vários autores. Desse modo, haveria processos em diversos países onde o devedor possuísse dívida.

O princípio da universalidade estende os efeitos jurídicos de um processo de insolvência nacional aos países em que existam bens do devedor insolvente. No entanto, para que isso ocorra, é necessário que em todos os países onde se encontrem ativos do devedor admitam que os efeitos jurídicos de outros Estados tenham validade no território nacional.(Rechsteiner (2005, p. 674 apud BONDARCZUK, 2010, p.17)

O sistema da territorialidade pode remeter a duas situações ao sustentar a tese de que os efeitos jurídicos de um processo de falência internacional se limitam ao país onde foi aberto o processo. Desse modo, a primeira situação é que para efeitos da falência o tribunal competente não levará em consideração os bens do devedor localizados fora do âmbito nacional, enquanto a outra situação é que para fins do processo também não serão reconhecidos os demais efeitos jurídicos de outro processo em andamento no exterior que se atinjam bens do devedor que está localizado no território nacional.

O sistema da territorialidade sofre críticas, é o que menciona Perin Júnior(2006, p. 96) ao afirmar que esse sistema estabelece aos credores, um tratamento desigual, uma vez que, todo o patrimônio do falido constitui uma garantia comum dos credores, não devendo ser diferenciados entre nacionais ou estrangeiros.  Para os críticos, esse sistema facilita a fraude, pois um empresário falido em um determinado país poderá continuar a negociar com outro país, sem se preocupar com os credores prejudicados no país que ele se encontra falido.

1. 6.      A Lei Uncitral

 

A Lei Modelo Uncitral foi criada em 17 de dezembro de 1966, pela Organização das Nações Unidas (ONU). “Uncitral” corresponde à sigla de United Nations Comission  on International Trade Low, ou Comissão de Direito Comercial Internacional das Nações Unidas.[5]

Apresenta como finalidade homogeneizar as questões pertinentes ao comércio internacional, especialmente no que tange à insolvência além das fronteiras, tal legislação visa buscar a pacificação em caso de conflitos de normas internas dos Estados quando ocorrer, por exemplo, falência de multinacionais. Busca-se assim a existência de um direito falimentar único.

Como cada país possui sua devida legislação, a Uncitral se apresenta como uma lei que sirva como modelo de processo falimentar entre os países, pacificando as normas de Direito Comercial dos mesmos quando estas entrarem em conflito.

Entre os benefícios da Lei Modelo, Eronildes dos Santos preceitua, primordialmente: solução de conflitos entre Estados, maior segurança jurídica no comércio internacional, proteção de ativos, meio de combate a fraudes internacionais e consequentemente o combate ao crime de lavagem de dinheiro.[6]

 Segundo Bondarczuk (2010 p. 15 e 16) a Lei Uncitral, em vista aos princípios da unidade e pluralidade de juízos, tenta harmonizar um processo principal com a possibilidade de procedimentos secundários em outros países, de forma semelhante ao sistema adotado pela União Européia.

O objetivo da adoção de uma lei que harmonize as insolvências internacionais é conferir maior celeridade em processos de Diversos países adotaram á Lei Uncitral, porém, o Brasil ainda não adotou a referida lei como parâmetro falimentar.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Com a intensificação das atividades comerciais que envolvem um âmbito de incidência mundial, no caso as empresas multinacionais, faz-se necessário que haja uma homogeneidade no que diz respeito às suas regulamentações, especialmente no tocante a possibilidade de falência em uma das sedes dessas empresas, o qual gera, por conta da magnitude e da influencia no mercado financeiro, um impacto a nível global.

            O assunto o qual foi abordado no presente trabalho é de extrema relevância social, pois leva a debate questões importantes inerentes ao Direito Empresarial e à legislação falimentar especificamente, sendo estas a competência para julgar e determinar um possível estado de falência de uma das sedes de empresas transnacionais e seus decorrentes efeitos extra fronteiriços.

 

REFERÊNCIAS

 

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa : de acordo com a Lei b. 11.101/2005 / Amador Paes de Almeida. – 23. Ed. ver. E atual. – São Paulo : Saraiva

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e concordata. 20. Ed. Ver. Atual – São Paulo: Saraiva, 2002.

BONDARZUCK, Eduardo Henrique. Problemas da competência internacional e do direito aplicável no direito de insolvência internacional da União Européia e do Mercosul. Porto Alegre: 2010. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/27028/000763158.pdf?sequence=1 >acesso em: 30. Abr. 2014

CAMPINHO, Sérgio. Falência e Recuperação de Empresa. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2013

COMETTI, Marcelo Tadeu. Direito comercial, direito de empresa, 3 ; Marcelo Tadeu Cometti; coordenação geral Fábio Vieira Figueiredo, Fernando F. Castellani, Marcelo Tadeu Cometti. – São Paulo : Saraiva, 2009. – ( Coleção OAB Nacional. Primeira fase )

FAZZIO JÚNIOR. Nova lei de Falência e Recuperação de Empresas. 3. Ed – São Paulo: Atlas, 2006.

GODOY, Wilson Carlos. Direito Falimentar Internacional. Disponível em: < http://jus.com.br/artigos/5141/direito-falimentar-internacional> Acesso em: 30. Abr. 2014

MAMEDE, Gladston. Falência e Recuperação de Empresas. São Paulo: Atlas, 2012.

NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. Vol 3. 8 ed. – São Paulo - Editora Saraiva, 2013.

TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. São Paulo, Atlas, 2011.

SANTOS, Eronildes Aparecido dos. A insolvência transnacional e a adoção da Lei Modelo da Uncitral. Disponível em <http://www.mpsp.mp.br>. Acesso em 20 de abril de 2014.