A Inconstitucionalidade da Aposentadoria Compulsória como Aplicação de Pena aos Magistrados
Publicado em 10 de agosto de 2011 por Sara Daiane
RESUMO
É notório o aumento do número de casos que têm ocorrido no meio jurídico em relação à aposentadoria compulsória dos magistrados como penalização decorrente de um processo administrativo. O presente trabalho visa demonstrar que tal decisão administrativa é inconstitucional, seja esta decisão proferida pelo respectivo Tribunal a que pertença o magistrado, ou decisão proferida pelo Conselho Nacional de Justiça, através do voto da maioria absoluta dos membros. A Constituição Federal prevê três garantias constitucionais aos magistrados, entretanto, o referido estudo pretende comprovar tal inconstitucionalidade sob o prisma dos princípios constitucionais, uma vez que o princípio da igualdade ou isonomia entre as partes, assim tratado pelos processualistas, é fundamental para qualquer indivíduo, seja este pertencente ou não ao meio social e jurídico. Sendo também, fundamental a aplicabilidade do princípio da moralidade ao determinar quaisquer atos administrativos realizados pelo Poder Judiciário, mantendo assim, a hegemonia do Poder Judiciário, inserido numa sociedade harmoniosa jurídica e social.
Palavras chave: Magistrados. Processo Administrativo Disciplinar. Conselho Nacional de Justiça. Princípio da Igualdade. Inconstitucionalidade.
ABSTRACT
The increase of the number of cases is well-known that have occurred in the legal way in relation to the obligatory retirement them magistrates as decurrent penalty of an administrative proceeding. The present work aims at to demonstrate that such administrative resolution is unconstitutional, either this decision pronounced for the respective Court the one that belongs the magistrate, or decision pronounced for the National Advice of Justice, through the vote of the absolute majority of the members. The Federal Constitution foresees three guarantees constitutional to the magistrates, however, the related study intends to prove such unconstitutionality under the prism of the principles constitutional, a time that the beginning of the equality or isonomy between the parts, thus treated for the procedures, is basic for any individual, either this pertaining one or not to the social environment and legal. Being also, basic the applicability of the beginning of the morality when determining any administrative acts carried through by the Judiciary Power, thus keeping, the hegemony of the Judiciary, inserted Power in a legal and social harmonious society.
Words key: Magistrates. Administrative proceeding to discipline. National advice of Justice. Principle of the Equality. Unconstitutionality.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 12
2 PODER JUDICIÁRIO 14
2.1 MAGISTRADO 15
2.2 GARANTIAS DO PODER JUDICIÁRIO 16
2.3 PENALIDADES EXEQUÍVEIS AOS MAGISTRADOS 17
2.3.1 Advertência e Censura 17
2.3.2 Remoção Compulsória 18
2.3.3 Disponibilidade com Vencimentos Proporcionais ao Tempo de Serviço 18
2.3.4 Aposentadoria Compulsória com Vencimentos Proporcionais ao Tempo de Serviço 19
2.3.5 Demissão 20
2.4 CONTROLE ADMINISTRATIVO DO PODER JUDICIÁRIO 21
2.4.1 Conselho Nacional de Justiça 22
2.4.2 Composição do Conselho Nacional de Justiça 23
2.4.3 Função do Conselho Nacional de Justiça 23
3 APOSENTADORIA DOS MAGISTRADOS 25
3.1 APOSENTADORIA POR IDADE 25
3.2 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ 27
3.3 APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO 28
3.3.1 Aposentadoria Proporcional 29
3.3.2 Aposentadoria Integral 30
4 PROCESSO ADMINISTRATIVO 32
4.1 MODALIDADES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO 32
4.2 FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO 34
4.3 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 35
5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 37
5.1 CONTROLE CONCENTRADO 38
5.2 CONTROLE DIFUSO 39
6 DA INCONSTITUCIONALIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA COMO PENALIDADE DOS MAGISTRADOS 40
6.1 PRINCÍPIOS INERENTES A INCONSTITUCIONALIDADE DA REFERIDA PENALIDADE 43
6.1.1 Princípio da Igualdade 44
6.1.2 Princípio da Moralidade 45
CONSIDERAÇÕES FINAIS 47
BIBLIOGRAFIA 49
INTRODUÇÃO
O trabalho a ser apresentado, visa abordar a Aposentadoria Compulsória como aplicação de Pena aos Magistrados. Tal penalidade é decorrente do reconhecimento de uma infração gravíssima, cometida por um dos magistrados ao infringir a honra e o decoro de suas funções, conforme determinação da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, que poderá ser imputada pelo respectivo Tribunal a que pertence o magistrado ou pelo Conselho Nacional de Justiça.
No que diz respeito à conduta do magistrado, esta deve revelar-se compatível com o princípio da moralidade, uma vez que a conduta dele deve manifestar interesse em busca de um bem comum, agindo com dignidade, honra, probidade e decoro de suas funções.
O magistrado que não agir em consonância com o princípio da moralidade, poderá sofrer um processo administrativo disciplinar, pois fere a credibilidade e a imparcialidade dos atos praticados pelo Poder Judiciário, e como punição o mesmo poderá ser afastado compulsória e definitivamente, recebendo proventos proporcionais ao tempo de contribuição, enquanto vinculado em determinado órgão.
Sendo assim, um estudo relevante para atualidade, desperta-se a devida atenção para o Poder Judiciário, em momentos críticos como o atual propagado pela mídia, quanto a propensão da impunidade dos magistrados acusados de praticar atos de corrupção e de improbidade, que vem utilizando determinado poder a que lhe é atribuído em face do aumento da impunidade, quer pelos que praticam o delito, quer pelos os que o julgam.
Quanto à estrutura da monografia, no primeiro Capítulo serão feitas relevantes considerações sobre o Poder Judiciário, tal como os órgãos que o integram e a sua finalidade. Também será abordada a forma de ingresso na carreira da magistratura, quais são suas relevantes funções, garantias constitucionais, deveres e vedações, os quais então inseridos os magistrados. Demonstrar-se-á que além de prerrogativas, os magistrados também possuem deveres, e ao infringi-los, poderão sofrer penalidades, tais quais: a advertência, a censura, a remoção compulsória, a disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, a aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço e por último a demissão. Abordar-se-á o modo de realização do Controle Administrativo do Poder Judiciário, qual órgão exerce determinada função, e quais as funções a ele competentes.
No segundo Capítulo, franquear-se-á um lugar para discorrer sobre a Aposentadoria do magistrado, que poderá ser a Aposentadoria por Idade, a Aposentadoria por Invalidez e a Aposentadoria por Tempo de Contribuição, que se subdividirá em Proporcional e Integral, demonstrando de forma clara e objetiva que os requisitos mínimos necessários para a aposentação dos servidores públicos são semelhantes aos requisitos necessários para a aposentadoria dos magistrados.
Já no terceiro Capítulo, será feita uma clara abordagem sobre o Processo Administrativo, sendo então verificado quais são suas modalidades e fases de desenvolvimento, que serão: a Instauração, Instrução e Decisão, tendo em vista esclarecer qual é a finalidade do processo administrativo disciplinar.
No próximo Capítulo, será destacado tanto o Controle de Constitucionalidade, como também, a sua importância perante o ordenamento jurídico, uma vez que atua como guardião da magnífica Constituição Federal e garante a aplicabilidade e a eficaz concretização dos direitos e princípios constitucionais. O Controle de Constitucionalidade subdividi-se em Controle Concentrado e Controle Difuso.
Para finalizar, abordar-se-á a Inconstitucionalidade da Aposentadoria Compulsória como penalidade dos Magistrados, demonstrando que o referido ato administrativo é inconstitucional, uma vez que ao discorrer sobre os Princípios inerentes a Inconstitucionalidade da referida Penalidade, tal ato fere o Princípio da Igualdade, princípio este considerado como pilar da Constituição Federal, assim como também fere o Princípio da Moralidade, princípio este essencial para o bom funcionamento da Administração Pública.
Neste sentido, o trabalho pretende pesquisar acerca da inconstitucionalidade da aposentadoria compulsória como aplicação de pena aos magistrados, uma vez que a aplicação da mesma fere os princípios da igualdade e da moralidade segundo a lei maior, a Constituição Federal de 1988.
2 PODER JUDICIÁRIO
O Poder Judiciário é regulamentado na Constituição Federal em seus artigos 92 a 126. No Brasil, tal poder exerce dois papéis de suma importância, o primeiro deles é conhecido como Jurisdição e o segundo é o Controle de Constitucionalidade, que de certa forma, é o método regulador que atua para que nenhuma lei infraconstitucional, atos administrativos e princípios venham a ferir a Constituição Federal, sendo incompatível com a mesma.
A jurisdição hoje é o papel principal exercido pelo Poder Judiciário.
Na concepção de José Afonso da Silva, a jurisdição é o monopólio do Poder Judiciário, afirmando que:
(...) anteriormente ao período moderno havia jurisdição que não dependia do Estado. Os senhores feudais tinham jurisdição dentro de seu feudo: encontravam-se jurisdições feudais e jurisdições baronais. Lembre-se de que os donatários das Capitanias Hereditárias no Brasil colonial dispunham da jurisdição civil e criminal nos territórios de seu domínio. No período monárquico brasileiro, tínhamos a jurisdição eclesiástica, especialmente em matéria de direito de família, a qual desapareceu com a separação entre Igreja e Estado. Agora só existe jurisdição estatal, confiadas a certos funcionários, rodeados de certas garantias: os magistrados.
Desse modo, a jurisdição é um poder exercido pelo Estado, através do Poder Judiciário, que nada mais é que a solução dos conflitos de interesses, qualificado por uma pretensão resistida, provocada por uma das partes.
Segundo Alexandre de Moraes, o Poder Judiciário deve ser autônomo e independente, dessa forma acrescenta:
"O Poder Judiciário é um poder de importância crescente no Estado de Direito, sua função não consiste somente em administrar a Justiça, sendo também guardião da Constituição, com a finalidade de preservar, os princípios da legalidade e igualdade, sem os quais os demais tornar-se-iam vazios".
Assim, baseado neste conceito, se consolidaram os grandes princípios de organização política, sendo estes de suma importância na solução de conflitos.
O Poder Judiciário no Brasil é exercido pelos seguintes órgãos: Supremo Tribunal Federal, Conselho Nacional da Magistratura, Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral, Superior Tribunal Militar, Tribunal Regional Federal, Tribunal Regional do Trabalho, Tribunal Regional Eleitoral, Tribunais de Justiça, Juízes Federais, Juízes Trabalhistas, Juízes Eleitorais, Juízes Militares, Juízes Estaduais e Juízes do Distrito Federal.
Para garantir a inércia e a independência do Poder Judiciário, foram criadas três garantias para o referido Poder, são elas: Inamovibilidade, Irredutibilidade de subsídios e Vitaliciedade, porém além das garantias também existem vedações e penalidades a serem aplicadas em virtude da decorrência de um processo administrativo disciplinar.
2.1 MAGISTRADO
Segundo dispõe a Resolução n° 11, de 31 de janeiro de 2006, proferida pelo Conselho Nacional de Justiça, existem alguns requisitos para a efetivação da inscrição em concurso público, caso haja aprovação, para provimento da carreira da magistratura nacional, dentre estes, estão: possuir diploma aprovado pela sua instituição e reconhecido pelo Ministério de Educação de bacharelado em direito, a comprovação do período de três anos de exercício de atividade jurídica, ser brasileiro, nato, naturalizado ou português, ter aptidão física e mental, estar em dia com a obrigação eleitoral e estar no livre exercício dos direitos civis e políticos.
Os magistrados são os agentes principais do desenvolvimento da atividade judicial, "devendo a mesma ser desenvolvida para garantir e fomentar a dignidade da pessoa humana, tendo como principal objetivo promover a solidariedade e a justiça na relação entre as pessoas".
Aos magistrados, são resguardados alguns privilégios, como por exemplo: não ser preso por ordem escrita do Tribunal, exceto em casos de flagrantes de crimes inafiançáveis, e, em havendo a prisão do magistrado, este deverá ser recolhido à cela especial e também poderá portar arma de defesa pessoal.
Assim como prerrogativas, os magistrados também possuem alguns deveres, que são: cumprir e fazer cumprir as disposições legais e os atos de ofício, não exceder os prazos injustificadamente, manter uma conduta irrepreensível na vida pública e particular, entre outros.
É vedado aos magistrados sob pena de perda do cargo, o exercício de outra função, salvo a de magistério superior, público ou particular, a atividade político-partidária e o recebimento de percentagens ou custas processuais.
2.2 GARANTIAS DO PODER JUDICIÁRIO
Os membros do Poder Judiciário são detentores de três garantias constitucionais, que são: Inamovibilidade, Irredutibilidade de subsídios e Vitaliciedade.
Para tornar-se membro do Poder Judiciário, o ingresso é realizado através de concurso público, que depois de decorridos dois anos de efetivo exercício de carreira, o membro torna-se efetivo.
Quanto à Inamovibilidade, uma vez que o magistrado deixar de ser juiz substituto e tornar-se juiz titular, o mesmo adquirirá a garantia da inamovibilidade, na qual este só poderá ser removido ou promovido por interesse próprio, ou excepcionalmente por interesse público juntamente com o voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou Conselho Nacional de Justiça, sendo assegurado ao mesmo, o direito de ampla defesa.
Segundo Afonso Arinos, a respeito da irredutibilidade dos subsídios, "ele estabelece que os salários dos magistrados estariam assegurados integralmente durante o período de suas funções". Dessa maneira, fortaleceria a independência e a imparcialidade dos magistrados.
Ao juiz é garantido o livre exercício de suas funções, devendo ser imparcial em seus atos, tendo ampla liberdade para buscar novas provas para esclarecer a verdade dos fatos, devendo evitar qualquer tipo de comportamento que comporte favoritismo ou preconceito a qualquer uma das partes.
Assim sendo, o magistrado não poderá sofrer qualquer tipo de pressão por parte dos governantes, com tentativas de interferências em suas decisões, desta forma, inexistindo a possibilidade de reduzir o salário dos juízes.
Como já dito anteriormente, o magistrado, somente ingressará nessa carreira através de concurso público, e para que o mesmo adquira os privilégios da Vitaliciedade, será necessário o cumprimento de dois anos de estágio probatório com o exercício da função, e em decorrência do princípio da vitaliciedade, ao magistrado será garantida a livre autonomia de sua função, podendo este somente perder o seu cargo, mediante decisão judicial transitada em julgado.
2.3 PENALIDADES EXEQUÍVEIS AOS MAGISTRADOS
Para que os magistrados não se utilizem de seus cargos e poderes a que lhes são atribuídos para fins alheios, que não a execução de suas funções, eles também poderão sofrer penalizações disciplinares, que são:
"advertência, censura, remoção compulsória, disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço e demissão".
Vale ressaltar, que "antes da Emenda Constitucional 45 de 2004, a pena descrita para ter sua aplicação deveria ser votada por 2/3 do respectivo Tribunal a que o juiz pertencer", após a Emenda, a aplicação da pena teve diversas modificações, devendo ser votada pela maioria absoluta tanto do respectivo Tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça.
2.3.1 Advertência e Censura
Conforme determina a LOMAN ? Lei Orgânica da Magistratura Nacional, as penas de advertência e censura somente serão aplicadas aos juízes de primeira instância.
A pena de advertência deverá ser aplicada por escrito, e somente se aplicará nos casos de descumprimento dos deveres do cargo o qual lhe foi atribuído.
Já a censura também deverá ser aplicada por escrito e o juiz que for punido com a pena de censura, não poderá integrar a lista de promoção por merecimento pelo prazo de um ano, contados a partir da imposição da pena.
Assim, a pena de censura poderá ser aplicada devido o descumprimento dos deveres do cargo, como também será aplicável na realização de procedimentos incorretos, nos casos em que a infração não configurar punição mais grave.
2.3.2 Remoção Compulsória
A remoção compulsória dar-se-á quando o juiz comete um ato infracional, ou seja, uma infração disciplinar, e como penalidade a ele aplicada, o mesmo é removido, transferido de uma comarca para outra, seja por interesse público ou decisão do respectivo tribunal a que ele pertença.
Caso o Conselho Nacional de Justiça considere a existência de um crime de ação pública, através de uma reclamação ou representação ele remeterá a peça ao Ministério Público, por meio de cópias, para o oferecimento da denúncia ou a instauração do inquérito policial, para que o indiciado seja julgado, e se culpado que seja punido civil e criminalmente.
2.3.3 Disponibilidade com Vencimentos Proporcionais ao Tempo de Serviço
Com relação à aplicação da disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, o Conselho Nacional de Justiça aplicará tal sanção nos casos em que o magistrado incorrer em faltas graves que não justifiquem a aplicação da aposentadoria como penalidade.
Uma vez que o magistrado for colocado em disponibilidade, o mesmo só poderá retornar à sua função depois de decorridos dois anos do afastamento.
O requerimento para aplicação de tal sanção deverá ser acompanhado de um parecer do respectivo Tribunal, ou órgão especial, para apreciação do Conselho Nacional de Justiça.
Entretanto, nos casos em que for determinada a aplicação da disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, tal decisão será comunicada imediatamente ao Presidente do Tribunal a que pertencer o magistrado, sendo de seu direito o manifesto de recurso, devido o princípio do contraditório e da ampla defesa.
2.3.4 Aposentadoria Compulsória com Vencimentos Proporcionais ao Tempo de Serviço
A aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço é a penalidade mais grave que há na modalidade de penas exeqüíveis aos magistrados.
A penalidade da aposentadoria compulsória é decorrente de um processo administrativo disciplinar e será aplicada pelo respectivo tribunal a que pertence o magistrado ou pelo Conselho Nacional de Justiça.
Para que os magistrados venham a sofrer tal sanção, o mesmo deverá agir com negligência no cumprimento dos deveres de seu cargo e deverá apresentar incapacidade ao bom desempenho das atividades do Poder Judiciário.
Dessa maneira, ao agir com falta de honra, probidade e decoro em suas funções, será punido com a aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço.
Assim, o Conselho Nacional de Justiça tem decidido:
"PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ? DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS PARA SOCORRER LOJA MAÇONICA ? ENVOLVIMENTO DE JUÍZES ? ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE E MORALIDADES ADMINISTRATIVAS (CF, ART. 37) E AOS DA IMPARCIALIDADE, TRANSPARÊNCIA, INTEGRIDADE, DIGNIDADE, HONRA E DECORO DO CÓDIGO DE ÉTICA DA MAGISTRATURA NACIONAL ? APOSENTADORIA COMPULSÓRIA, A BEM DO SERVIÇO PÚBLICO (LOMAN, ART. 56, II) DE PARTE DOS JUÍZES ENVOLVIDOS.
Resta dizer, que tal penalidade afronta os anseios da sociedade, uma vez que o Poder Judiciário deve pautar se pela ética profissional e social, tendo em vista que a aposentadoria é um direito adquirido e não pode ter caráter disciplinar, o que poderá acarretar o descumprimento do texto constitucional, ferindo o princípio da igualdade e posteriormente o princípio da moralidade, princípio este decorrente da Administração Pública.
2.3.5 Demissão
Com relação à demissão, o magistrado só poderá ser demitido do cargo, uma vez que houver sentença do respectivo tribunal competente, com efeito de decisão transitada em julgado, não havendo mais quaisquer tipos de recursos para serem impetrados no processo.
Conforme prescreve o artigo 27, caput, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, "a única penalidade que acarreta a perda do cargo do magistrado é a demissão". Desde que, o magistrado tenha o direito ao contraditório e a ampla defesa, e a decisão transitada em julgado.
O procedimento para a decretação da perda do cargo terá início por determinação do tribunal, ou mediante representação fundamentada do Poder Executivo ou Legislativo, do Ministério Público ou da Ordem dos Advogados do Brasil.
No entanto, na sessão em que for dado início ao processo, tanto quanto no andamento dele, seja no Tribunal ou no Conselho Nacional de Justiça, poderá ser determinado o afastamento do magistrado do exercício de suas funções, sem prejuízo dos vencimentos até ser proferida decisão transitada em julgado.
Se a decisão concluir pela perda do cargo, tal ato será comunicado ao Poder Executivo, para que este formalize o ato.
Destarte, não há motivos para que a sociedade conviva com tantas impunidades relativas a atos infracionais gravíssimos cometidos pelos magistrados, uma vez que a própria Constituição Federal, juntamente com o Código Penal prevêem a demissão, ou seja, a perda do cargo de magistrado.
2.4 CONTROLE ADMINISTRATIVO DO PODER JUDICIÁRIO
O controle administrativo do Poder Judiciário é exercido através do Conselho Nacional de justiça, também conhecido como controle interno do Poder Judiciário, uma vez que a composição de seus membros, em sua maioria é de integrantes do referido poder.
Quanto às reformas do Poder Judiciário, John Locke afirmou que:
(...) o Legislativo deveria estar sempre em atividade, pois deveria somente editar diretrizes básicas, tendo a lei força duradoura, fixando limites ao administrador público, que deveria cuidar da execução das leis, para verificarmos a transformação estrutural e política dos poderes do Estado.
De certa forma, nessa época quando se tratava de parlamentarismo, o Parlamento já não refletia a vontade do povo, o que tornou muito grande a necessidade de uma ampla reforma política.
Assim, com a reestruturação dos poderes executivo e legislativo, houve a necessidade de estabelecer liberdade ao Poder Judiciário, fortalecendo a segurança social e jurídica da sociedade, assim como a democracia.
Esse é o ponto fundamental da referida discussão, alterar e reformar o Poder Judiciário, juntamente com a sua lei orgânica.
Garcia Enterria e Tomás-Ramón Fernandes ensinam que:
"a idéia essencial da independência da Magistratura não é mais do que uma implicação natural da independência do Direito em relação ao príncipe, pois expressa que o juiz deve ser visto como um órgão próprio, não do Estado, nem da Coroa, mas sim da Lex terrae, como viva vox legis, tendo em conta que para essa conclusão, Lex não expressa a vontade de um governante, mas sim o direito estabelecido na comunidade e por ela mesmo aceito e vivido. Se o Juiz não pode receber ordens do Rei é porque o Rei não tem a disponibilidade sobre o direito, porque o juiz não atua segundo a vontade do Rei".
Desse modo, o controle administrativo do Poder Judiciário é realizado pelo Conselho Nacional de Justiça, que é chamado de controle interno do Poder Judiciário.
2.4.1 Conselho Nacional de Justiça
O Conselho Nacional de Justiça é um órgão externo, porém de atuação interna, que tem como finalidade propiciar benefícios a eficácia das funções judiciais, atuando em consonância com as necessidades administrativas do Poder Judiciário.
O referido conselho foi estabelecido a partir da Emenda Constitucional n° 45/04.
A atuação do Conselho Nacional de Justiça não compromete a independência dos Tribunais, uma vez que o Supremo Tribunal Federal reconhece que tal conselho não julga e nem tem competência alguma que possa interferir na atuação da Jurisdição.
A eleição será feita pelo Presidente e Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal, os quais passarão a integrar o conselho, nos cargos de Presidente e Vice-Presidente.
A referida eleição para a escolha dos membros do Conselho Nacional de Justiça será mediante votação nominal pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, e o exercício do cargo será de dois anos, sendo permitida somente uma recondução sucessiva e inadmitida a sua recusa. O Conselho Nacional de Justiça possui sede no Distrito Federal e jurisdição em todo o território nacional.
2.4.2 Composição do Conselho Nacional de Justiça
O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma recondução, e após a votação nominal pela maioria absoluta do Senado Federal, depois de aprovados, os membros serão nomeados pelo Presidente da República, dos quais sejam:
(...) I ? um Ministro do Supremo Tribunal Federal, indicado pelo respectivo Tribunal; II ? um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, indicado pelo respectivo tribunal; III ? um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal; IV ? um Desembargador de Tribunal de Justiça, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; V ? um Juiz Estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; VI ? um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça; VII ? um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça; VIII ? um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; IX ? um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; X ? um membro do Ministério Público da União, indicado pelo Procurador Geral da República; XI ? um membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo Procurador Geral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual; XII ? dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; XIII ? dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.
Destarte, justamente pelo motivo do conselho pertencer em sua composição à maioria de integrantes pertencentes ao Poder Judiciário, é que o órgão, é conhecido por promover o controle interno do Poder Judiciário.
2.4.3 Função do Conselho Nacional de Justiça
A principal função do Conselho Nacional de Justiça é conhecer as reclamações contra membros dos Tribunais, podendo o mesmo, iniciar processos disciplinares contra juízes de primeiro grau e se necessário, determinar a disponibilidade ou a aposentadoria com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, o que não prejudicará e nem interferirá na competência disciplinar dos Tribunais, conforme estabelece a lei.
Suas atribuições poderão ser acrescidas através do Estatuto da Magistratura. Dessa forma compete ao Conselho Nacional de Justiça:
Zelar pela autonomia do poder judiciário, pela observância dos princípios constitucionais expressos, expedir atos regulamentares, representar o Ministério Público no caso de crime contra a administração pública, receber e conhecer reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, rever de ofício processos disciplinares contra juízes e elaborar semestral e anualmente relatórios estatísticos de todos os órgãos do Poder Judiciário.
A Emenda Constitucional n° 45/04 atribuiu ao Conselho Nacional de Justiça o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes.
O processo só terá início se houver alguma reclamação contra membro do Tribunal, sendo a mesma formulada através de petição, com todos os requisitos de validade conforme prescreve o artigo 282 do Código de Processo Civil.
A petição deverá conter elementos probatórios, para que esta não se torne improcedente. Porém, sendo a petição improcedente, o relator da mesma poderá de ofício propor o arquivamento da reclamação.
Havendo a procedência da reclamação, o julgamento será secreto, devendo estar presentes todos os membros do Conselho, ao proferir a decisão, esta deverá ter publicada somente a conclusão de seu acórdão.
3 APOSENTADORIA DOS MAGISTRADOS
Do ponto de vista formal, aposentadoria é o ato pelo qual a Administração Pública concede esse direito ao servidor público, ou seja, ao magistrado.
Dessa forma, a aposentadoria é o direito ao descanso de forma remunerada e para o alcance da mesma, é necessário que sejam cumpridos alguns requisitos, dentre eles a idade mínima, tempo de exercício no serviço e no cargo e o tempo de contribuição.
As aposentadorias podem ser divididas em voluntárias e compulsórias.
Pois bem, a aposentadoria voluntária depende da vontade do segurado e/ou magistrado em requerer o benefício, enquanto a aposentadoria compulsória ocorre obrigatoriamente quando o servidor e/ou magistrado completa 70 anos de idade. A aposentadoria compulsória ocorre somente no serviço público.
Entretanto, a aposentadoria tem como característica a substituição do vencimento do magistrado, quando o mesmo estava exercendo suas funções. Não podendo a aposentadoria ser percebida sob aspectos de premiação, e nem mesmo em caráter disciplinar, pois a aposentadoria é um direito adquirido, e para a consecução da mesma é necessário que haja contribuição por parte do magistrado.
Os magistrados conforme estipula o artigo 40 da Constituição Federal, no que tange a aposentadoria, são regulamentados por estatuto próprio.
As modalidades de aposentadoria são: aposentadoria por idade, aposentadoria por invalidez, e aposentadoria por tempo de contribuição, que poderá ser compulsória integral ou proporcional.
3.1 APOSENTADORIA POR IDADE
Para que seja concedida a aposentadoria por idade é necessário cumprir no mínimo a carência de 180 contribuições mensais. A nossa carta magna determina que mesmo que o segurado já tenha atingido a idade limite é necessário preencher o requisito de tempo de contribuição, sendo de 35 anos de contribuição para o homem e 30 anos de tempo de contribuição para a mulher.
Os limites de idades a serem atendidos pela Previdência Social serão de 65 anos se homem e de 60 anos se mulher.
Com relação aos magistrados, não há a necessidade do preenchimento do requisito de tempo de contribuição, uma vez que quando o mesmo completar 70 anos de idade, este será aposentado compulsoriamente, e receberá proventos proporcionais ao tempo de serviço.
Desse modo, para a concessão da aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado e/ou magistrado não será considerada, desde que o segurado conte com no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício.
O valor da aposentadoria por idade será proporcional ao tempo de contribuição, correspondendo a 70% do salário de benefício, mais 1% do grupo de doze contribuições, podendo atingir até o máximo de 100% do salário de benefício.
A jurisprudência é rígida quanto ao cumprimento dos requisitos necessários previstos para a aposentadoria por idade, porém, deixa em seu teor explicitamente de que nem sempre haverá a necessidade de que todos estes sejam preenchidos simultaneamente:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR IDADE. REQUISITOS. IMPLEMENTAÇÃO SIMULTÂNEA. DESNECESSIDADE. Não é necessária a implementação simultânea dos requisitos legais para a concessão da aposentadoria por idade. O benefício é devido independentemente da posterior perda da qualidade de segurado a época do preenchimento do requisito etário, desde que o obreiro tenha vertido a Previdência Social o número de contribuições previstas na tabela do artigo 142 da Lei n°. 8.213/91. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ.AGRESP n. 637761. 6ª Turma. Relator Carlos Fernando Mathias. DJ de 18/02/2008).
Destarte, "a data de início da aposentadoria por velhice será a da entrada do respectivo requerimento ou a do afastamento da atividade por parte do segurado, se posterior àquela". A aposentadoria por idade poderá ser devida tanto com o desligamento do segurado do seu emprego quanto como no ingresso do requerimento.
Assim, fica definido que a aposentadoria por idade poderá ser voluntária ou compulsória.
Na maioria das vezes, à aposentadoria é realizada de forma voluntária, que será quando o magistrado interessado tiver com sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, e se não houver completado o tempo mínimo de contribuição, perceberá proventos proporcionais ao período contribuído.
Entretanto, será compulsória, quando o servidor e/ou magistrado completar 70 anos de idade, mesmo que contra sua vontade, será aposentado compulsoriamente.
Desse modo, a aposentadoria compulsória se dará somente nos casos em que o magistrado completar 70 anos de idade, tendo em vista, que é necessário o alcance da referida idade, como preenchimento de requisito, não podendo a aposentadoria compulsória versar sobre penalidade de caráter disciplinar.
3.2 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
Para iniciar o processo de aposentadoria por invalidez do magistrado, o processo necessita de manifestação de vontade do magistrado, ou seja, requerimento, por ordem do Presidente do Tribunal ou por provocação da Corregedoria de Justiça.
Entretanto para o segurado ter direito à aposentadoria por invalidez, o mesmo terá que cumprir com o pagamento mensal de 12 contribuições antes de requerer tal aposentadoria, porém ao segurado que recorrer à aposentadoria por invalidez decorrente de acidente ou situação de segurado especial, não haverá necessidade do cumprimento da carência de 12 meses.
A data de início da aposentadoria por invalidez poderá ser de duas formas: a primeira é com relação à aposentadoria por invalidez decorrente do auxílio doença, neste caso a referida aposentadoria será devido a partir do momento em que cessar o auxílio doença.
Entretanto, se a aposentadoria por invalidez não for decorrente do auxílio doença, ela será devida a partir do décimo sexto dia do afastamento da atividade ou a partir da entrada do requerimento realizado pelo segurado.
A renda mensal da aposentadoria por invalidez, inclusive aquela decorrente de acidente de trabalho, corresponderá a 100% do salário do benefício.
Quando se tratar de doente com incapacidade mental, ao magistrado será nomeado um curador, sem prejuízo de sua defesa. Uma vez que for requerida a aposentadoria por invalidez, o magistrado será afastado do exercício de suas atividades ate o final da decisão, devendo o processo ser concluso no prazo de sessenta dias.
A Organização Internacional do Trabalho considera que as legislações nacionais têm três conceitos de invalidez, sendo eles:
"a invalidade física, que compreende a perda total ou parcial de qualquer parte do corpo ou de faculdade física ou mental; a invalidez profissional, que é a impossibilidade de a pessoa continuar trabalhando na atividade que anteriormente exercia e a invalidez geral que é a perda da capacidade de ganho pela impossibilidade de aproveitamento de qualquer oportunidade de trabalho. Nossa legislação está mais próxima da última hipótese".
Para a concessão da aposentadoria por invalidez, será necessária uma verificação de incapacidade do magistrado, uma vez que para se chegar a esse resultado, o magistrado passará por perícias médicas elaboradas por profissionais da Previdência Social, e caso o segurado deseje, poderá ser acompanhado por seu médico pessoal.
Portanto, não há lei previdenciária que rege o prazo de duração da aposentadoria por invalidez. Neste mesmo sentido, nos resta saber que a aposentadoria por invalidez é de caráter temporário, uma vez que, havendo a recuperação do magistrado para a capacidade de trabalho, a aposentadoria cessará.
3.3 APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
A Constituição de 1988 dispõe que para aposentar-se por tempo de contribuição é necessário o tempo mínimo de 35 anos de contribuição para o homem e de 30 anos de contribuição para a mulher.
Há autores que preconizam o fim da aposentadoria por tempo de serviço com o argumento de que não há risco a ser coberto nesse sistema, não se justificando a proteção da previdência social que é embasada no referido risco social.
Sérgio Pinto Martins afirma que é impossível estabelecer um limite muito alto de idade para a sua concessão, sob pena de se fazer com que o segurado venha a falecer antes de se aposentar.
Destarte, a aposentadoria por tempo de contribuição contribui na renovação do quadro de servidores e/ou magistrados, uma vez que com o tempo e o excesso de trabalho, os magistrados se desgastam, o que de certa forma abre espaço para novos magistrados.
3.3.1 Aposentadoria Proporcional
Para a Previdência Social a aposentadoria proporcional por tempo de contribuição é deficitária, pois um segurado se aposenta, muitas vezes, quando está com ampla capacidade física e intelectual para o trabalho.
O que poderá acarretar déficit na Previdência Social, uma vez que o índice de qualidade de vida do brasileiro tem melhorado a cada ano que passa, o que de certa forma, faria com que as pessoas trabalhassem por mais tempo, uma vez que o valor dos benefícios são muito baixos.
Atualmente, a aposentadoria proporcional não é mais prevista em nosso ordenamento, exceto como penalização aos magistrados.
Entretanto, as pessoas que já tivessem naquele tempo implementado todas as condições para requerer o benefício, tiveram assegurado o direito já adquirido à aposentadoria proporcional.
Resta ainda saber que o valor da aposentadoria proporcional corresponde a 70% da aposentadoria, que poderá ser acrescida de 5% por ano de contribuição, ate alcançar o limite de 100%.
Dessa forma, após o magistrado optar pela aposentadoria proporcional, caso ele continue contribuindo para o instituto previdenciário o qual pertence, sua aposentadoria poderá atingir o limite integral, desde que cumpra o período de contribuição necessária.
3.3.2 Aposentadoria Integral
A aposentadoria integral é o cumprimento dos requisitos mínimos necessários para a concessão da aposentadoria, sendo necessário o atingimento da idade mínima juntamente com o tempo de contribuição.
Porém as pessoas que já possuem 35 anos de serviço (homem) e 30 anos de serviço (mulher) podem requerer a aposentadoria integral a qualquer momento, desde que se homens possuam 53 anos e se mulher possuam 48 anos, e que contribuam por um período adicional de 20% para atingir o período mínimo necessário. Tendo em vista que adquiriram esse direito com o advento da Emenda Constitucional n° 20/98.
A aposentadoria integral por tempo de contribuição inicia-se a partir do afastamento do magistrado de suas funções ou quando apresentar o requerimento.
A renda mensal da referida aposentadoria será de 100% do salário do benefício, calculado na forma do § 9° do artigo 32 do decreto n°. 3.048/99.
Atualmente, essa situação é reconhecida pelo INSS, e foi adotada pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federal, conforme se observa o julgado:
"PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. ART. 201, § 7°, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGRAS PERMANENTES. DESNECESSIDADE DE IMPLEMENTO CONCOMITANTE DE REQUISITO ETÁRIO. EXIGÊNCIA ADSTRITA ÀS REGRAS DE TRANSIÇÃO PREVISTAS NO ART. 9° DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98. PROVIMENTO DO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS À TURMA RECURSAL A FIM DE APRECIAR O RECURSO INOMINADO DO AUTOR QUANTO AO VALOR LIMITE DA REQUISIÇÃO DE PAGAMENTO. (TNU. PU n. 200451510235557. Relator Juiz Federal Edilson Pereira Nobre Júnior. DJ de 15.5.2008).
Desse modo, se o magistrado já tinha adquirido o direito de aposentadoria integral antes da Emenda Constitucional 20/98, este direito prevalecerá. Entretanto, os magistrados que só vieram a adquirir esse direito após a aprovação da emenda, precisarão acumulativamente preencher os seguintes requisitos: possuir sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher.
4 PROCESSO ADMINISTRATIVO
Segundo Hely Lopes Meirelles, é o meio utilizado pela Administração Pública para controlar as condutas de seus agentes e solucionar as controvérsias dos administrados que recebe o nome de Processo Administrativo.
Processo é o conjunto de atos coordenados para a obtenção de uma decisão sobre um conflito de interesses, onde houver a necessidade de buscar auxílio no âmbito judicial ou administrativo, e procedimento é a forma como se procede o processo, ou seja, como se realiza o mesmo.
O processo administrativo pode ser instaurado mediante a provocação do interessado ou através da iniciativa da própria Administração.
Não se pode confundir processo com procedimento. O primeiro diz respeito a um instrumento indispensável para o exercício da função administrativa, uma vez que todos os atos que a Administração Pública realiza necessitam de instrução, preparação e fundamentação, obedecendo ao princípio da legalidade, que diz que a Administração Pública tem o dever de executar tudo o que a lei determina.
Já o procedimento é o conjunto de formalidades para praticar certos atos administrativos, o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo, havendo uma sucessão de atos preparatórios precedentes a prática do ato final.
O Processo Administrativo possui quatro modalidades de realização que são: processo de expediente, processo de outorga, processo de controle e o processo punitivo. Dentre as modalidades, o mesmo possui três fases no desenvolvimento que será: instauração, instrução e a decisão.
4.1 MODALIDADES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Segundo Hely Lopes Meirelles, há que se falar que existem quatro modalidades de processo administrativo: processo de expediente, processo de outorga, processo de controle e o processo punitivo.
Processo de expediente é o nome que se dá a todas as autuações tramitadas na Administração Pública, a própria Administração, através de seus órgãos faz permanecer a vontade concreta da lei, ou por provocação do interessado, tendo em vista a concretização da finalidade estatal.
Este procedimento, não gera e nem altera qualquer interesse da administração ou de seus servidores, é causado por desvios de rotina ou objetivado por omissão de algum servidor.
Já o processo de outorga se desenvolve perante um órgão cercado de garantias, dentre elas a independência e a imparcialidade, é aquele em que se pleiteia um direito perante a Administração. Tem rito especial, e deve se dar a oportunidade de defesa ao servidor, sob pena de nulidade de uma decisão final.
A decisão final se torna irretratável pela Administração Pública, pois gera um direito ao beneficiário, exceto nos casos de atos precários que poderão ser suprimidos a qualquer tempo, desde que haja execução de algum ato ilegal, ou ainda por interesse público que poderá pedir a revogação da outorga.
Há também o processo de controle que não tem como função a imputação de pena, mas sim a apuração de atos infracionais cometidos pelos servidores, para que venham ser punidos futuramente, caso haja a necessidade.
Esse processo é dotado de rito próprio, e quando nele houver qualquer irregularidade que seja cabível de punição, deverá existir o contraditório e a ampla defesa ao acusado, sob pena de invalidade do processo.
Enquanto no processo punitivo, também conhecido como processo disciplinar, como o próprio termo determina, é a imposição de uma penalidade ao servidor que tenha infringido a lei ou regulamento, cabendo ao interessado o direito ao contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade.
Este processo poderá ser realizado por um representante da Administração ou por uma comissão de inquérito. Aqui, deverão ser aplicadas somente as sanções administrativas, uma vez que a Administração não é competente para aplicar as sanções decorrentes do código penal.
Desse modo, a aplicação da aposentadoria compulsória como pena aos magistrados, decorre de um processo administrativo disciplinar, que é proveniente da falta de decoro e da prática de atos de improbidade administrativa, apurados pelo processo de controle e posteriormente, é feita a aplicação da aposentadoria compulsória como pena aos magistrados, através do processo punitivo.
4.2 FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
As fases do Processo Administrativo são: Instauração, Instrução e Decisão.
Quanto à instauração, ela pode ser de ofício ou a pedido do interessado, e consiste na apresentação por escrito dos fatos e indicação do direito que ensejam o processo. O essencial é que a peça inicial do processo descreva o objeto da controvérsia e permita a plenitude da defesa.
No que diz respeito à instrução, essa é a fase mais importante do processo administrativo, ela é que leva a instauração do processo.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a lei contém o princípio da oficialidade, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias, de forma que:
(...) veda provas obtidas por meios ilícitos, atribui ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído para a instrução e sem prejuízo da aplicação da norma do artigo 37, que atribui ao órgão competente para a instrução do processo o dever de providenciar, de ofício, a obtenção de documentos ou respectivas cópias, quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo.
Prevê também a possibilidade de ser adotada, motivadamente, medida acautelatória, sem a prévia manifestação do interessado, em caso de risco iminente, conforme prevê o artigo 45 da Lei n° 9.784, de 29-1-99.
Resta ainda ressaltar, que os defeitos de instrução que ensejarem na apuração da verdade, pode levar à invalidade do processo ou do julgamento.
Quanto à decisão, a administração possui legalmente o poder-dever de decidir, possuindo prazo de até 30 dias para fazê-lo, onde havendo necessidade motivada, poderá prorrogá-lo por igual período. Essa decisão deverá ser motivada com base na acusação e nas conclusões realizadas a partir de relatórios, elaborados da peça inicial do processo.
É na fase da decisão, que a maioria absoluta dos membros do respectivo Tribunal ou Conselho Nacional de Justiça, através do processo punitivo, decidirão qual penalidade deverá ser aplicada ao magistrado infringente, dentre estas, a aposentadoria compulsória como penalidade aos magistrados.
4.3 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
De acordo com o artigo 41 da Constituição Federal, o processo administrativo disciplinar é obrigatório para a aplicação das penas que impliquem perda do cargo para o servidor público dotado de estabilidade.
A Lei n° 8.112/90, exige a realização desse processo para a aplicação das penas ensejadas pela referida lei, quando for comprovada a ineficiência no desempenho dos encargos que competem aos magistrados.
Ou seja, toda vez que o magistrado ensejar a aplicação de uma penalidade grave, sendo este dotado de vitaliciedade, a instrução de tal penalidade ocorrerá através do processo administrativo disciplinar.
Esse processo é realizado por comissões disciplinares processantes, sistema este que assegura uma maior imparcialidade na instrução do processo, o processo é composto por três fases ora já estudadas.
Entretanto, o processo administrativo disciplinar, deve ser orientado pelos princípios decorrentes do texto constitucional. De maneira que:
"ao se pensar no processo administrativo, tendo como influência direta os estatutos, estes não podem valer de dispositivos que ferem o texto constitucional. A administração pública tem o poder-dever de apurar irregularidades no serviço público, bem como de aplicar as devidas penalidades aos infratores."
O processo administrativo disciplinar tem início com o despacho da autoridade competente, que age ex officio, fundamentado no princípio da oficialidade.
O processo será instaurado por meio de portaria, que deverá constar o nome dos servidores envolvidos, a infração de que são acusados, com descrição dos fatos e indicação dos dispositivos legais infringidos.
A instrução realiza-se em conformidade com os princípios da oficialidade e do contraditório, concluída a instrução deve ser assegurado o direito de vista do processo e a notificação do indiciado para a apresentação de sua defesa.
Terminada a defesa, a comissão deverá apresentar um relatório, no qual deve concluir com proposta de absolvição do indiciado ou aplicação de penalidade.
A fase final é a decisão, concluído o processo, será decidido pela absolvição ou aplicação de penalidade, e estando o indiciado interessado, será cabível o pedido de reconsideração e os recursos hierárquicos.
Destarte, é através do processo administrativo disciplinar, realizado pelo Conselho Nacional de Justiça ou pelos Tribunais os quais pertencem os magistrados, que estes poderão ser punidos por suas ações, podendo ensejar até mesmo a aposentadoria compulsória como aplicação de pena.
5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
No Estado contemporâneo, a Constituição Federal é a norma que regula todo o sistema jurídico do país. Dessa maneira, há que se imaginar um modo de controlar a criação e adequação das demais normas jurídicas, garantindo assim um sistema harmonioso.
O controle de constitucionalidade nasce com essa finalidade, tendo como principal função o juízo de adequação da norma infraconstitucional à norma constitucional, atuando esta última como parâmetro de validade da primeira.
Assim José Afonso da Silva afirma que a constituição é o vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. Nesse sentido, tratando da noção de supremacia material, anota-se que a constituição:
(...) é a lei suprema, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.
Desse modo, a Constituição Federal tem a idéia de supremacia às demais normas, sendo uma constituição rígida o que lhe torna de difícil modificação, necessitando para tal, um processo qualificado. É que determina os deveres do próprio Estado, tornando possível um processo democrático em um Estado de Direito.
Assim sendo, no Brasil há duas espécies de controles constitucionais, o controle difuso e o controle concentrado.
Por fim, resta ressaltar que a existência do controle de constitucionalidade garante a aplicabilidade e a eficaz concretização dos direitos e princípios constitucionais, tendo maior efetividade sobre qualquer outro ato normativo a ela inerente, mantendo a ordem jurídica e social. O que há de ensejar a inconstitucionalidade da aposentadoria compulsória como penalidade aos magistrados, tendo em vista que fere os princípios da igualdade e da moralidade.
5.1 CONTROLE CONCENTRADO
O controle de constitucionalidade surgiu no Brasil por meio de Emenda Constitucional n° 16, de 6-12-1965, que conforme o artigo 102, I, a, da Constituição Federal, diz o seguinte:
O Supremo Tribunal Federal será competente por zelar pela constituição, processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
O controle concentrado é aquele realizado perante um único órgão. Aqui no Brasil, se dá perante o Supremo Tribunal Federal, e tem como finalidade a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo.
Esse controle poderá ser realizado através de uma ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade ou através da arguição de descumprimento de preceito fundamental. Os efeitos a serem gerados por essa declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, será erga omnes e ex tunc, ou seja, os efeitos atingem retroativamente a todos.
Para declarar a Inconstitucionalidade da Aposentadoria Compulsória como penalidade a ser aplicada aos magistrados, o interessado, ou até mesmo o próprio Tribunal ou Conselho Nacional de Justiça, deverá ingressar com uma ação direta de inconstitucionalidade, uma vez que far-se-á uso do controle concentrado de constitucionalidade, devendo tal controle ser realizado somente perante o Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que o conteúdo a ser discutido, versa sobre lei complementar que modifica o teor de alguns dispositivos constitucionais.
5.2 CONTROLE DIFUSO
O controle difuso caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal.
Gilmar Mendes caracteriza o controle difuso pela verificação de uma questão concreta de inconstitucionalidade, de dúvida quanto à incompatibilidade de ato normativo a ser aplicado num caso submetido à apreciação do Poder Judiciário.
Cappelletti resume o sistema de controle descentralizado ou difuso da seguinte maneira:
(...) o controle de constitucionalidade dos países Common Law, denominando-se de descentralizado ou difuso, confiado a todos os tribunais do país. Esses tribunais, em qualquer processo, têm a faculdade e a obrigação de não aplicar a um caso concreto as leis e atos normativos que considerem inconstitucionais. Este controle não acarreta a anulação da lei ou do ato normativo com efeitos erga omnes, aplicando-se somente ao caso concreto em que a norma foi julgada inconstitucional.
No controle difuso, a constitucionalidade da lei, não integra objeto da lide, como ocorre no controle concentrado. Desse modo, é importante ressaltar que no controle difuso a inconstitucionalidade é levantada num processo já em andamento, gerando efeito retroativo somente entre as partes do processo, enquanto no controle concentrado tal declaração gera efeito erga omnes.
Dessa maneira, o controle difuso de constitucionalidade não será objeto de apreciação na ação direta de inconstitucionalidade, que vier a abordar a inconstitucionalidade da aposentadoria compulsória como aplicação de pena aos magistrados.
6 DA INCONSTITUCIONALIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA COMO PENALIDADE DOS MAGISTRADOS
A aposentadoria compulsória como aplicação de pena aos magistrados é um ato administrativo, que poderá ser imputado como pena em um processo administrativo disciplinar, a ser decidido pela maioria dos membros do Tribunal a que pertence o magistrado indiciado ou pela maioria absoluta dos membros do Conselho Nacional de Justiça.
O referido ato, no entanto, é inconstitucional, uma vez que fere os princípios da igualdade e da moralidade.
A Constituição Federal de 1988 prevê em seu artigo 5°, caput, que "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza". Assim sendo, as decisões administrativas não podem privilegiar uma determinada classe de pessoas e/ou servidores e prejudicar outrem, pois estaria ferindo o princípio da igualdade.
É certo dizer que decisões proferidas pela administração pública anseiam por legalidade, devendo também ser sempre amparada pelo princípio da moralidade, princípio este que determina o conjunto de regras e condutas a serem seguidas pela administração.
O magistrado, sendo parte da Administração Pública, assim como a mesma, tem o dever de atuar de forma legal, justa, digna e proba, buscando sempre o bem comum para a sociedade.
Assim sendo, é inconstitucional contemplar os magistrados com decisões privilegiadas, uma vez que, diferentemente de toda a classe de servidores públicos, a imputação da aposentadoria compulsória como penalidade decorrente de um processo administrativo disciplinar, resvala-se no princípio da igualdade com relação a qualquer outro servidor público.
Sendo que a aposentadoria é um direito adquirido dos contribuintes, enquadrando-se os magistrados, através do ato jurídico perfeito conforme determina a "Lei 8.213/91 ? Lei dos Benefícios Previdenciários".
Desse modo, para que os magistrados adquiram o direito de aposentação, este deverá preencher os requisitos mínimos necessários, não podendo a aposentadoria sob espécie alguma decorrer de caráter disciplinar.
Destarte, os magistrados são dotados de garantias constitucionais, dentre estas a vitaliciedade, na qual a perda de seu cargo só pode ser ensejada por decisão transitada em julgado, nada mais justo que o afastamento do magistrado do tribunal ao término do processo administrativo disciplinar.
Não devendo aplicar a este, a aposentadoria compulsória com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, e sim o afastamento das funções de magistrado, para que o este venha a contribuir para a previdência social através do exercício de outra profissão. Tendo em vista, que deverão ser resguardados para tal, os direitos já adquiridos previdenciariamente, para que ao término do cumprimento dos requisitos legais exigidos para aposentar-se, o mesmo possa usufruir de tal direito.
A Constituição Federal determina que os atos de improbidade administrativa, tais como agir de forma contrária aos princípios básicos da administração pública, dentre estes a moralidade, agindo de forma injusta, indigna e ilegal pode acarretar a perda da função pública, penalidade esta também amparada pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional.
Atualmente, há tramitando no Senado Federal, dois Projetos de Emendas Constitucionais, que defendem a modificação do texto constitucional, acrescentando a este a aplicação da perda do cargo como penalidade máxima ao magistrado que agir com improbidade no decoro de suas funções.
No Projeto de Emenda Constitucional n. 89/2003, apresentado através da iniciativa da senadora Ideli Salvatti, reza a modificação dos artigos 93 e 95 da Constituição Federal, ficando da seguinte maneira:
"Art. 1° O artigo 93 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
VIII-A ? O ato de aposentadoria dos magistrados não terá caráter disciplinar;
Art. 2° O artigo 95 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
§ 2° O juiz perderá também o cargo por decisão do tribunal a que estiver vinculado, tomada pelo voto de dois terços do respectivo tribunal, nos casos de:
I ? Infração do disposto no parágrafo anterior;
II ? Procedimento incompatível com o decoro de suas funções;
III ? Recebimento de auxílio ou contribuições de pessoas ou entidades, ressalvadas as exceções previstas em lei."
E há também, tramitando no Senado Federal o Projeto de Emenda Constitucional n. 178/2007, de autoria do deputado federal Raul Jungmann, que dispõe alterações dos artigos 93, 95 e 103 da Constituição Federal, alterando da seguinte forma:
"Art. 1° O artigo 93 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
VI ? A aposentadoria dos magistrados, que em nenhuma hipótese terá caráter disciplinar, bem como a pensão de seus dependentes, observarão o disposto do artigo 40;
Art. 2° O artigo 95 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
§ 1° Aos juízes é vedado, sob pena de perda do cargo:
VI ? Atentar contra a dignidade, a honra e o decoro de suas funções;
Art. 3° O artigo 103-B da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
III ? Receber e conhecer das reclamações contra os membros e órgãos do Poder Judiciário(...),sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a perda de cargo e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa.
O Supremo Tribunal Federal até o presente momento reconheceu um caso no Brasil, e jurisprudencialmente apresenta o seguinte:
QUESTÃO DE ORDEM. DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. MAGISTRADO. CONDENAÇÃO. PERDA DO CARGO COM BASE NO INCISO I DO ART. 92 DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO AO § 6° DO ART. 27 DA LOMAN (QUORUM DE 2/3). INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (LETRA N DO INCISO I DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). O Tribunal, por maioria, resolveu a questão de ordem no sentido de não conhecer do pedido, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Senhor Ministro Marco Aurélio. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal. Plenário, 14.08.2008.
Por fim, após a imputação da perda do cargo ao magistrado, pelo respectivo tribunal ou Conselho Nacional de Justiça, o órgão proferidor da decisão deverá apresentá-la ao Ministério Público, para que este inicie as investigações e denuncie o caso à justiça competente, para que o processo além de ser julgado administrativamente, também seja julgado civil e criminalmente.
6.1 PRINCÍPIOS INERENTES A INCONSTITUCIONALIDADE DA REFERIDA PENALIDADE
Os princípios são diretrizes básicas que organizam e fundamentam a estrutura do ordenamento jurídico.
A Constituição Federal determina que todos os poderes da administração, devem obedecer tanto os preceitos expressos quanto os princípios constitucionais implícitos, sejam da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Desse modo, a Carta Magna expressa o poder e a representatividade de um princípio, cabendo a todos os atos normativos inferiores aos dispostos na Constituição Federal, assim como esta, agir em conformidade com os princípios constitucionais, expressos ou implícitos.
Assim, José Cretella Júnior conceitua princípios como sendo uma ciência com proposições básicas, fundamentais e típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência.
Entre os princípios existem uma hierarquização, que ao ser inseridos a um sistema jurídico constitucional, estes têm a função de representar os valores consagrados de uma sociedade.
Os princípios jurídicos significam os pontos básicos de partida ou de elementos vitais do próprio Direito, dessa maneira, Plácido e Silva afirma que:
(...)nem sempre os princípios se inscrevem nas leis. Mas, porque servem de base ao Direito, são tidos como preceitos fundamentais para a prática do Direito e proteção do mesmo.
Desse modo, fica claro que violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma lei qualquer. Uma vez que, atingir um princípio é violar todo o ordenamento jurídico protegido pela suprema constituição.
Os princípios se distinguem das normas pelo conteúdo e pelos valores a que ele protege, enquanto as regras somente se preocupam com isso em um segundo momento.
Assim, podemos dizer que as regras obrigam, proíbem ou permitem alguma coisa, enquanto os princípios são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas.
Para a melhor compreensão do trabalho, estudar-se-á o princípio fundamental da Igualdade, processualmente conhecido como princípio da Isonomia entre as partes e o princípio da Moralidade, princípio este, especialmente abordado nos assuntos tocantes a Administração Pública.
6.1.1 Princípio da Igualdade
O princípio da igualdade está explícito na Constituição Federal, sendo inclusive mencionado em seu Preâmbulo, tendo força de norma supraconstitucional.
Desse modo, conforme exposto na Carta Magna, todos são iguais perante a lei, sem distinção para qualquer pessoa, garantindo a todos os cidadãos residentes no país a inviolabilidade do direito à igualdade.
Aristóteles vinculou a idéia de igualdade à idéia de justiça, mas, nele, trata-se de igualdade de justiça relativa que dá a cada qual o que é seu, uma igualdade.
Assim diversos doutrinadores reconhecem que os homens são desiguais sob múltiplos aspectos, mas também entende descrevê-los como criaturas iguais, pois, possuem um sistema de características inteligíveis que lhes proporciona aptidão para existir. Dessa maneira, não podemos deixar de reconhecer a igualdade entre os homens.
Todavia, no Direito estrangeiro, faz-se distinção entre o princípio da igualdade perante a lei e o da igualdade na lei, conforme observamos a seguir:
Principio da Igualdade perante a lei, corresponde à obrigação de aplicar as normas jurídicas gerais aos casos concretos, na conformidade com o que elas estabelecem mesmo se delas resultar uma discriminação, o que caracteriza a isonomia puramente formal, enquanto a igualdade na lei exige que, nas normas jurídicas, não haja distinções que não sejam autorizadas pela própria constituição. Enfim, segundo essa doutrina, a igualdade perante a lei seria uma exigência feita a todos aqueles que aplicam as normas jurídicas gerais como àqueles que as aplicam aos casos concretos.
Dessa forma, a igualdade de todos os seres humanos deve ser vista sob dois aspectos: a igualdade material e a igualdade formal.
O que se entende por igualdade material, é que as oportunidades, chances e privilégios deverão ser oferecidos de forma igualitária para todos "os homens, no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, assim como à sujeição de deveres".
Com relação à igualdade formal, o disposto na constituição, afirma que todos são iguais perante a lei. Este dispositivo nos leva a um amplo sentido, diretamente ligado ao preceito do princípio da dignidade da pessoa humana, que determina a isonomia de todos os seres humanos, não podendo ser tratados de forma arbitrária ou vexatória.
Aristóteles afirmou que o princípio da igualdade consistiria em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam.
Por fim, de acordo com a igualdade material, não pode a Constituição Federal tratar os magistrados diferentemente dos servidores públicos, uma vez que ambos são pertencentes à mesma classe regimentar. Assim, há que se declarar a inconstitucionalidade da aposentadoria compulsória como pena aos magistrados, tendo em vista, que tal penalidade fere o Princípio da Igualdade. Devendo, ser aplicada a perda do cargo aos magistrados que comprovadamente agirem com falta de decoro em suas funções, penalidade esta também aplicada aos servidores públicos que vierem a praticá-los.
6.1.2 Princípio da Moralidade
Pelo princípio da moralidade, devemos entender que o administrador público sempre deverá agir de forma legal, justa, conveniente, oportuna e proba, sob pena de invalidade jurídica. O administrador público não está sujeito a uma moral comum, mas sim a uma moral jurídica. Ou seja, não basta ao administrador público cumprir os mandamentos estritamente legais, os seus atos devem se adequar a um padrão ético de conduta seguido pela sociedade.
Essa moralidade jurídica, segundo Hauriou deveria ser entendida do seguinte modo:
um conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da própria Administração, uma vez que ao agente público caberia também distinguir o honesto do desonesto, o legal do ilegal, o justo e o injusto, entre outras coisas. Afinal, como já proclamavam os romanos "nem tudo que é legal é honesto".
A Constituição Federal prevê em seu texto, que qualquer cidadão é competente para propor ação popular para a anulação de ato lesivo à moralidade administrativa.
Destarte, o descumprimento do princípio da moralidade, além de exigir a anulação do ato administrativo que tenha violado tal princípio, pede a imposição de penas mais rigorosas aos magistrados que tenham praticado determinado ato, podendo inclusive até ensejar a perda do cargo do magistrado por agir em descumprimento a tal princípio.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Através do estudo e pesquisa acerca do tema em questão, a saber, o magistrado como qualquer outro servidor público, sendo também considerado como tal, tem o dever de primar pelo bem comum da sociedade, sendo ambos primordiais para o bom desenvolvimento da Administração Pública.
Os magistrados possuem garantias constitucionais, tal qual a vitaliciedade, o que lhes reserva o direito de autonomia plena com relação às funções a ele inerentes, porém, é obrigação do juiz respeitar o princípio da moralidade, devendo agir em consonância com a probidade administrativa.
Como é sabido por todos, esse tema é indiscutivelmente polêmico, após a leitura do trabalho, visualiza-se a percepção da aposentadoria compulsória como sendo uma afronta à sociedade, uma vez que gera indícios de impunidade com relação à infração cometida.
Primeiramente, demonstrou-se que a penalização do magistrado é decorrente de um processo administrativo disciplinar, processo este que deverá ter sua iniciativa realizada pelo respectivo Tribunal a que pertença o magistrado ou por um Órgão Especial, este conhecido como Conselho Nacional de Justiça, órgão responsável pelo controle interno do Poder Judiciário.
Ao decorrer do processo administrativo, o magistrado terá direito ao contraditório e a ampla defesa. A decisão deverá ser proferida pela maioria absoluta dos membros do respectivo Tribunal ou Conselho Nacional de Justiça, sob pena de nulidade.
Posteriormente a enunciação da decisão administrativa, caberá ao Tribunal ou órgão responsável pelo julgamento do processo administrativo disciplinar, oferecer denúncia ao Ministério Público, para que este possa dar continuidade às investigações, vindo o magistrado a responder pelos atos cometidos também nas esferas civil e criminal.
Assim, vale ressaltar que, uma vez que o magistrado incorrer em infrações administrativas graves e for indiciado em um processo administrativo disciplinar, ele deverá ser julgado através do processo administrativo disciplinar e após decisão transitada em julgado, se provada sua culpa, deverá ocorrer o desligamento do magistrado do respectivo tribunal ao qual pertence, sem percepção de proventos, reservando-se a ele, o período já contribuído para a previdência social.
Portanto, nada mais justo que a reforma da Lei Orgânica da Magistratura, juntamente com o efetivo cumprimento de alguns dispositivos constitucionais, dentre estes o da celeridade da tramitação dos processos administrativos contra os próprios integrantes deste poder.
Nesse sentido, além da implantação da celeridade processual, e a concreta efetividade da aplicação das sanções aos magistrados infringentes, ocorrerá o desligamento do mesmo sem percepção de subsídios, nos casos comprovados com a falta de decoro ao exercer as suas funções e improbidade administrativa. Entretanto, após o processo ter sido finalizado com decisão transitada em julgado, que seja aplicada a demissão do magistrado, ou seja, a perda do cargo e não a aposentadoria compulsória como anteriormente vem sendo discutida.
Finalmente, é importante salientar que a citada Lei Orgânica da Magistratura Nacional, fere o Princípio da Igualdade, princípio este considerado por alguns doutrinadores como princípio basilar da administração pública, na defesa de manter um poder creditício, imparcial e competente. Desse modo, há que se declarar a inconstitucionalidade de alguns de seus dispositivos, dentre estes o que trata das penalidades exequíveis aos magistrados, vez que além de ferir o Princípio da Igualdade, também fere o Princípio da Moralidade, sendo este, fundamental ao bom desenvolvimento da Administração Pública e a segurança jurídica da sociedade.
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