A IMPUTABILIDADE PENAL E A REFORMA DA MAIORIDADE PENAL

CENTRO UNIVERSITÁRIO

“ANTÔNIO EUFRÁSIO DE TOLEDO”

FACULDADE DE DIREITO PRESIDENTE PRUDENTE - SP

A IMPUTABILIDADE PENAL E A REFORMA DA MAIORIDADE PENAL

Mariana Velloni

Presidente Prudente/SP

2017

CENTRO UNIVERSITÁRIO

“ANTÔNIO EUFRÁSIO DE TOLEDO”

FACULDADE DE DIREITO PRESIDENTE PRUDENTE – SP

A IMPUTABILIDADE PENAL E A REFORMA DA MAIORIDADE PENAL

Mariana Velloni

Monografia apresentada como requisito parcial de Conclusão de Curso de Direito, sob orientação do Professor Dr. Gilson Sidney Amâncio de Souza.

Presidente Prudente/SP

2017

A IMPUTABILIDADE PENAL E A REFORMA DA MAIORIDADE PENAL

Monografia apresentada como requisito parcial de Conclusão de Curso de Direito, sob orientação do Professor Dr. Gilson Sidney Amâncio de Souza.

Dr. Gilson Sidney Amâncio de Souza (Orientador)

Larissa Costa

Examinador

Sonia Maria D’ Alkmin

Examinador

Presidente Prudente, 5 de junho de 2017.

Dedico este trabalho à minha família, a qual sempre esteve ao meu lado, me cercando de carinho e compreensão.

Agradeço à minha família e amigos pelo apoio incondicional dado no decorrer deste curso. Em especial, meus agradecimentos meu orientador, Prof. Dr.Gilson Amâncio, por me acolher e orientar nesse final de jornada tormentosa do trabalho de monografia.

Enquanto não atravessamos a dor de nossa própria solidão, continuaremos a nos buscar em outras metades. Para viver a dois, antes, é necessário ser um.

Fernando Pessoa

RESUMO

O presente estudo propõe uma reflexão sobre a redução da maioridade penal no Brasil quando já está em votação a PL 171/93 para a punição dos menores infratores quando da pratica de crimes hediondos. No intuito de municiar o leitor quanto as informações básicas do tem ao longo dos tempos, a presente reflexão suscita uma abordagem sobre aspectos históricos na legislação penal do Brasil. Além disso, procura tecer considerações sobre critérios norteadores da imputabilidade penal. Conceituação causas e excludentes de pena e a distinção entre a criança e a adolescente no campo jurídico a menoridade penal a luz da constituição Federal de 1988 e o Estatuo da Criança e Adolescente – ECA. Também, se aponta de maneira resumida, os diversos posicionamentos doutrinários sobre a redução da maioridade penal no Direito Comparado e no Brasil. A metodologia utilizada foi a dedutiva, portanto, através de abordagens teóricas, busca-se discussões e reflexões sobre o tema, objetivando esclarecer qual os motivos que levam os projetos legislativos á modificação e a redução da maioridade penal no País.

Palavras chaves: Imputabilidade; Maioridade Penal, Código Penal; ECA.

ABSTRACT

The present study may be considered as reflection on the reduction of the criminal majority age in Brazil when already it is voting the PL 171/93 for punishment of the children delinquency in causes of hideous crimes. It proposes to find out and to provide to law academics students more concerning about subject throughout doutrinary positions and historical lines. The present reflection excites a boarding on historical aspects in the Brazilian criminal legislation of Brazil. Moreover, it looks for weave the important criteria of the criminal imputability, exculpatory,conceptualization, penalty’s systems and the distinction between child and youngs’s inside legal concepts of criminal minority by Brazilian Federal Constitution and the Statute of child and Adolescent. Also, it points out the diverse doctrinal positioning on the reduction inside Brazilian and overseas jurisprudences about the matter. The used methodology was the deductive one, therefore, throughout theoretical boarding’s, it searches to quarrel and bring up reflections on the subject, objectifying to find out the reasons that take the legislative project to apply for modification and reduction of the criminal majority here in Brazil.

Keywords: Criminal majority age; Imputability; Criminal Law, ECA.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................ 09

1. DA IMPUTABILIDADE PENAL .................................................................. 11

1.1 Da Conceitucao......................................................................................... 11

1.2. Do Momento para Constatação da Imputabilidade .................................. 13

1.3 Dos Sistema para Identificação da Inimputabilidade ................................. 14

2. DA MAIORIDADE PENAL NA LEGISLACAO BRASILEIRA .................... 16

2.1. Dos Aspectos Históricos ........................................................................... 17

2.1.1. Do código Penal do Império ................................................................... 17

2.1.2. Da Lei do Ventre Livre ............................................................................ 18

2.1.3. Do Código Penal de 1890 ....................................................................... 19

2.1.4. Da Consolidação das Leis Penais ........................................................... 21

2.1.5. Do código de Menores de 1927 ............................................................... 22

2.2. Do código penal de 1940 ............................................................................ 23

2.3. Da declaração dos Direitos da criança -ONU .............................................. 25

2.4. Do código de Menores de 1979 .................................................................... 26

2.5. Da declaração dos Direitos da criança – ONU .............................................. 27

2.6. Da constituição Federal de 1988 ................................................................... 27

2.7.Do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA ........................................... 28

3. DA MAIORIDADE PENAL NO DIREITO COMPARADO

4. DAS CORRENTES FAVORAVEIS E CONTRARIAS A REFORMA DA MAIORIADADE PENAL

4.1. Das Correntes Favoráveis a Redução .................................................. 37

4.1.1. Da redução como medida de justiça ................................................... 37

4.1.2. Da criação de um novo sistema carcerário ........................................... 38

4.1.3. Da alteração do art. 228, CF como inconstitucional .............................. 39

4.2. Das correntes Contrarias a Redução ...................................................... 40

4.2.1.Da não contribuição para a diminuição da violência ............................. 40

4.2.2 Da inconveniência diante da falência do sistema carcerário .................. 41

4.2.3. Do art. 228 CF como clausula pétrea ................................................... 42

5 CONSIDERACOES FINAIS .............................................................. 44

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..................................................... 46

INTRODUÇÃO

O trabalho monográfico em questão aborda um dos temas mais polêmicos da atualidade e que tem gerado inúmeras discussões, tanto no meio acadêmico como na mídia, enquanto se busca a segurança da sociedade como um todo no Território Nacional, que se refere à redução da maioridade penal para uma adequação legislativa condizente com o alto grau de criminalidade cometida por crianças e adolescentes, menores de idade perante o texto constitucional.

Na concepção popular vigente, as leis penais devem ser alteradas para a devida adequação ao cenário criminal onde os menores e os adolescentes se mostram bem informados, maduros e cruéis quando da prática do delito, conquanto acobertados pelo manto da inimputabilidade e pela proteção dos grandes cacifes do crime organizado, que mesmo da prisão comandam e aliciam novos infratores para a continuidade das facções criminosas.

É cediço que o adolescente brasileiro menor de dezoito anos, tem plena capacidade para compreender que o crime é um ato ilícito e para se comportar dentro das leis penais brasileiras. Mas, também, sabem que não podem ficar encarcerados pela tenra idade e acabam trocando a escola pelo crime, por vantagem econômica.

Sem prévio juízo de valores, esta pesquisa visa analisar as questões mais críticas do fenômeno da alta criminalidade juvenil, imputabilidade e correntes doutrinárias, favoráveis e contrárias, à redução da maioridade penal. E também a Reforma Legislativa (PL 171/2003) que visa incriminar os adolescentes quando da prática de crime hediondo, já aprovada em junho de 2015.

Na confecção da presente monografia foi utilizada a pesquisa bibliográfica em doutrinas, monografias, artigos científicos, legislação penal vigente, e, principalmente, artigos publicados na Internet, dada à complexidade do tema escolhido que aborda a criminalização dos menores brasileiros (inimputáveis), protegidos pela Constituição Federal até a idade de dezoito anos.

A metodologia utilizada foi a dedutiva, portanto, através de abordagens teóricas, busca-se discussões e reflexões sobre o tema, objetivando esclarecer quais os motivos que levam os projetos legislativos à modificação e redução da maioridade penal no País.

Para uma melhor compreensão acerca da importância da redução da maioridade penal, o presente trabalho apresentará capítulos que abordarão sobre as considerações relevantes sobre a imputabilidade e a redução da maioridade penal, assim como, o comportamento histórico dentro da legislação brasileira quando o tema se trata da responsabilização penal dos menores e adolescentes.

E, ao final, apresenta-se uma breve conclusão da pesquisadora sobre o tema redução da maioridade penal para atender os anseios da população como forma de adequação da lei penal á sociedade, num contexto crivado de problemas sociais, jurídicos e políticos.

DA IMPUTABILIDADE PENAL

A parte geral do Código Penal Brasileiro, antes da entrada em vigor da Lei n. 7.209/1894, cuidava dessa disciplina dentro do título “Da Responsabilidade”, opção muito criticada, pois a responsabilidade penal não é elemento da culpabilidade, e sim sua consequência, dispondo que um sujeito culpável envolvido em um fato típico e lícito deve ser punido pelo Estado. Atualmente, o Título III da Parte Geral do Código Penal cuida nos art. 26 a 28, da imputabilidade penal que é um dos elementos da culpabilidade. (Masson, 2017, p. 509)

1.1. Da Conceituação

Ao adotar a tendência das legislações penalistas modernas, o Código Penal não traz a definição de imputabilidade, limitando-se a descrever as hipóteses de sua inexistência ou ausência, Assim sendo, através de um conceito negativo de imputabilidade, previsto no art. 2, caput, art. 27 e art. 28 § 1º, do Código Penal se pode chegar a inimputabilidade ou semi-imputabilidade, in verbis:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (grifamos)

Na doutrina de Amaro (2007, p.213), o termo imputar vem do latim imputare e significa atribuir a alguém reponsabilidade de algo. Imputar importa em atribuir a alguém, que se presume capaz, a infração de determinada regra penal.

Já, Mirabete (2006, p. 319) ressalta eu o ser humano tem inteligência e liberdade para, deste odo, optar pelo bem ou pelo o mal, o certo ou o errado, assim pode-se atribuir a ele a responsabilidade por atos ilícitos praticados. A essa atribuição denomina-se imputação que pressupõe a culpabilidade.

Para Masson (op. Cit,. P. 508), a inimputabilidade penal constante nos referidos artigos, ainda que indiretamente, traz o conceito imputabilidade: é a capacidade mental inerente ao ser humano de, ao tempo da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato e de se determinar de acordo com esse entendimento. Suas características são definidas por dois elementos que devem estar, simultaneamente, presentes : um intelectivo ( é a integridade biopsíquica, consistente na perfeita saúde mental que permite ao indivíduo o entendimento do caráter ilícito do fato), e, um volitivo (é o domínio da vontade, é dizer , o agente controla e comanda seus impulsos relativos a compreensão do caráter ilícito do fato, determinando-se de acordo com esse entendimento)

O referido autor afirma que, na fala de um desses dois elementos, o agente será tratado como inimputável. Importante ressaltar que, no art. 27, CP, há presunção de imputabilidade peal para todos os maiores de 18 (dezoito) nos de idade, a partir do próprio dia em que completa a maioridade civil ( é critério cronológico)

Para Noronha (op. Cit., 164), a imputabilidade penal é responsabilização, trata-se da obrigação que o agente tem de arcar em decorrência do crime Depende do indivíduo, pois não se ser penalizado pelo fatos criminosos (ser responsabilizado), se não aquele que tem a consciência se sua antijuricidade e quer executá-lo (ser imputável)

Já, Capez (2010, p. 331), conceitua a impossibilidade como a capacidade de entender o caráter ilícito e de determinar-se de acordo com este entendimento. O agente deve ter condições físicas, psicológicas e morais de saber que está realizando um ilícito penal. Mas não é só isso. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sob sua vontade. Assim, a imputabilidade penal significa um conjunto de condições psíquicas ou físicas estabelecidas por lei como indispensáveis pra que um agente possa ser responsabilizado pela violação de uma normal penal

Do Momento para Constatação da Imputabilidade

O art. 26, Caput, CP acima, alega ser inimputável aquele que, era ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, E, exigindo que o sujeito da conduta criminosa para ser imutável, tivesse o discernimento (capacidade de entender) e a vontade de praticar tal infração, pois só dois, os requisitos para o juízo de censurabilidade.

Assim sendo, se no momento da conduta criminosa (ação ou da omissão), faltar um desses requisitos, não há de se falar em juízo de reprovabilidade, pois restara configurada a inimputabilidade do agente.

Considera-se, portanto a imputabilidade ao tempo da ação ou da omissão (pratica da conduta). Qualquer alteração posterior nela não interfere, ou seja, se ao tempo da conduta o réu era imputável, a superveniência de doença mental não altera esse quadro. De tal feita que, o réu deverá ser tratado como imputável limitando-se a nova causa a suspender o processo, até o seu restabelecimento, nos termos do art. 152, caput, do Código de Processo, afirma Masson (op. Cit., p.510).

Ressalta-se que, não basta simplesmente que o agente sofra de alguma deficiência mental, mas também, é preciso que exista prova cabal de compreensão do fato ilícito (pressuposto intelectual e o domínio da sua vontade afirmar que a imputabilidade é a regra e a inimputabilidade, é a exceção.

1.3 Dos Sistemas para Identificação da Inimputabilidade

De acordo com a legislação penal pátria, ao completar 18 (dezoito) anos, do cidadão brasileiro ou estrangeiro que aqui resida, presumidamente, é imputável. Mas, tal presunção é relativa (iuris tantum), pois admite prova em contrário, explica Masson (op.cit., p. 510).

A aferição da inimputabilidade, na doutrina penal, pode ser analisada de acordo com três sistemas ou critérios de avaliação: biológico, psicológico e biopsicológico. São eles:

1) Sistema biológico: basta para a inimputabilidade, a presença de um problema mental, representado por uma doença mental, ou então por desenvolvimento mental incompleto ou retardado. É irrelevante tenha o sujeito, no caso concreto, se mostrado lúcido ao tempo da prática da infração penal para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. O decisivo é o fator biológico, a formação e o desenvolvimento mental do ser humano.

O sistema biológico atribui relevante valor ao laudo pericial, pois se tal parecer apontar problema mental, o Magistrado nada pode fazer, porque a inimputabilidade é presumida de forma absoluta (iuris et de iure). Esse sistema foi adotado no tocante aos menores de 18 anos (CF, art. 228 e CP, art. 27) pelo legislador brasileiro.

2)Sistema psicológico: para esse sistema pouco importa se o indivíduo apresenta ou não alguma deficiência mental. Será inimputável ao se mostrar incapacitado de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. Se inconveniente é abrir especo para desmedido arbítrio do julgador, pois competiria exclusivamente ao Magistrado decidir sobre a imputabilidade do réu. (Masson, op.cit., p 511).

Esse sistema foi adotado pelo legislador penal em relação á embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou forca maior, no art. 28, §1º, CP acima mencionado.

3) Sistema biopsicológico: é a união dos dois sistemas acima analisados (biológico + psicológico). O magistrado deve verificar se o agente tem alguma deficiência mental e se no momento da ação tinha capacidade de autodeterminação, sendo necessária uma análise de causa e consequência através de perícias médicas e psiquiátricas para verificação da imputabilidade e da periculosidade. Esse é o sistema acolhido como regra pelo atual Código Penal, no art. 26, caput.

Resulta da fusão dos dois anteriores: é inimputável quem, ao tempo da conduta, apresenta um problema mental, e, em razão disso, determinar-se de acordo com esse entendimento. Esse sistema conjuga as atuações do magistrado e do perito, sendo que este segundo (perito) trata da questão biológica e aquele (magistrado) da psicológica. A presunção de imputabilidade é relativa (iures tantum): após os 18 anos todos são imputáveis, salvo prova pericial em sentido contrário revelando a presença de capacidade mental deficiente, bem como, o reconhecimento de que, por tal motivo, o agente não tinha o tempo da conduta capacidade para entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. (Masson, op. cit., p. 511)

Importante ressaltar que, os menores de 18 anos, mesmo se emancipados, civilmente, são inimputáveis. Isto porque a capacidade ou incapacidade civil não se confunde com a imputabilidade penal, como já pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF (HC 101.930/MG, de Relatoria da Ministra Carmem Lucia, no julgamento datado de 27.04.2010, e noticiado no informativo 584/STF)

No presente trabalho de monografia, que tem como objetivo, analisar a questão da redução da maioridade penal, o parâmetro basilar será o sistema biológico que trata da menoridade penal de 18 nos na sistemática jurídica brasileira desde o seu passado constitucional até a presente data.

DA MAIORIDADE PENAL NA LEGISLAÇAO BRASILEIRA

Como visto no capitulo 1. dessa pesquisa, em relação a imputabilidade penal dos menores de 18 anos, a legislação brasileira adotou o si tema biológico para a constatação da inimputabilidade, porque este é o preceito constitucional trazido pela Constituição Federal de 1988 que reflete sobre todas as deis regras especiais e infraconstitucionais

Para Mason (op. cit., p. 512), a menoridade penal é a presunção absoluta decorrente do art. 228 da Constituição Federal (são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos as normas da legislação especial) e não admite prova em sentido contrário. Isto porque, tais pessoas independentemente da inteligência, da perspicácia e desenvolvimento mental ou emancipação civil, são inimputáveis pela idade cronológica.

A questão da imputabilidade existe desde os primórdios da história da Humanidade afirma Nagima (2008). Na Roma Antiga, A Lei das XII Tábuas distinguia o delinquente adulto e o impúbere e atenuando a sanção penal do menor. Esse tratamento perdurou por séculos até o advento do Código de Justiniano, quando se alterou as lei romanas e se institui um critério mais objetivo para o tratamento dos menores, criando categorias para infantes (idade até 7 ano eram totalmente isentos de responsabilidade penal) e impúberes (idade entre 7 e 14 ano tinham relativa imputabilidade) e os maiores de 14 anos, embora imputáveis, podiam ter sua pena abrandada.

Denota-se que desde os primórdios tempos da legislação latina romana que inspirou toda a sistemática jurídica positivada no Brasil (Civil Law) já havia a preocupação com a maioridade penal.

E, assim sendo, para um melhor entendimento do fenômeno da menoridade constitucional, a seguir se busca no passado histórico, as legislações que consagraram a adoção do sistema biológico para a constatação da inimputabilidade.

2.1 Dos Aspectos Históricos

2.1.1 Do Código Penal do Império

Em 1830 foi sancionado pelo imperador Dom Pedro I, o 1 Código Penal do Império que fixava a maioridade penal absoluta em 14 (catorze) anos utilizando-se o critério do discernimento para determinação da imputabilidade e responsabilização penal. Os menores abaixo de 07 (sete) anos eram inimputáveis, porém, aqueles entre 07 e 14 anos, caso cometessem delito, conscientemente, eram considerados relativamente imputáveis e enviados para as Casa dos Expostos, por tempo determinado pelo Magistrado, que não podia ultrapassar a idade de 17 ano.

Na lição de Carvalho 1977, p. 313. O Código Criminal de 1830 previa a responsabilidade criminal dos menores em quatro classe distintas: 1) os menores de 14 anos seriam presumidamente irresponsáveis, salvo se provassem terem agido com discernimento; 2) os menores de 14 anos que tivessem agido com discernimento seriam recolhidos as casas de correção pelo tempo que o juiz parecesse, contanto que o recolhimento não excedes a idade de 17 anos; 3 ) os maiores de 14 anos e menores de 17 ano estariam sujeitos as penas de cumplicidade (dois terços daquela cabível aos maiores ) caso o juiz entendesse justo; e, 4) o maior de 17 anos e menor de 21 nos gozaria da atenuante da menoridade. Nada era previsto com relação a questão da reeducação do menor infrator, pois o objetivo principal era o recolhimento dos menores as Casas do Expostos geridas pela igreja com fim de punição.

No código Penal do Império surgiu a primeira regulamentação concernente as faixas etárias para punição dos menores quando da pratica das condutas contrarias as leis da Corte Brasileira quando da adoção do critério do discernimento, logo, todos aqueles que tivessem plena capacidade de autodeterminação estavam penalmente habilitados por seus comportamentos. Previa também o referido código que facultado ao juiz atribuir aos menores infratores com idade de 14 a 17 anos a pena de cumplicidade , que equivalia a 2/3 a pena que caberia a um adulto, e os maiores de 17 anos e menores de 21, eram beneficiados com a atenuante pela maioridade.(Cury et al, 2002, p. 55-57).

Observa-se que, o Código Penal do Império foi a primeira normatização de regras e preceitos criada no Brasil teve como inspiração, o Código Penal da Franca publicado em 1810. O critério utilizado para aferição da culpa era do discernimento e a maioridade penal foi estabelecida aos 14 anos de idade.

2.1.2. Da Lei do Ventre Livre

A Lei do Ventre Livre promulgada em 1871, posteriormente editada, com estabelecida que os filhos de escravas, nascidos a partir de sua vigência seriam considerados livres. Com seus pais continuariam escravos (a abolição veio só em 1888 com a Lei Áurea), havia duas possibilidades para as crianças que nasciam, teoricamente, livres. Poderiam ficar aos cuidados dos senhores (proprietários dos pais) ate os 21 anos de idade ou entregues ao Governo, quando eram encaminhados pela Igreja Católica as Santas Casas de Misericórdia, responsáveis pela proteção assistencial e acolhimento da criança nascidas livres.

É cediço que primeira opção foi a mais escolhida porque os menores ficavam com os pais escravos, e assim, os proprietários podiam utilizar da mão de obra ate os 21 anos de idade.

Sobre essa matéria, um artigo de Antonio Gasparetto Jr (2010), no site História do Brasil, é muito elucidadora:

Na década de 180 surgiu no Brasil a primeira lei coibindo o trabalho escravo, mas que acabou sendo ignorada pelos proprietários de escravos. O choque maior sobre a utilização do trabalho compulsório aconteceria comente em 1845, com a promulgação da lei inglesa Bill Aberdeen, através da qual a Inglaterra se colocava no direito de legislar sobre os navios que realizassem o tráfico negreiro em sentido ao Brasil, e expressamente proibia o comercio escravo no Oceano Atlântico. Como no Brasil tinha relação comercial com a Inglaterra, por causa de sua liderança econômica mundial, teve que atender à solicitação. Todavia, é claro que houve manobras para que a utilização da mão de obra escrava não se encerrasse naquele momento. Nos primeiros anos após a referida lei. O Brasil impactado seriamente, promulgou em 1850 foi promulgada, a Lei Eusébio de Queirós estabelecendo o fim do trafico negreiro. A medida inglesa que gerou a lei brasileira causou a insatisfação de muitos fazendeiros daqui que arrumaram alternativas para conseguir seus trabalhadores escravos através do tráfico interno. Nas décadas seguintes o número de escravos chegados ao Brasil voltou a aumentar substancialmente e voltou á tona o debate em torno d abolição do trabalho escravo. No começo da década de 1870, os Partidos, Liberal e Conservador, debatiam no Parlamento outra medida de extinção do trabalho compulsório até que em 28 de setembro de 1871, o Senado aprovou a Lei n 2040, a Lei do Ventre Livre e posteriormente, alei foi aprovada pelo então, Chefe do Gabinete, Visconde do Rio Branco, membro do Partido Conservador. Por isso, a lei também é conhecida como Lei do Rio Branco. O projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados com 65 votos favoráveis e 45 contrários. A maior parte dos votos contrario estava entre os cafeicultores de São Paulo, Minas Gerais e Rio de Janeiro. A lei do Ventre Livre estabelecia que todo filho escravo nascido a partir da promulgação da nova lei seria livre, gerando uma alteração no mundo do trabalho, todavia, sem criar grandes mudanças na economia ou sociedade. A lei oferecia aos ingênuos, filhos de escravos, duas opções: poderiam ficar com seus senhores ate atingir a maioridade, que era 21anos à época, ou serem entregues ao governo para arriscar a sorte na vida. Quase todos os ingênuos ficavam com seus senhores, estes dispensavam apenas doentes, cegos e deficientes físicos. A criança vivia sob os cuidados do senhor, mas na verdade prestava serviços como de escravos. Como os senhores já não tinham mais a obrigação de sustentar os filhos de escravos, consideravam-nos ate a maioridade como geradores de encargos desnecessários. Quando o individuo atingia a maioridade estava totalmente atrelado as dívidas adquiridas com os senhores por terem investido em seus cuidados. Para apagar essas dividas, os libertos tinham que prestar serviços gratuitos para quitar as contas, o que voltava a ser uma situação de escravidão, (grifamos)

Denota-se que a Lei do Ventre Livre permitia a liberdade para os filhos de escravos, mas vários dispositivos legais permitiam que os proprietários mantivessem os menores e usufruíssem de seus trabalhos até 21 anos.

2.1.3. Do Código Penal de 1890

Após a Proclamação da República, surgiu em 1890, o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil com a publicação do Decreto n 847, em outubro de 1890 fixando a maioridade penal aos 09 (nove) anos de idade e mantinha o critério de discernimento. (Justiniano, 2011)

O código Penal Republicano previa que era irresponsável penalmente, o menor com idade até 09 anos, devendo o maior de 09 anos e menor de 14 anos, submeter-se á avaliação do juiz, pois eram penalmente inimputáveis se comprovada a falta de discernimento. Já, os maiores de 14 anos, eram plenamente imputáveis, repetindo-se a previsão anterior do Código de 1830.

Para Bitencourt (2008, p.132-133), como tudo que se faz apressadamente, este com certeza foi o pior Código Penal da nossa História, ignorando os avanços doutrinários que se faiam sentir em consequência do movimento positivista, bem como, os exemplos de códigos estrangeiros mais recentes. O Código Penal de 1890 apresentava vários defeitos de técnica e aparecendo atrasado em relação á ciência do seu tempo. Suas maiores críticas se referem a fixação da menoridade penal aos 09 anos e ao risco presente na subjetividade do juiz na aplicação da pena sob o manto do critério de discernimento presente nos Códigos de 1830 e 1890.

No referido Código, foi recepcionada a ideia central já contida no Código Penal do Império, prescrevendo o recolhimento do menor infrator (de 9 a 14 anos) aos estabelecimentos disciplinares sem tivessem discernimento, e não podendo esse recolhimento ultrapassar aos 17 anos de idade. Também, a politica criminal da época nas decisões judiciais j abarcava a liberação dos menores ate 14 anos, pela ausência de prisões adequadas e proteção desses dos presos maiores de idade.

Começava aí, a cobrança de uma maior proteção estatal com relação aos Direitos dos Menores, movimento iniciado nos Estados Unidos a partir do caso Anne Marie, in verbis:

No ano de 1896, final do século 19, se deu o chamado “Caso Marie Anne”. Onde uma garotinha nova iorquina com apenas 9 anos de idade, era submetida a violentos maus tratos por parte dos próprios pais biológicos. Tal crueldade, no entanto, se tornou um grande marco histórico para o Direito da Criança. Como na época não existia uma entidade protetora das crianças, mas tão somente, a Sociedade Protetora os Animais de nova Iorque, esta organização decidiu enfrentar os tribunais para tutelar os direitos da garota. O objetivo era defender os direitos da criança, conquanto, bem demonstrado pela Sociedade que, na sua alegação afirmava, se os animais tem direitos e não devem ser maltratados, a garota Marie Anne, enquanto ser criança e cidadã, deveria ser protegida pelo Estado. De tal feita que, a crueldade dos pais biológicos se tornou pública e chegando aos Tribunais, os ianques perceberam a necessidade de uma legislação severa e políticas públicas á criança, até mesmo, para protege-la e afasta-la dos pais agressores. (Carvalho, 2011). (grifamos)

Ao julgar procedente a ação da Sociedade de Proteção de Animais para proteção da menor, em tela, houve uma conscientização ianque que vai afetar, favoravelmente, que teoricamente não eram alcançados pelas leis penais pela privacidade do convívio familiar.

2.1.4. Da Consolidação das Leis Penais

Paralelamente ao surgimento de variados Tribunais de Menores influenciados pela primogenitude do Tribunal de Menores em llinois, nos Estados Unidos em 1899, construía-se pelos penalistas, a Doutrina do Direito do Menor. Esta doutrina teve dois momentos fundamentais para sua formação: a realização do primeiro Congresso Internacional de Menores, realizado em Paris no ano de 1911. Onde se consagrara os princípios do novo direito e a declaração de Genova de Direitos da Criança, adotada pela Liga das Nações, em 1924, o primeiro instrumento internacional a reconhecer a ideia de um direito da criança. Ao analisar as conclusões do Congresso de Paris, política era de suspensão de garantias (principio da legalidade, por exemplo) para efetivar uma proteção aos menores. Ou seja, em nome do combate a um mal (não diferenciação entre adultos e crianças) surgia o caráter tutelar da justiça de menores, consagrando o aviltante binômio carência/delinquência, com suposta figura de um juiz investido de todas as prerrogativas do pater familiae. E assim, os fundamentos da Doutrina da situação Irregular foram lançados. O binômio carência/delinquência, marcante da logica operativa desse sistema, foi o fundamento das primeiras legislações brasileiras em relação ao menor infrator, afirma Garcia Mendez (2000 apud Wikipédia, 2017)’

No Brasil o caminho político para regulamentação da situação dos menores surgiu com a Lei n 4.242, de janeiro de 1921, promulgada pelo Presidente Epitácio Pessoa, que em seu art. 3, autorizava a criação de um serviço de assistência e proteção a infância abandonada e delinquente.

A referida lei abandonou o sistema de discernimento vigente desde o Código Penal da Republica de 1890 e estabeleceu um critério puramente objetivo de imputabilidade penal, ao prever em seu art. 30, §16, a exclusão de qualquer processo penal de menores que não tivessem completado quatorze anos de idade. Posteriormente, veio o Decreto n. 22.213, em dezembro de 1922, que ficou conhecido como a Consolidação das Leis Penais, consagrando formalmente sem seu art.27, §1º, que eram considerados criminosos e menores de 14 anos.

Efetivamente, as primeiras normas de Assistência Social, visando a proteção dos menores abandonados e delinquentes, surgiram no ano seguinte. Já, no final de 1923, a Justiça do Distrito Federal, na idade do Rio de Janeiro, inclui a figura do Juiz de Menores na administração da Justiça, tendo o Dr. Mello Mattos, como o primeiro juiz de Menores da América Latina.

A primeira vez que nosso País optou por estabelecer em 18 (dezoito) anos a idade penal, foi em 1926, através do Decreto Legislativo de 1º de dezembro do referido ano, afirma Justiniano (2011)

2.1.5. Do Código de Menores de 1927

Como já mencionado, em razão do binômio carência/delinquência, alguns equívocos surgiram como a necessidade de se fazer a distinção entre o menor abandonado e o menor infrator, através de um critério objetivo. Entendia-se que os menores de 14 anos eram inimputáveis penalmente, sem levar em consideração o elemento subjetivo e seu discernimento.

Em 1927, com o decreto n. 17. 943-A, nasceu o Código de Menores, que também conhecido como Código Mello Matos que regulamentava a situação do menor abandonado ou infrator entre 14 e 18 anos,

Contudo, o referido Código de Menores de Mello Mattos já nascei contaminado pela Doutrina do Direito Penal do Menor e em nada beneficiava os menores infratores entre 14 e 18 anos, empregando uma espécie paralela de ordenamento jurídico penal.

Ou seja, estabelecia que o menor abandonado ou delinquente, menor de 18 (dezoito) anos ficaria submetido ao regime por este Código, eximindo o menor de 14 (catorze) anos de qualquer processo penal, mas submetia o maior de 14 e menor de 18, a um processo penal especial.

Para Rizzini (2000, p.28), o Código de Menores, muito sabiamente considera no artigo 68, como agindo sempre sem discernimento e irresponsável, o menor de 14 anos de idade. De fato, é matéria que não sofre contestação, a falta de capacidade de imputação de menor dessa idade. Até 14 anos, o indivíduo não tem pelo desenvolvimento psíquico para que se possa ser responsabiliza-lo pelos delitos que cometer. A capacidade de imputação escreve Regis (Pécis de Psychiatrie) donde decorre a responsabilidade penal é como dizem Krafft-Ebing e Remond, o estado em que se encontra o indivíduo que é capaz de escolher entre a execução e não a execução de um ato qualificado criminoso e a de tomar uma resolução em um ou outro sentido. E, os mas ardorosos partidários do livre arbítrio, não se animam a atribuí-lo a uma criança de menos de 14 anos.

Ao propor a regulamentação de medidas de proteção, englobando a assistência, o legislador escolheu um caminho que ultrapassava em muito as fronteiras do jurídico. O que o impulsionava era resolver o problema dos menores, prevendo todos os possíveis detalhes e exercendo firme controle sobre os menores, por mecanismos de tutela, guarda, vigilância, reeducação, reabilitação preservação, reforma e educação, afirma a autora supracitada.

Denota-se visível no Código de Menores, um teor protecionista e a intenção de controlar as crianças jovens pobres através de um trabalho conjunto entre Judiciário e Assistência Social, constituindo novo mecanismo de intervenção sobre a população pobre não necessariamente delinquente.

2.2 Do Código Penal de 1940

É notório que o Código Penal de 1940 foi baseado na imaturidade do menor. Os menores de 18 anos, considerados imaturos, não eram penalmente imputáveis e não poderiam ser responsabilizados criminalmente, cabendo-lhes apenas, pena corretiva em legislação específica. E assim, os menores de 18 anos, abandonado ou infrator, eram levados aos reformatórios, sem distinção alguma.

Posteriormente, durante a Era Vargas (1942) foi criado o Serviço de Assistência aos Menores (SAM), um órgão do Ministério da Justiça que funcionava como o Sistema Penitenciário Geral para aqueles considerados legalmente menores de idade, ou seja, visava corrigir e punir o menor infrator. Mas, ainda não havia uma distinção entre os menores infratores e os abandonados que continuavam sendo acolhidos numa mesma instituição.

Para Justiniano (2011) não era feita separação entre o menor abandonado e o menor infrator no denominado Código Penal Brasileiro de 1940, onde o legislador optou pela manutenção da maioridade penal aos 18 anos, baseado puramente em um critério biológico e de política criminal, reservando aos menores de dezoito anos a possibilidade de aplicação de uma legislação especial.

Através do Decreto-Lei n. 2.035, de 27 de fevereiro de 1940, foi concebida uma Justiça de Menores no Brasil, estabelecendo as funções do Juiz e do Curador de Menores, tendo como inspiração humanitária do século XIX e como base a ideia de salvar a criança como forma de melhor o Brasil. Identifica-se na criança, filha da pobreza, um importante elemento de transformação social, de acordo com o projeto político da época, o que justifica e legitima uma série de medidas repressivas impostas sob a forma de assistência aos pobres, leciona Rizzini (op. cit., p. 38).

Posteriormente, durante a Era Vargas (1942) foi criado o Serviço de Assistência aos Menores (SAM), um órgão do Ministério da Justiça que funcionava como o Sistema Penitenciário Geral para aqueles considerados legalmente menores de idade, ou seja, visava corrigir e punir menor infrator. Mas, ainda não havia uma distinção entre os menores infratores e os abandonados que continuavam sendo acolhidos numa mesma instituição.

Para a promotora da Infância e Juventude do Estado do Rio Grane do Sul, Dra. Janine Borges Soares, é imperioso explicar que:

A terceira Constituição Federal do Brasil, promulgada em 10 de novembro de 1937 inaugurou o Estado Novo. Na Ditadura Vargas, refletindo as lutas pelo Diretos Humanos vigente naquela e trazendo implícita a conotação jurídica do problema dos menores, que vai propiciar um maior espaço para a caracterização de cunho social da infância e da juventude. O Serviço será parte integrante dos programas de bem estar e da legislação dos anos 40, podendo-se destacar a criação do Conselho Nacional de Serviço Social (1938), que instaurou serviços públicos com o objetivo de suprir deficiências ou sofrimentos causados pela pobreza e miséria e o Decreto- Lei n. 3.799, de 1941, que criou o Serviço de Assistência ao Menor (SAM), destinado a atuar junto aos menores desvalidos e delinquentes. Este último foi o embrião do que mais tarde seria a FUNABEM, berço da FEBEM (atual Fundação CASA). Em 1943, foi formada uma comissão revisora do Código de Menores que acabou criando o Departamento Nacional da criança, e posteriormente chegou ao entendimento de que o novo Código de Menores deveria ter caráter social, e não essencialmente jurídico, pois entendiam que o problema da criança era principalmente de assistência. Contudo, o problema dos menores abandonados e da delinquência juvenil seguia sendo um grande desafio, e embora fosse uma questão reconhecidamente de cunho social, permanecia a ideia de que cabia ao setor jurídico resolve-la. (Soares, 2009). (grifamos)

É certo que, que seguimos a perspectiva tutelar vigente naquela época, o Código Penal de 1940 inovou ao fixar a imputabilidade penal aos 18 anos de idade adotando o critério puramente biológico para responsabilização dos menores, e assim, diferenciando a condição de presumida inimputabilidade de forma absoluta (iuris et de iure).

2.3. Da Declaração dos Direitos da Criança – ONU

A Declaração do Direitos da criança, editada em 1959, pela Assembleia da Organização das Nações Unidas – ONU foi um dos marcos na busca de legislação específica de proteção as crianças.

Seu objetivo central era a elaboração de legislação especifica para que o menor e o adolescente pudessem ter garantidos seus direitos, e ao mesmo tempo, que s leis estivessem eficácia e corrigissem os enganos cometidos pelas legislações anteriores, que tratavam de carência e delinquência como situações semelhantes.

Somente em 1964, surgiu a lei que estabelecia a Política Nacional de Bem Estar do Menor, instituindo a criança de órgãos executores uniformes em conteúdo,

gestão e método para abrigar os menores infratores. Surgiam, também, a FUNABEM (órgão nacional) e as FEBEM (órgão estadual, atual FUNDACAO CASA).

2.4. Do Código de Menores de 1979

O Código de Menores de 1979, (Lei n. 6.697/79), trouxe para a legislação jurídica brasileira, a Doutrina da Situação Irregular, instituindo que, o menor pode ser objeto da legislação somente quando estiver socialmente abandonado, no seu art. 2, in verbis:.

Art. 2º Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor:

I - privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de:

a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável;

b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las;

Il - vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável;

III - em perigo moral, devido a:

a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes;

b) exploração em atividade contrária aos bons costumes;

IV - privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável;

V - Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária;

VI - autor de infração penal.

Em detalhada análise desta lei, fica evidente que o menor negligenciado, abandonado, ou vítima de maus tratos era equiparado aquele que cometeu uma infração penal. Ou seja, não importava se cometera algum ilícito ou se fora vítima da sociedade ou da própria família, eram tratados da mesma forma. Contudo, o novo princípio da Doutrina da Proteção Integral trouxe um paradigma que cumpre uma função hermenêutica dentro dos limites do próprio direito á infância e adolescência. E, assim, ao mesmo tempo que permitia interpretar, sistematicamente suas disposições, reconhecia o caráter integral dos direitos da infância.

2.5. Da Constituição Federal de 1988

Em 1988, entrou em vigor a nova Constituição Federal do Brasil que trouxe em seu corpo como garantia fundamental, a inimputabilidade penal do menor de 18 anos, recepcionando o Código Penal e 1940 e a sua Reforma de 1984. A nova ordem pátria traz no seu era. 228, a disposição expressa acerca da inimputabilidade dos menores de 18 anos, a saber:

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos as normas de legislação especial.

Assim então, tem-se uma disposição constitucional e expressa da garantia da imputabilidade aos menores de 18 anos, tendo-se em vista que o artigo supracitado impõe um limite ao jus puniendi do Estado, e evidenciando-se sua característica de direito fundamental. Trata-se de cláusula pétrea e imutável por Emenda Constitucional ou outra lei especial.

Salienta Alves (2005,p. 132) que a Constituição Federal de 1988, mesmo sendo anterior á Convenção dos Direitos da Criança, fez uso como fonte do projeto da normativa internacional, e, resumiu os preceitos que, posteriormente, seriam utilizados pela Organização das Nações Unidas- ONU. Relata, ainda, o autor, que a sistemática jurídica penal deve se adequar ás liberdades, garantias e direitos citados que constam da lei fundamental. E, como o art. 27 do Código Penal, já prescrevia que os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis e sujeitos ás normas estabelecidas na legislação especial, por sua vez, a Constituição Federal, consagrou a proteção dos direitos e garantias das crianças e adolescentes, trazendo princípios que se converteram em diretrizes de lei superveniente, tal como, o Estatuto da Criança e do Adolescente ECA, como se verá a seguir.

Como garantia fundamental e individual, a Constituição Federal de 1988 acabou pro chancelar a imputabilidade dos menores de18 (dezoito) anos, e ficando assegurada ao infrator menor, a proteção constitucional de não sofrer a persecução penal por parte do Estado.

Logo se reafirma aqui, a presunção de inimputabilidade é absoluta no art. 228 da Constituição Federal, trata-se de cláusula e não admite prova em sentido contrario

2.6. Do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA

A lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA) revogou o Código de Menores de 1979, tendo em vista a impossibilidade de permanência de sua vigência após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Essa lei, trazendo do Código anterior, e adota uma visão mais ampla, conquanto, entendendo que o menor necessita de proteção e é uma garantia constitucional.

As normas do Estatuto, suprindo as deficiências das legislações anteriores que dispunham sobre os menores e adolescentes brasileiros (de 1927 e 1979), fala sobre medidas socioeducativas sem caráter punitivo que fortalecem a possibilidade de recuperação dos menores infratores que ainda se encontram em desenvolvimento físico, psíquico e social. Sua aplicação contempla as crianças de até 12 anos de idade, aos adolescentes entre 12 e 18 anos e, nos casos expressos, os adultos entre 18 e 21 anos de idade.

De tal feita que no seu artigo 1º, consagrou a adoção da Doutrina da Proteção Integral (art. 1, ECA: Esta Lei dispõe sobre a proteção integral á criança e ao adolescente), prestigiando as regras internacionais e buscando a humanização na esfera do direito da criança e do adolescente,

No seu art. 104, o ECA dispõe expressamente que a idade de maioridade penal vigente no ordenamento pátrio é de 18 anos completos e, nos artigos seguintes, traz a garantia do devido processo legal aos menores infratores, in verbis:

Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato. (grifamos)

Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA institui, assim, a responsabilidade penal a partir dos 18 anos, em critérios políticos que se articulam a um processo de maturação neurológica e psicológica do adolescente que depende muito do ambiente social onde se está inserido. Quando da prática de um ato infracional, o adolescente deve responder por isso e o próprio Estatuto traz as medidas alternativas num processo socioeducativo (prestação de serviços á comunidade, liberdade assistida, semi-liberdade, internação provisória e internação por um prazo não superior a três anos).

DA MAIORIDADE PENAL NODIREITO COMPARADO

Conforme observado por Souza (2010) há na doutrina brasileira, diversos argumentos que tentam impedir ou citam a impossibilidade de se reduzir a maioridade penal, sendo que uma das teses mais destacadas refere-se ao fato de que a maioridade penal ser clausula pétrea imutável por Emenda Constitucional.

Para uma melhor visualização da questão da maioridade penal, pesquisas foram realizadas no site da UNICEF, para comprara as idades e punições de menores em 30 países, conforme se demonstra na tabela abaixo:

Tabela 1. Idade de Responsabilidade Penal Juvenil e de Adultos

Países

Responsabilidade Penal Juvenil

Responsabilidade Penal de Adultos

Observações

Alemanha

18/21

De 18 a 21 anos o sistema alemão admite o que se convencionou chamar de sistema de jovens adultos, no qual mesmo após os 18 anos, depender do estudo do discernimento podem ser aplicadas as regras do Sistema de justiça juvenil. Após os 21 anos a competência é exclusiva da jurisdição penal tradicional

Argentina

O sistema Argentino é Tutelar. A Lei N. 23.849 e o art. 75 da Costitución de la Nación Argentina determinam que, a partir dos 16 anos, adolescentes podem ser privados de sua liberdade se cometem delitos e podem ser internados em alcaidias ou penitenciárias.

Argélia

Dos 13 aos 16 anos, o adolescente está sujeito a uma sanção educativa e como exceção a uma pena atenuada a depender de uma análise psicossocial. Dos 16 aos 18, há uma responsabilidade especial atenuada.

Áustria

O Sistema Austríaco prevê até aos 19 anos a aplicação da Lei de Justiça Juvenil (JGG). Dos 19 aos 21 anos as penas são atenuadas.

Bélgica

16/18

O Sistema Belga é tutelar e portanto não admite responsabilidade abaixo dos 18 anos. Porem, a partir dos 16 anos admite-se a revisão da presunção de irresponsabilidade para alguns tipos de delitos, por exemplo, os delitos de trânsito, quando o adolescente poderá ser submetido a um regime de penas.

Brasil

O Art. 104 do Estatuto da criança e do Adolescente determina que são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos ás medidas socioeducativas previstas na Lei

Canadá

14/18

A legislação canadense (Youth Criminal Justice Act/2002) admite que a partir dos 14 anos, nos casos de delitos de extrema gravidade, o adolescente seja julgado pela Justiça comum e venha a receber sanções previstas no Código Criminal, porém estabelece que nenhuma sanção aplicada a um adolescente poderá ser mais severa do que aquela aplicada a um adulto pela prática do mesmo crime.

Colômbia

A nova lei colombiana 1098 de 2006, regula um sistema de responsabilidade penal adolescente a partir de 14 anos, no entanto a privação de liberdade somente é admitida aos maiores de 16 anos, exceto nos casos de homicídio doloso, sequestro e extorsão.

Chile

14/16

A Lei de Responsabilidade Penal de Adolescentes chilena define um sistema de responsabilidade dos 14 anos aos 18 anos, sendo em geral os adolescentes somente são responsáveis a partir dos 16 anos. No caso de um adolescente de 14 anos autor de infração penal a responsabilidade será dos Tribunais de Família.

China

14/16

A lei chinesa admite a responsabilidade de adolescentes de 14 anos nos casos de crimes violentos como homicídios, lesões graves internacionais, estupro, roubo, tráfico de drogas, incêndio, explosão, envenenamento, etc. Nos crimes cometidos sem violência, a responsabilidade somente será 16 anos.

Croácia

14/16

No regime croata, o adolescente entre 14 e dezesseis anos é considerado Junior minor, não podendo ser submetido a medidas institucionais/correcionais. Estas somente são impostas na faixa de 16 a 18 anos, quando os adolescentes já são considerados Senior Minor.

Escócia

8/16

16/21

Também se adota como na Alemanha, o sistema de jovens adultos. Até os 21 anos de idade podem ser aplicadas as regras da justiça juvenil.

Espanha

18/21

A Espanha também adota um Sistema de Jovens Adultos com a aplicação da Lei Orgânica 5/2000 para a faixa dos 18 aos 21 anos.

Estados

Unidos

12/16

Na maioria dos Estados do país, adolescentes com mais de 12 anos podem ser submetidos aos mesmos procedimentos dos adultos, inclusive com a imposição de pena de morte ou prisão perpétua. O país não ratificou a Convenção Internacional sobre os Direitos da criança.

Estônia

Sistema de Jovens Adultos até os 20 anos de idade.

Franca

Os adolescentes entre 13 e 18 anos gozam de uma presunção relativa de irresponsabilidade penal. Quando demonstrado o discernimento e fixada a pena, nesta faixa de idade (jeune) haverá uma diminuição obrigatória. Na faixa de idade seguinte (16 a 18) a diminuição fica a critério do juiz.

Grécia

18/21

Sistema de jovens adultos dos 18 anos aos 21 anos, nos mesmos moldes alemães.

Inglaterra

10/15

18/21

Embora a idade de inicio da responsabilidade penal na Inglaterra esteja fixada aos 10 anos, a privação de liberdade somente é admitida após os 15 anos de idade. De 18 a 21 anos, há atenuação das penas aplicadas.

Irlanda

A idade de início da responsabilidade está fixada aos 12 anos, porém a privação de liberdade somente é aplicada a partir dos 15 anos.

Itália

18/21

Sistema de jovens Adultos até 21 anos.

Japão

A Lei Juvenil Japonesa embora possua uma definição delinquência juvenil mais ampla que a maioria dos países, fixa a maioridade penal aos 21 anos.

Países

Baixos

18/21

Sistema de Jovens Adultos até 21 anos.

Paraguai

A lei 2.169 define como

“adolescente” o indivíduo entre 14 e 17 anos. O Código de La Ninez afirma que os adolescentes são penalmente responsáveis, de acordo com as normas de seu livro V.

Polônia

17/18

Sistema de Jovens Adultos até 18 anos.

Portugal

16/21

Sistema de Jovens Adultos até 21 anos.

Romênia

16/18

16/18/21

Sistema de Jovens Adultos.

Rússia

14/16

A responsabilidade fixada aos 14 anos somente incide na prática de delitos graves. Para os demais delitos, a idade é 16 anos.

Suécia

15/18

Sistema de Jovens Adultos até 18 anos.

Suíça

7/15

15/18

Sistema de Jovens Adultos até

18 anos

Turquia

Sistema de Jovens Adultos até 20 anos.

Venezuela

12/14

A lei 5.266/98 incide sobre adolescentes de 12 a 18 anos, porém estabelece diferenciações quanto as sanções aplicáveis para as faixas de 12 a 14 anos e de 14 a 18 anos. Para a primeira, as medidas privativas de liberdade não poderão exceder 02 anos e para a segunda não será superior a 05 anos.

Fonte: UNICEF/2007

Observa-se na Tabela 1. que a concepção de criança e adolescente varia no tempo e no espaço, assim como, a maioridade penal.

Para Afonso (2008) quando se analisa os limites estabelecidos para maioridade penal ao redor do mundo, é possível observar que não há uma idade padrão adotada para a maioridade penal. Cada país escolhe de acordo com seus anseios sociais e necessidades. Porém, não se pode negar que há uma tendência mundial em rebaixar este limite conforme a evolução de cada sociedade.

A título de exemplificação, esse autor comenta sobre Direito Italiano:

São considerados absolutamente incapazes os menores de 14 anos de idade. Os indivíduos que se encontram na região fronteiriça, que abrange os maiores de 14 e menores de 18 são considerados imputáveis desde que tenham total capacidade de entendimento e vontade, mas a pena é diminuída, porque tal sistema é caracterizado por um acentuado exame da personalidade do agente. São averiguados os antecedentes pessoais bem como familiares dos menores, considerando seu aspecto psíquico, físico e ambiental. A sansão tem a finalidade educativa preventiva com grande individualização do tratamento. Outra característica marcante do Direito Italiano é a presença de um juízo especializado chamado de Tribunal de Menores, composto por juízes especializados e leigos, selecionados dentre psiquiatras, antropólogos criminais, biólogos, pedagogos e também psicólogos.

A maioria dos países adota a maioridade penal aos 18 anos, seguindo a Convenção dos Direitos da Criança. Mas, essa idade varia entre 12 e 21 anos.

Nos Estados Unidos, por exemplo, nove estados ianques possuem maioridade penal abaixo dos 18 anos e nos demais, os menores de 18 anos são encaminhados á Justiça Juvenil. Contudo, o sistema penal lá vigente permite que, dependendo da gravidade do crime, adolescentes a partir de 12 anos sejam julgados pela Justiça Comum, inclusive com possibilidade de prisão perpétua ou pena de morte.

Na Alemanha, a responsabilidade penal juvenil começa aos 14 anos, enquanto a responsabilidade penal dos adultos começa aos 18 anos. A diferença é que existe um sistema de jovens adultos para aqueles com idade entre 18 e 21 anos. OU seja, dependendo do nível de discernimento e do grau de escolaridade do jovem infrator, este será enquadrado pela lei juvenil, mesmo já nessa faixa etária.

Percebe-se que nesses dois países, há bem nítida a divisão de criança e jovem, com diferentes formas de responsabilização penal.

DAS CORRENTES FAVORÁVEIS E CONTRÁRIAS Á REDUCAO DA MAIORIDADE PENAL

Com o propósito de reflexão séria sobre a redução da maioridade penal, essa pesquisadora buscou no passado das leis penais até a promulgação do Estatuto da criança e do Adolescente – ECA, correntes doutrinárias favoráveis e contrárias á redução da maioridade penal como remédio para a diminuição da criminalidade praticada pelos menores de 18 anos, hoje no Brasil.

Abaixo, de maneira resumida, estão os seis entendimentos de melhor doutrina sobre as causas que justifiquem tal majoração, três para cada tendência, e, sem entrar no mérito da carência do sistema educacional galopante no Brasil e na superlotação dos presídios do sistema carcerário pátrio.

4.1. Das Correntes Favoráveis á Redução

4.1.1. A redução como medida de justiça

Para Diego Pureza (2015), aos defensores da redução da maioridade penal, pouco importa a análise de perspectiva futura no sentido de se afirmar se seria ou não a solução para a criminalidade brasileira. Isso porque, se valem do seguinte raciocínio: analisando casos concretos, se os personagens entre 16 e 18 anos incompletos possuem capacidade de entendimento e autodeterminação para discernirem o caráter ilícito dos fatos por eles praticados, é justo que sejam responsabilizados adequadamente por suas condutas e resultados com pena. Trata-se da aplicação de um conceito de justiça

Afirma esse mesmo autor que, para esta corrente o ideal seria a aplicação do critério biopsicológico, da mesma forma que é utilizado para os maiores de 18 anos, analisando se o agente, ao tempo da conduta, possuía discernimento para entender o caráter ilícito do fato por ele praticado e que, em caso positivo, seja responsabilizado por crime.’

Na lição de Greco (2023, p. 390), tal presunção, nos dias de hoje, tem gerado revolta na sociedade, que presencia com impressionante frequência, menores de 18 anos praticando toda sorte de injustos penais, valendo-se, até mesmo, da certeza da impunidade que a sua particular condição lhe proporciona, Claravidente que esta corrente anca ao descrédito a política criminal adotada pelo legislador quando da Reforma do Código Penal em 1984, por acreditarem sem mais justa a adoção do sistema biopsicológico para a aferição de imputabilidade dos personagens menores de 18 anos e maiores de 16 anos.

Observa-se que não há base jurídica, mas tão somente a busca da Justiça através de uma lei maior que sobreponha aos ditames do Estatuto da criança e do Adolescente que hoje disciplina as infrações do menor até 18 anos.

4.1.1. A criação de um novo sistema carcerário

Para os adeptos dessa corrente, reduzir a maioridade penal não significaria a colocação de jovens para o cumprimento de pena juntamente com adultos, como tenta fazer crer a corrente anterior. A redução da maioridade penal estaria umbilicalmente ligada á necessidade de um sistema prisional apto a receber agentes condenados ás penas privativas de liberdade entre os 16 e 18 anos incompletos, ao exemplo da divisão carcerária entre homens e mulheres. Sendo assim, a redução não mudaria apenas a baliza para aferição de imputabilidade, mas também alteraria o próprio sistema prisional brasileiro. (Pureza, 2015)

Para esta corrente, explica Diego Pureza (2015), a aplicação das medidas socioeducativas e sanções alternativas previstas no Estatuto da criança e do Adolescente não são adequadas para os casos de mais gravidade como os crimes hediondos praticados por menores, ou seja, não há proporção na aplicação dessas medidas para latrocínios, homicídios, trafico de drogas, estupro. Dentre outros. E, assim, a simples aplicação das medidas previstas no Estatuto aos menores que praticam crimes hediondos acaba por gerar, invariavelmente, um sentimento de revolta na população.

Para Greco (op. cit., p. 390), o argumento de que ao inimputável por imaturidade natural que pratica um ato infracional será aplicada a medida socioeducativa nos termos previstos no Estatuto da criança e do Adolescente (Lei n. 8/069/90), não tem condão de convencer a sociedade, que cada dia pugna pela redução da maioridade penal para os 16 anos.

Denota-se que há boa intenção quanto ao fato de não se buscar um encarceramento coletivo dos menores infratores, mas a inspiração no binarismo sexual (segregação homem e mulher), hoje existente na realidade prisional, é tese temerária e duramente criticada pelos doutrinadores pela não previsão dos homossexuais e transexuais.

4.1.3. A alteração do art. 228, CF não é inconstitucional

Parcela considerável da doutrina entende que a alteração do art. 228, CF não é inconstitucional porque o art. 60, §4º, CF proíbe apenas Emenda Constitucional que busque abolir os direitos e garantias individuais e, a redução da maioridade penal não se trata de subtração de direitos, mas sim uma readequação ao contexto atual do nosso País, pontua Pureza (2015).

Para esse autor, acima referido, a modificação do art. 228 da CF não seria inconstitucional, ao passo que o art. 60, §4º, da Lei Maior estabelece que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais” e, conforme já dito, a redução da maioridade penal aboliria a garantia individual da maioridade penas, mas apenas readequaria a norma do art. 228 aos atuais anseio da sociedade, aplicando de forma eficaz penas para os agentes com idade entre 16 e 18 anos incompletos, com capacidade de entendimento de autodeterminação. Obviamente, a política criminal influenciou a Reforma do Código Penas de 1984 e o legislador Constituinte de 1988, já não é mais a mesma, especialmente pelo aumento do índice de ilícitos penais praticados por menores e pelo avanço dos meios de comunicação que proporcionaram precoce alcance de entendimento e maturidade daqueles que ainda não atingiram a maioridade.

Nesse sentido, vale citar o entendimento de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (apud Pureza, 2015) sobre a expressão “tendente a abolir” do art. 60, §4º, CF:

Essa expressão, vazada no caput do §4º do art.60 da Carta, aponta o verdadeiro sentindo e alcance das chamadas cláusulas pétreas. Da expressão “tendente a abolir” infere-se, com segurança, que nem sempre aprovação de uma emenda á Constituição tratando de uma das matérias arroladas nos incisos do §4º do art. 60 afrontará cláusula pétrea. Somente haverá desrespeito á clausula pétrea, caso a emenda “tenda” a suprimir uma das matérias ali arroladas. O simples fato de uma daquelas matérias serem objetos de emenda não constitui, necessariamente, ofensa á clausula pétrea (expressões, muitas vezes utilizadas pela doutrina e pelos tribunais, tais como como cláusulas de imutabilidade, núcleo imodificável, cláusula de imodificabilidade, intangibilidade absoluta, devem ser compreendidas como verdadeiras hipérboles, cunhadas como o escopo de se enfatizar a importância das matérias que receberam do constituinte originário a especial proteção ora em estudo. Como se disse, o simples fato de uma emenda versar sobre assunto gravado como cláusula pétrea não a torna inconstitucional. É que o texto proíbe tão só emenda “tendente a abolir” as matérias enumeradas no §4º do art. 60 (incisos I a IV). Assim, caso o texto da emenda não restrinja os direitos e garantias individuais, não enfraqueça a forma federativa de Estado, etc., não há que se cogitar ofensa a cláusula pétrea. (grifamos)

Mais uma vez, peca doutrina ao dispor sobre uma possível alteração de cláusula pétrea, como justificativa de mudar o imutável quando o assunto é redução da maioridade penal. Se fosse tão fácil como parece, o assunto ora analisado através da PL 171/93 não estaria pendente de julgamento nas Casas Legislativas desde 1993, portanto, há mais de duas décadas.

4.2. Das Correntes Contrárias à Redução

4.2.1. Não contribuição para a diminuição da violência

Para os adeptos desta corrente, a redução da maioridade penal não será a solução para a diminuição do índice de criminalidade em nosso país. Entendem se tratar de instrumento de manobra para desviar a atenção da população dos verdadeiros problemas que assolam a sociedade. (Pureza, 2015).

Para Diego Pureza, os dados divulgados pela Folha de São Paulo demonstram que os crimes praticados por menores de 18 anos representam porcentagem inferior a 3% (três por cento) se comparados aos crimes praticados por adultos. E, o problema estaria sendo exageradamente aumentado pela mídia que, apresentando fatos isolados, daria a entender que crimes praticados por menores de 18 anos estariam tomando proporções fora de controle.

Atualmente, muito se tem discutido sobre a questão da maioridade penal na sociedade contemporânea brasileira, trata-se de uma problemática social polemica e extremamente difundida pelos meios de comunicação em massa. Simultaneamente se intensifica a discussão a respeito da redução da maioridade penal, só a justificativa da impunidade e da crueldade dos atos infracionais cometidos por crianças e adolescentes. Desconsidera-se que estes são sujeitos de direitos e pessoas em condição peculiar de desenvolvimento, consolidando-se representações sociais e rotulações estigmatizantes. Acrescenta-se a esses argumentos a justificativa de que a prática do ato infracional esta relacionada a proteção regida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, ou seja, dissemina-se sob o senso comum a irresponsabilização do adolescente perante a legislação vigente, na visão de Souza et al (2015).

Diante do exposto, se percebe que no inconsciente popular, em se prendendo os menores infratores, se resolve a criminalidade existente no Brasil do modo que se apresentam na mídia televisiva. Assim sendo, colocam a inimputabilidade no mesmo patamar da impunidade, esquecendo que as medidas socioeducativas e alternativas legais trazidas pelo Eca, respeitam os pactos internacionais ratificados pelo Estado Brasileiro no intuito de respeito aos Direitos das Crianças e observância na Doutrina integral da Proteção instituída

4.2.2. Inconveniência diante da falência do sistema carcerário

Como já afirmado acima, o sistema jurídico penal no Brasil adota o binarismo sexual no sistema prisional, sem a mínima estrutura necessária para recepcionar os homossexuais, transexuais e afins, ainda mais, em se tratando de menores infratores, seria impossível agrupá-los num só local.

Não há como atingir a finalidade ressocializadora da pena colocando jovens de 16 e 17 anos de idade juntamente com adultos, criminosos reiterados e em presídios superlotados. Ao contrário, para os jovens isso seria verdadeira “escola para o crime”. A estrutura prisional do país é uma das piores do mundo. É preciso compreender que há uma enorme falha com relação a isso. Não há, por exemplo, como comparar os índices de criminalidade do Brasil com os índices de países como a Inglaterra, por exemplo, porque a estrutura e o investimento são completamente diversas. A prioridade não seria primordialmente reduzir a maioridade penal, mas sim reestruturar o sistema prisional brasileiro para que, posteriormente, a redução da maioridade penal tenha ao menos aplicação prática. (Pureza, 2015).

É imperioso ressaltar que, é caótica a situação carcerária e que a demanda por investimentos nessa área constante, mas não existe uma preocupação da Administração Pública pela segurança dos presos lá encarcerados. Aprisoes estão lotadas, abrigam mais do dobro de sua capacidade e estão sendo manipuladas pelas facções, são terras de ninguém. Portanto, antes de se discutir a majoração da idade penal, os legisladores deveriam buscar novas políticas públicas para proteção do cidadão que lá está sob o manto da proteção estatal.

4.2.3. O art. 228, CF é cláusula pétrea

Para Pureza (2015), não se cogita discutir que a maioridade penal é clausula pétrea implícita, justamente por estar classificada entre os direitos e garantias fundamentais (art. 228 c/c. art. 60, §4º, IV, da Constituição Federal). Apesar de doutrina favorável equiparar a capacidade estabelecida por outros ramos do direito (Direito Civil, Direito Eleitoral, etc.), levando-se em consideração, a possibilidade de emancipação civil com o casamento ou o direito facultativo de voto aos 16 anos, não se sustenta a tese da redução da maioridade penal. Os defensores da não redução da maioridade penal rechaçam tais argumentos sob o fundamento da não vinculação aos direitos universais de ser votado, bem como, de não obrigatoriedade do voto, além de que o instituto da emancipação não possui status constitucional é de jurisdição voluntária.

Além disso, conforme já dito, ao adotar o critério biológico para determinar a menoridade penal, não significa o mesmo que dizer que o jovem de 16 ano não possui discernimento de compreender o caráter ilícito dos próprios atos, mas sim de fixar um critério objetivo para assegurar a segurança jurídica do País. (Pureza, 2015).

Observa-se que a comparação com outras áreas do direito é justificativa temerária. O art. 228, CF é inconstitucional e como cláusula pétrea, impossível sua majoração para atender o clamor social e encarcerar os menores de 18 anos.

Para essa pesquisadora, totalmente contrária á redução da maioridade penal, é necessário compreender o contexto sociocultural em que os menores infratores estão inseridos (carência, miséria, abandono, etc.) e principalmente, a ausência de políticas educacionais competentes para mantê-los na escola e treina-los em alguma profissão.

É notório o descaso do Estado e da população em geral quando se pergunta como esses infratores serão ressocializados dentro de uma prisão lotada e dominada pelas gangues e facções. Faz parte do sistema, uma vez lá, fatalmente serão reféns dos lideres que lá estão. É um caminho sem volta.

5.CONSIDERACOES FINAIS

A questão da maioridade penal esta novamente em foco no Congresso Nacional, com a possível aprovação da redução da maioridade de 18 para 16 anos no caso de alguns crimes hediondos, inclusive já houve aprovação da PL 71/93 na Câmara dos Deputados, estabelecendo que os maiores de 16 anos que cometam crimes hediondos passem a ser julgados de acordo com o Código Penal e possam ser sujeitos ás mesmas penas dos adultos.

E, contrariando as medidas socioeducativas do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (art. 112 a 125) aplicadas para jovens que já tem idade para ser responsabilizados por uma infração, ou seja, adolescentes com 12 anos a 17 anos de idade, de acordo com a gravidade do delito cometido. A hipótese mais gravosa é a internação, quando os menores infratores ficam no máximo por três anos em centros de recuperação. Para os demais crimes tudo continuará como agora, menores de 18 anos não estarão sujeitos ao Código Penal, e sim ao referido Estatuto.

Ressalta-se evidente que a alteração almejada (alteração de uma cláusula pétrea) para suprir a demanda de segurança pública, é muito temerária. O Brasil é signatário de tratados internacionais que protegem os direitos e garantias fundamentais de todos os cidadãos brasileiros e estrangeiros que aqui residem.

E como tal, deve zelar pela observância e obediência de tais regras. Não é possível penalizar os menores sem prévia lei referendada pelas duas Casas Legislativas, pela complexidade do tema.

É certo que, a sociedade brasileira está evoluindo num ritmo alarmante, principalmente pelos avanços tecnológicos e digitais. Também é certo que o adolescente de 16 anos também já não é o menino de duas décadas atrás. E, que o Estado chamou para si o dever de punir seus cidadãos quando da prática de um crime desde que maiores de 18 anos.

Então, não cabe ao legislador infraconstitucional a feitura de leis para angariar votos a cada novo episódio trazido pela mídia de crimes praticados por menores de 18 anos. As estatísticas da UNICEF apresentam que a maioria dos países desenvolvidos não penaliza seus menores, mas sim aplicam alternativas socioeducativas para que eles possam conviver em sociedade. ‘

É de se concluir, portanto, que é urgente a efetivação das medidas previstas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, na proteção dos menores infratores e na sua ressocialização através da educação. Não será através da penalização dos menores aos 16 anos que a criminalidade vai ser abrandada.

E, longe de se esgotar esse tema envolvente de política criminal, pela complexidade, espera-se trazer à tona uma reflexão mais acadêmica e real da problemática do sistema carcerário brasileiro antes de se levantar uma bandeira diante do clamor social que demanda tal medida.

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