A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE COMO FORMA DE REALIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA

RESUMO

Este projeto de pesquisa visa estabelecer um estudo sobre a função social da posse como um instrumento realizador dos direitos fundamentais, especificamente, o direito fundamental a moradia. Com a delimitação do tema, pudemos perceber que o instituto da posse não modificou em nada o seu conceito e permanece o mesmo desde que foi formulado, entretanto com as mudanças sociais emerge a função social de que este instituto representa na sociedade. Com promulgação da Constituição de 1988, o povo brasileiro ganhou diversos direitos, o direito à moradia foi um deles, contudo, é preciso através da propriedade, se exteriorizar a função social da posse, e os instrumentos de usucapião nesse caso parecem ser os mais eficazes. A pesquisa por ter um cunho exploratório visa nos aproximar do assunto estudado, partindo de uma proposição particular até chegar uma proposição geral, por meio de uma abordagem indutiva.

Palavras-chave: Posse. Função Social. Usucapião. Direito à moradia.

1 INTRODUÇÃO

É importante começarmos qualquer assunto do ramo do direito através da Constituição vigente, pois é nela que o legislador se baseia para a edição das normas. E com o instituto da posse não é diferente. A posse é algo mais antigo que o estudo da própria Constituição, entretanto, é esta quem dá vida àquela através da função social da posse.

Para adentrar no conceito acerca da função social da posse trabalhada no ordenamento jurídico brasileiro, é preciso perpassar antes pela discussão que este tema tem dentro da dogmática jurídica. Podendo isto ser trabalhado quando da conceituação de posse. Além disso, é importante ressaltar o embate travado entre posse e propriedade. E inclusive, a função social de cada uma delas. Deixando claro, desde o começo que nos parece ser inviável se ter propriedade sem posse.

Segundo Rosenvald e Chaves (2015) a função social da posse está omitida dentro do ordenamento jurídico brasileiro, o que leva à interpretação por parte do aplicador da lei no caso concreto ou pela própria lei. Acontecendo principalmente nos casos em que um determinado bem é abandonado por seu proprietário e um possuidor se apodera deste bem. Entretanto como já mencionado acima, as tensões que envolvem posse e propriedade poderão ser resolvidas pela ação de usucapião ou a depender do caso em questão, da ponderação feita pelo magistrado.

O Brasil, apesar de ser um país de vastidão territorial, é marcado pela falta de justa distribuição de terra. A falta de uma legislação eficaz que perfaça uma distribuição de terras e alcance os direitos tutelados em relação à moradia e produção, faz com que haja um desencadeamento de movimentos sociais que buscam a igualdade nessa distribuição. Todavia, se o poder Legislativo não busca atender às solicitações suscitadas por esses movimentos, há o uso dos próprios meios quando das invasões em determinadas propriedades de terra com o intuito de constituir moradia, para exercício do mínimo de vida digna.

Logo, é possível perceber que há um afastamento do poder público nesses casos, por isso é importante buscar meios e propor soluções alternativas que possam ratificar os fundamentos constitucionais previstos na Constituição Brasileira de 1988 em relação à função social da posse para que os que se achem titulares de tal direito possam exercê-lo da melhor maneira possível. Então, o problema que se tem hoje é qual meio é eficaz para que se alcance o direito moradia com fundamento na função social da posse?

2 A CARACTERIZAÇÃO DA POSSE E DA PROPRIEDADE

Ao iniciar o desenvolvimento deste trabalho, é necessário construir um entendimento acerca dos dois institutos basilares para promover a discussão do tema. Ademais, tanto a posse quanto a propriedade tem definições opostas que ao mesmo tempo se complementam. Apresentando funções sociais, que são uma espécie de princípios, para dar uma efetividade ao direito produzido por ambas.

 

2.1 A posse e sua função social

A posse é um instituto bastante antigo no Direito, e é pacificamente tida como um poder físico sobre as coisas e a necessidade que o homem tem de apropriar-se de bens. Fica claro que com o passar dos tempos diversos autores se debruçam acerca deste instituto com o intuito de defini-la e criar uma justificação para a proteção da posse.

Contudo, as teorias que se preocupam em realizar um estudo acerca da posse bebem da fonte criada por Savigny e Ihering. Por serem os precursores da racionalização deste instituto, criaram um entendimento e os autores que vierem em sequencia adotam o entendimento que lhes convém.

A primeira teoria sobre a posse é definida como sendo, subjetiva ou clássica, definida com Friedrich Karl Von Savigny. Para este autor, a posse apresentaria em sua constituição dois elementos essenciais para sua verificação. O corpus que seria o controle material da pessoa sobre a coisa, a própria interação do sujeito sobre o bem, e o animus que seria o elemento volitivo, ou seja, a vontade da pessoa em exercer o seu direito sobre o bem, é o sentir-se dono da coisa. Logo, não bastaria deter a coisa, mas expressar vontade de deter a coisa. (ROSENVALD; CHAVES, 2015, p. 36)

A teoria oposta a essa, é a teoria formulada por Ihering, definindo a posse como o mero exercício da propriedade. Explica o autor que a posse seria o poder de fato, enquanto a propriedade seria o poder de direito sobre a coisa. Em outras palavras, o autor deduz que apenas existe propriedade se existir posse sobre o bem em questão. Na teoria objetiva, há apenas o elemento do corpusestando o elemento animus estaria implícito no poder de fato exercido sobre o bem. (2015, p. 37)

A função social da posse, assim como sua definição, divide-se em duas. Sempre se baseando nos autores basilares do tema. Savigny acreditava que a função social da posse estaria relacionada à proteção das situações fáticas economicamente consolidadas, ou seja, quando houvesse uma mudança repentina na posse advinda de um ato ilícito a função social garantiria a posse ao individuo prejudicado. Já Ihering acredita também numa função social que é usada para garantia e defesa. Destoando, em qual elemento recai essa garantia, enquanto aquele fala de posse, este traz o elemento da propriedade, uma vez que esta se externaliza dentro do conceito de posse. (2015, p. 46)

Rosenvald e Chaves (2015) chamam a atenção do leitor, para que esqueça um pouco das teorias formuladas por esses dois grandes mestres civilistas e vislumbre a posse como um direito autônomo à propriedade e não como mera exteriorização desta. Para que se possa criar um estudo mais refinado acerca da posse.