Introdução

A Constituição Federal, em seu parágrafo 5º do art. 173, tratando dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, adotou a teoria causal do direito penal para estabelecer: “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. , e em seu parágrafo quinto: “...§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.“ A teoria do direito penal oscila entre duas correntes antagônicas: a teoria causal da imputabilidade e a teoria finalística. Pela primeira, a responsabilização penal se dá conforme o resultado da ação humana, independentemente da vontade consciente de alguém de infringir a lei, o que leva a distinguir os crimes em dolosos e culposos, de acordo com a critério subjetivo da caracterização da vontade humana de produzir um resultado lesivo. A outra corrente é a teoria finalística que defende a imputação como decorrência do simples resultado da ação. Hans Welzel, que em primeiro lugar discorreu sobre a prevalência da teoria finalística, considera que todo comportamento do homem possui uma finalidade dirigida por sua vontade, e que ele não pode ser responsabilizado por eventos aos quais não deu causa e nem assumiu os riscos de produzi-los.i Há de se investigar se a sua conduta foi no sentido de produzir um resultado ou o resultado ocorreu em desconformidade com a sua ação consciente. Agride o sentimento de Justiça a penalização criminal de um motorista que dirigindo o seu veículo com toda a precaução acaba se envolvendo em um acidente para o qual não concorreu, ao contrário daquele motorista bêbado que dirigindo o seu veículo nessas condições acaba por produzir um evento danoso a integridade física de terceiros. E, a Lei de Falência e Recuperações, por sua vez, destoando da opção constitucional, adotou a teoria finalística em seus arts. 168 a 188, tratou de estabelecer para o empresário falido a possibilidade de se ver punido criminalmente pela prática de atos ou omissões relativas ao exercício regular da atividade empresarial, com ou sem a sua participação direta, admitindo “a priori” que, na qualidade de responsável pelo funcionamento da pessoa jurídica que titulariza, é também responsável por eventuais ilicitudes praticadas pela pessoa jurídica. O mesmo ocorre na esfera do direito tributário que, nos arts. 131 a 135 do Código Tributário Nacional, prescreve a responsabilidade tributária dos sucessores e de terceiros, que, evidentemente, não participaram da eventual conduta ilícita. O disposto nos arts. 134 e 135: confirmam: “Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;ii VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.”, e, adiante: “Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.” E, o art. 135: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.iii

A inerência do risco na atividade empresarial

Sabemos que a atividade empresarial apresenta riscos na sua prática e que esses riscos são inerentes à atividade, mas, na maioria das previsões legislativas, existe a possibilidade de punição do empreendedor pelo simples fato de não ter tido sucesso no seu empreendimento. Não procura apenas punir a conduta criminosa objetiva, na qual o empresário se utiliza da pessoa jurídica para a prática de delitos comuns ou contra a ordem econômica ou a tributária, mas prevê a punibilidade com fundamento no mal resultado da atividade empresarial, sem se importar com a subjetividade da ação. O denominado Direito Penal Econômico e o Direito Penal Tributário cercam a atividade empresarial prevendo, não a prática de ações ou omissões indesejadas pela ordem jurídica pelo empresário, mas o resultado efetivo dessa atividade. Assim, o empresário é passível de punição quando este age em desconformidade com a legislação empresarial ou contra os termos de seu contrato social ou estatuto; e ao mesmo tempo, igualmente, quando a sua atividade, por melhores que tenham sido a sua intenção, resultaram em prejuízo.

A legislação falimentar

Também a legislação falimentar atual prevê a punição do empresário pelo simples fato de que a sua atividade não logrou êxito, adotando a teoria finalística em seu pior aspecto: a ação é punível de acordo com o resultado aferido, pouco importando se a atividade foi consciente ou decorreu do simples exercício de regular atividade empresarial. Para a legislação falimentar não há nenhum limite entre a ação delituosa e a ação inexitosa. Isto é, aplica a teoria finalista da lei criminal, que pune a atividade pelo seu resultado, sem se importar sobre as suas condicionantes. [...]