RESUMO

Tendo a pesquisa sido focada em saber se o sistema prisional em uma penitenciária é o local mais viável para haver a execução provisória da pena das mulheres gestantes e mães, a hipótese levantada por esta pesquisa é que: A Constituição Federal da República, em seu artigo 5º, inciso L, afirmam que às presas devem ter boas condições para que  possam permanecer com os filhos durante o período de aleitamento. A rigor com o disposto na Constituição Federal, a Lei de Execução Penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, possuem dispositivos que garantem às gestantes, lactantes e mães de filhos menores de 12 anos ,para ficarem em boas condições  nas unidades de regime fechado.

Várias são as previsões legislativas que estão no código penal e na lei de execuções penais que indicam  que as unidades femininas de regime fechado devem dar situações para que as mães possam cuidar dos seus proles, dando assistência, educação, recreação e práticas esportivas, inclusive há dispositivos tratando que os estabelecimentos prisionais que serão destinados as mulheres deverão ser dotados de infantarios, para que as presas possam cuidar de seus proles, inclusive aleitar-los, no mínimo até 6 meses de idade.

Apresentando esses motivos, foi usando o código de processo penal um dispositivo que aduz no sentido de que, a mulher lactante, gestante ou mãe de filhos de até 12 anos, agindo com alguns requisitos, podem usufruir da prisão domiciliar, ou seja,ter sua execução em estabelecimento prisional substituída para cumprir pena em casa, no seu domicílio. Mas, o judiciário, por muitas vezes, anda na contramão do que está disposto no código de processo penal.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA –DIREITO A VIDA –DIREITO DA MULHER

ABSTRACT

Since the research was focused on whether the prison system in a penitentiary is the most viable place for the provisional execution of the sentence of pregnant women and mothers, the hypothesis raised by this research is that: The Federal Constitution of the Republic, in its article 5, item L, state that prisoners must have good conditions so that they can remain with their children during the breastfeeding period. Strictly with the provisions of the Federal Constitution, the Penal Execution Law and the Child and Adolescent Statute, have devices that guarantee pregnant women, nursing mothers and mothers of children under 12 years old, to stay in good conditions in closed regime units. 
There are several legislative provisions that are in the penal code and in the law of penal executions that indicate that female units of closed regime must provide situations so that mothers can take care of their offspring, providing assistance, education, recreation and sports practices, including devices dealing with the fact that the prison establishments that will be destined to women must be endowed with infantry, so that the prisoners can take care of their offspring, including breastfeeding them, at least up to 6 months of age..
Presenting these reasons, using the code of criminal procedure a device that adds that the lactating woman, pregnant woman or mother of children up to 12 years old, acting with some requirements, can enjoy house arrest, that is, have their execution in a substituted prison facility to serve time at home, at home. However, the judiciary, many times, goes against what is provided for in the code of criminal procedure.

DIGNITY OF THE HUMAN PERSON - RIGHT TO LIFE - WOMEN'S RIGHT
 

INTRODUÇÃO

Esse tema tem grande relevância, visto que o número de crimes cometidos por gestantes, lactantes e mães que têm filhos menores de 12 anos vem aumentando, e assim, aumenta também o número de mulheres nestas condições, no sistema prisional, o que fere a sua dignidade quanto pessoa humana. Assim sendo, iniciou-se um debate sobre a importância da prisão domiciliar para afinar o mínimo de direitos às presas grávidas  e aos seus filhos que estão sendo gerados ou que estão em fase de amamentação, o que vem sendo discutido atualmente pelo próprio STF e pelo projeto de lei nº 64/2018. O assunto é de tamanha relevância que foi considerado matéria de repercussão geral.

Embora haja previsão doutrinária, artigos no Código de Processo Penal e julgados no sentido de haver a prisão provisória das mulheres gestantes e mães em estabelecimentos prisionais femininos, percebe-se, diferentemente do que prevê a lei, que o sistema penitenciário feminino não oferece boas condições para que as grávidas possam criar os seus filhos, bem como as lactantes, amamentar os seus filhos. Há um elevado número de gestantes e mães presas em condições desumanas , já que o sistema penal brasileiro não possui condições para assegurar a devida assistência aos filhos de presas, havendo assim uma  desobediencia aos direitos individuais constitucionais. Já há previsão normativa de substituir a prisão no sistema prisional pela prisão domiciliar, desde que as mulheres cumpram com alguns requisitos. A autorização do benefício da prisão domiciliar, pelo STF, assegura os direitos fundamentais das mulheres e salvaguarda os princípios basilares da Constituição Federal.

A maior parte das mulheres que estão presas são mães e o sistema prisional oferece péssimas condições para que a mulher cuide do seu filho. Encarcerar uma mulher que é gestante ou lactante não fere apenas as garantias contitucionais dela, mas também e principalmente os direitos dos seus filhos, os quais se separame perdem  a vivencia  com as mães, pois são separados delas, o que coloca o desenvolvimento da criança em perigo. Enquanto ficam na prisão, tanto as mães como as crianças precisam de tratamentos especiais, o que não é ofertado pelo sistema prisional.

Assim, o STF demonstrou-se no sentido de que mulheres gestantes, puérperas, mães de crianças de até 12 anos incompletos e mães de pessoas com deficiência, acusadas de delitos não violentos, devem responder pelos seus delitos em detenção domiciliar, precisamente para prestar uma maior resguardo aos seus filhos. A prisão preventiva é muito adotada aqui no Brasil, fazendo com que as cadeias fiquem lotadas, violando os direitos humanos, sendo assim, foi mais um motivo que fez com o que a Suprema Corte decidisse pela opção da prisão no sistema cárcerário pela prisão domiciliar,  o que não deixa de ser um encarceramento, o que fomentou existir uma verdadeira “cultura do carcere” no Brasil.

REVISÃO BIBLIOGRÁFICA PRELIMINAR

Os Direitos Humanos passaram a ter eficácia no Brasil com os Tratados e as Convenções Internacionais, porém a Constituição Federal brasileira já traz um leque de direitos fundamentais dos cidadãos. Quanto às normas infraconstitucionais, o direito penal e o direito processual penal, embora tenham caráter preventivo, punitivo e retributivo, devem assegurar aos criminosos e aos suspeitos, seus Direitos Fundamentais, assim como preconiza Azevedo (2005, p. 16):
[...] o direito penal processual, bem como as normas constitucionais, constituem, no âmbito de um Estado de Direito, instrumentos para minimizar e controlar o poder punitivo estatal, visando assegurar os direitos fundamentais do cidadão contra a arbitrariedade e abusos no uso da força por parte do Estado.

Segundo o autor, o papel das matérias jurídicas é diminuir e controlar o poder de punir do Estado contra a arbitrariedade e os abusos de poder perpetrados pelo Estado, a fim de que os direitos individuais dos suspeitos ou condenados  sejam garantidos.
Visto que deve ser assegurado aos criminosos ou suspeitos direitos fundamentais, quando as pessoas do sexo femnino forem encarceradas, elas deve ser tratadas de forma moderada e deve a elas ser oferecido certos direitos, não apenas pelo fato das suas condições femininas, mas para que o sistema prisional se readéque as necessidades femininas, para que possa haver a ressocialização das presas.
Uma vez que houve o aumento do número de pessoas do sexo femninino presas, juntamente com os diferentes gêneros que compõem o sistema penitenciário, tendo contribuído para que existissem  pesquisas e estudos, bem como aumentos de produções normativas para viabilizar e aprimorar a condição feminina no cárcere (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2016a, p. 9)
.Porém, apesar de vários estudos visando aprimorar a condição feminina no cárcere, ainda é degradante a forma como as presidiárias  são submetidas no Sistema Penal brasileiro, e ao invés de o sistema prisional oferecer condições para que as presas sejam resocializadas, existe uma sistema prisional diferente, voltada para preso do sexo masculino, assim como afirma Pimentel:
Se no campo teórico os avanços historiográficos são tímidos, mais frágeis ainda são as políticas públicas especificamente dirigidas para as mulheres encarceradas. Não é equivocado afirmar que, no Brasil, o sistema penal é despreparado para lidar com mulheres que cumprem pena pelo cometimento de crimes. (PIMENTEL, 2013, p.55).

Há um amadorismo do sistema penitenciário brasileiro para lidar com mulheres que cumprem prisões. Se não há um preparo para amparar as detentas do sexo feminino, o que dirá para amparar as detentas juntamente com os seus filhos.
As mulheres grávidas privadas de liberdade precisam de um tratamento adequado para que seus filhos nasçam com saúde, o que não é realizado no sistema prisional. Muitas não têm acompanhamento pré-natal, as comidas não são nutritivas nem balanceadas, o ambiente não é confortável nem salubre, dentre outros fatores. Mesmo que  o direito penal  penal ,processo penal e LEP mencione que no sistema prisional feminino há condições para que as mães fiquem com seus filhos, há um grande abismo entre o que diz a lei e o que ocorre na prática.
Segundo Queiroz (2015, p. 42-43):
 [...] na maioria dos presídios e cadeias públicas, elas [as presidiárias] ficam misturadas com a população carcerária e, quando chega a hora do parto, geralmente alguém leva para o hospital. Já nasceu muita criança dentro do presídio porque a viatura não chegou a tempo, ou porque a polícia se recusou a levar a gestante ao hospital, já que provavelmente não acreditou — ou não se importou — que ela estava com as dores de parto. Aconteceu, em alguns casos [...] de as próprias presas fazerem o parto, ou a enfermeira do presídio.
Pode-se extrair do relato do autor que o presídio não é o melhor local para que a mulher possa ficar com o seu filho, enquanto cumpre pena. Há no Sistema Penitenciário brasileiro uma grande falta de respeito à dignidade das mulheres grávidas que estão presas, já que não há recursos para que possam ter uma gestação de qualidade e são desvalorizadas pelos profissionais da saúde.
Outro ponto relevante é que, devido ao fato de muitos presídios não oferecerem estruturas para que as mulheres presas que estão grávidas possam ter uma gestação de qualidade, são transferidas para outros presídios e acabam ficando distantes da família (KBRUNO; MILITAO, 2014, p.78).
[...] estatisticamente, os homens reclusos costumam receber mais visitas de suas companheiras, mães e filhas, o que reafirma que a mulher continua desempenhando o papel de principal cuidadora da família na sociedade. (KRUNO; MILITAO, 2014, p.78).
Quanto ao nascituo da grávida presa, ele já nasce sofrendo preconceito e já é vítima de um ódio social manifestado pela conduta da sociedade, os quais transferem a raiva que sentem das presidiárias para os seus filhos, como se estes estivessem culpa pelo crime cometido pela mãe, o que influencia negativamente no desenvolvimento da criança, podendo vir a gerar traumas psicológicos e emocionais naquele ser em formação. Assim expõe Queiroz (2015, p. 66):
São inúmeros os estudos que indicam que aspectos psicológicos, emocionais e sociais da criança começam a se delinear dentro da barriga da mãe. Por isso, é imensurável a profundidade dos traumas com que esses bebês nascem. Lembro-me de uma visita à Unidade Materno-Infantil de Ananindeua, no Pará, quando conversava com cerca de vinte mães com seus bebês no colo. Perguntei quem ali havia sido presa grávida e sofrido algum tipo de tortura. A metade delas levantou a mão — e algumas riram um riso amargo.

Analizando o princípio da Pessoalidade da Pena ou da Responsabilidade Pessoal, ver-se que a pena além de atingir a mãe, atinge indiretamente, o seu filho, fato que não pode ocorrer, já que a pena não pode passar da pessoa do condenado, assim como explica Nucci (2017):
“Significa que a punição, em matéria penal, não deve ultrapassar a pessoa do delinquente. Trata-se de outra conquista do direito penal moderno, impedindo que terceiros inocentes e totalmente alheios ao crime possam pagar pelo que não fizeram, nem contribuíram para que fosse realizado. A família do condenado, por exemplo, não deve ser afetada pelo crime cometido.
(...)
A medida exata e justa da punição somente pode concentrar-se na pessoa do autor do ilícito, sem se expandir para outros indivíduos, por mais próximos que sejam ou estejam do criminoso. A pessoalidade do abono ao direito individual é contraposta à justeza da punição é contraposta à justeza da punição do infrator.”

O ambiente carcerário em si já gera vários problemas  mentais, uma vez que carece de atendimentos médicos, os alimentos não são saudáveis e é um ambiente onde tem constantes brigas entre as detentas, dentre outros fatores, prejudicando assim a formação também do feto. Deste modo, a pena privativa de liberdade que foi imposto a mãe atinge diretamente o ser que está em formação, ou aquele que se encontra ainda no ventre materno (VIAFORE, 2005, p. 100).
Analisado todo esse contexto em que as presas  gestantes passam, bem como os seus filhos, foi impetrado o habeas corpus coletivo (HC 143641/SP) por membros do Coletivo de Advogados em Direitos Humanos para beneficiar as detentas gestantes, mães de crianças que estão sobre a sua responsabilidade ou puérperas, que estão em carcere  provisóriamente, a fim de que com base no artigo 319 do Código de Processo Penal, possam cumprir pena em prisão domiciliar (BRASIL, 2018b).
O STF concedeu prisão domiciliar para as detentas grávidas que foram submetidas à prisão preventiva. Ocorre que, a concessão deste benefício foi dada apenas às que se encontram em prisão provisória, não sendo autorizadas às que já foram condenadas.
O projeto de lei 64/2018, impõe em seu artigo 2º, que a progressão de regime para o menos rigor só pode acontecer   as mães julgadas que cumprirem mais de 1/8 (um oitavo) da pena em regime fechado, conforme determinação judicial, além de outros requisitos (BRASIL, 2018a):
 Art. 2º [...]
 I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa;
 II – não tenha cometido crime contra seu filho ou dependente;
 III - tenha cumprido ao menos um oitavo da pena no regime anterior;
 IV - seja primária e tenha bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento;
 V - não tenha integrado organização criminosa.
 Parágrafo único. No caso de não atendimento a qualquer dos requisitos previstos nos incisos I a V ou do cometimento de novo crime doloso ou falta grave após o deferimento do benefício previsto nesta Lei, aplicam-se as regras dispostas no art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal) ou no art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990.


Quanto a prisão domiciliar, Cunha (2018) menciona que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar não deve ocorrer apenas pelo viés humanitário, como também pela falha do sistema penal brasileiro:
“É evidentemente irrazoável avaliar a substituição da prisão preventiva somente pela condição pessoal de quem está preso. O fato de uma mulher presa preventivamente ser gestante ou ter filhos é sem dúvida um fator que agrega alguns cuidados à análise de sua condição processual, mas isso não pode ser o bastante para determinar se ela deve ou não permanecer presa.
(...)
Como se nota, portanto, são situações concretas que justificam o encarceramento prévio à formação da culpa. Essas situações não podem ser simplesmente desconsideradas somente pela condição pessoal de quem deve ser preso. Uma vez constatada a necessidade da prisão imediata, as condições pessoais do sujeito devem ser cotejadas com o interesse geral na manutenção da paz social.”

Todavia, os autor deixa evidente que para a autorização da prisão domiciliar não basta analisar as condições pessoais da mãe, ou seja, sua condição de gestante ou mãe de criança que esteja sob sua responsabilidade, assim, a prisão domiciliar não pode ser dada de forma automática, pois não constitui um direito absoluto e irrestrito da detenta. Para a concessão do benefício deve ser analisado o caso concreto, pois se existirem motivos suficientes para que a prisão preventiva seja mantida, esta será, como por exemplo, nos casos em que se prove  o real perigo  e extrema da suspeita . Caso não seja concedida à substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, a decisão deverá ser fundamentada.


10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


_____. Projeto de Lei do Senado nº 64 de 2018. Altera a Lei de Execução Penal e o Código de Processo Penal para estabelecer requisitos mais flexíveis para progressão de regime e possibilidade de conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar no caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência. Brasília, DF, Senado Federal, 15 maio 2018a. Disponível em: . Acesso em: 08 jun 2018.

_____. Projeto de Lei do Senado nº 64 de 2018. Altera a Lei de Execução Penal e o Código de Processo Penal para estabelecer requisitos mais flexíveis para progressão de regime e possibilidade de conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar no caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência. Brasília, DF, Senado Federal, 15 maio 2018a. Disponível em: . Acesso em: 08 jun 2018.

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AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. Criminalidade e Justiça Penal na América Latina. Revista Sociologias, Porto Alegre, ano 7, n. 13, p. 212-241, jan-jun 2005.

BRASIL, Decreto-Lei n° 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm Acesso em 10 de agosto de 2018.

BRASIL, Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1984. Lei de Execução Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7210compilado.htm. Acesso em 15 de agosto de 2018.
 
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em 10 de agosto de 2018

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Regras de Bangkok - Regras Das Nações Unidas Para O Tratamento De Mulheres Presas E Medidas Não Privativas De Liberdade Para Mulheres Infratoras. 1.ed. Brasília: Conselho Nacional de Justiça, 2016a.

CRUVINEL, Tatiely Vieira. A VIOLAÇãO AOS DIREITOS HUMANOS DAS GESTANTES NO SITEMA PENITENCIáRIO FEMININO BRASILEIRO. Disponível em: https://repositorio.ufu.br/bitstream/123456789/21697/3/ViolacaoDireitosHumanos.pdf. Acesso em: 02 de out. 2019.

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