A APLICAÇÃO DA TEORIA DOS JOGOS AO INSTITUTO DA TRANSAÇÃO PENAL

Eduardo Silva Merçon

Emilio Carlos Murad Filho

SUMÁRIO: Introdução. 1 Teoria dos Jogos. 1.1 O dilema do prisioneiro. 2 Juizados Especiais Criminais. 3 Direito Comparado: breves considerações. 4 A Teoria dos Jogos e sua aplicabilidade na transação penal. Conclusão. Referências.

Palavras-chave: Direito comparado. Juizados Especiais Criminais. Teoria dos Jogos. Transação penal.


RESUMO

O trabalho visa tecer algumas considerações acerca da Teoria dos Jogos, elucidando o seu conceito e relacionando-o ao caso do Dilema do Prisioneiro. Em seguida, abordar-se-á os Juizados Especiais Criminais e suas formas alternativas de solução de conflito. E por fim, será dada uma atenção especial à aplicabilidade da Teoria dos Jogos ao instituto da transação penal.


INTRODUÇÃO

No atual contexto da justiça brasileira, devem se buscar mecanismos mais rápidos e eficientes para a solução dos conflitos.
A teoria dos jogos aplicada aos Juizados Especiais Criminais traz inúmeros benefícios para as negociações. Em especial no que refere à transação, faz com que as partes envolvidas ? autor do litígio e Ministério Público obtenham as melhores soluções. O autor por ser beneficiado com multa ou pena restritiva de direito, e ao Ministério Público por evitar que se instaure um novo processo.
Assim, o trabalho terá como perspectiva, traçar as principais características inerentes à Teoria dos Jogos, será ainda dada uma atenção especial ao caso clássico do Dilema do Prisioneiro, em seguida, ainda que brevemente abordar-se-á os institutos aplicados nos Estados Unidos - Plea Bargaining (ou Sistema Negocial) e Plea Guilty.
E por fim, será demonstrado como a Teoria dos Jogos aplicada à transação penal é importante para solucionar conflitos, agindo como um meio alternativo em busca da justiça, trazendo inúmeros benefícios, em destaque para celeridade e diminuição do número de processos.


1 TEORIA DOS JOGOS

O marco inicial da Teoria dos Jogos ocorreu em 1944, com a publicação do livro Teoria dos Jogos e Comportamento Econômico, dos autores John Von Neumann e Oskar Morgenstern. A ideia inicial dessa teoria era a aplicação da matemática a situações sociais onde os jogadores, agindo de maneira racional, buscavam os resultados maximizadores a partir da situação criada.

A teoria dos jogos é uma teoria matemática criada para se modelar fenômenos que podem ser observados quando dois ou mais "agentes de decisão" interagem entre si. Ela fornece a linguagem para a descrição de processos de decisão conscientes e objetivos envolvendo mais do que um indivıduo. (SARTINI, 2004)

Segundo Carvalho (2007), a teoria dos jogos é definida como "a análise matemática de qualquer situação que envolva um conflito de interesses, com o objetivo de descobrir as melhores opções que, dadas certas condições, devem conduzir ao objetivo desejado por um jogador". Em outras palavras, "a teoria de jogos representa uma forma de modelar problemas que envolvem dois ou mais ?tomadores de decisão?. Não se trata, portanto, de prescrições de como jogar um jogo e sim de mecanismos de análise de conflitos de interesse". (ZUBEN, 2009). Segundo Alecsandra Neri de Almeida (2006), "a teoria dos jogos estuda as escolhas de comportamentos ótimos quando o custo e beneficio de cada opção não é fixo, mas depende, sobretudo, da escolha dos outros indivíduos".
John Nash em 1950 definiu uma noção de equilíbrio para a Teoria dos Jogos,

Representa uma situação em que, em um jogo envolvendo dois ou mais jogadores, nenhum jogador tem a ganhar mudando sua estratégia unilateralmente. Se cada jogador escolheu sua estratégia, e nenhum deles pode se beneficiar apenas pela alteração de sua estratégia enquanto os demais jogadores conservam as deles, então as escolhas estratégicas e as penalizações do jogo configuram um "equilíbrio de Nash". (LIMA, 2008)

O objetivo dessa teoria é estudar o comportamento e a interação entre os indivíduos quanto à expectativa que um tem em relação ao outro. Entretanto, nesse processo de interação, os agentes desconhecem a ação do outro, não sabem os recursos nem a escolha que o outro dispõe.
Essa estratégia na atualidade ultrapassou as barreiras da matemática e economia sendo aplicada nas mais diversas áreas ? computação, biologia, ciências políticas, direito, etc. É justamente na área jurídica, que essa técnica ganhou uma grande importância, nesse sentido, o exemplo clássico para explicar como ocorre a cooperação nos jogos de estratégia é o dilema do prisioneiro.

1.1 O dilema do prisioneiro

Quanto ao dilema do prisioneiro, tem-se, como ponto primordial, o fato de que cada sujeito tem a prerrogativa de delatar o outro, a fim de obter um abrandamento de sua pena, ou até mesmo, a liberdade. O jogo é baseado em vantagens e desvantagens sobre cada decisão.

Dois prisioneiros foram acusados de terem cooperado entre si durante um crime praticado. Os cúmplices encontraram-se aprisionados em celas diferentes, não podendo haver comunicação entre eles. Foi feita uma solicitação de confissão de crime a cada um deles individualmente. Se ambos os prisioneiros confessarem, cada um estará recebendo uma condenação a cinco anos de prisão. Se nenhum dos dois confessar, o julgamento do processo será dificultado, de tal forma que eles poderiam entrar, recebendo uma condenação de dois anos. Por outro lado, se um dos prisioneiros confessar o crime, mas o outro não, aquele que confessou será condenado a apenas um ano de prisão. (PINDYCK apud LIMA, 2008)

Da análise do dilema, a melhor solução para os jogadores seria que nenhum deles confessasse, assim, cada um receberia dois anos de prisão. O problema consiste na dúvida que perpassa a mente dos prisioneiros, o jogo envolve questões relacionadas à confiança e traição.
Relacionando o dilema do prisioneiro à teoria dos jogos, é fácil perceber a sua real contribuição para solução de lides. Nesse interim, é de suma importância estudar a Teoria dos Jogos para aplicá-la na área jurídica, em especial no direito penal e no processo penal. A sua aplicação corrobora para uma diminuição dos processos, uma vez que, as lides são resolvidas através de um acordo, conforme será analisado no tópico 4.

2 JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 98 permitiu a criação de Juizados Especiais Criminais com competência para a conciliação, julgamento e execução pertinentes às infrações penais de menor potencial ofensivo. O Referido artigo foi regulamentado pela Lei n°. 9.099 de 1995 que institui um novo modelo de justiça criminal, passando adotar os seguintes institutos: acordo civil, transação penal e suspensão condicional do processo.
É importante mencionar que o art. 61 Lei n°. 9.099 que definiu como menor potencial ofensivo:

Art. 61 da Lei 9.099/95: consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 02 (dois) anos, cumulada ou não com multa (redação dada pela Lei 11.313 de 2006).

Essa lei foi criada com o intuito de "desafogar" os presídios brasileiros e também para agilizar a solução de lides que norteiam a justiça brasileira. Algumas características inerentes a esse instituto: gratuidade processual em primeira instância; remoção de formalismos inúteis; simplificação do procedimento; introdução dos critérios de oralidade, simplicidade, Informalidade e celeridade; composição pacífica das controvérsias; direção da instrução por juiz leigo; etc.
Nesse interim destacam-se os princípios que orientam os Juizados Especiais Criminais previstos no art. 62 da lei 9.099/95,

Art. 62. O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

Em relação ao princípio da oralidade, Tourinho Neto apud Maciel (2008), predominância da palavra oral sobre a escrita, com objetivo de dar maior agilidade à entrega da prestação jurisdicional, beneficiando, deste modo, o cidadão. No que diz respeito à informalidade há um desapego às formas processuais rígidas, burocráticas. Procurarão o juiz, os conciliadores e os servidores do Juizado evitar ao máximo o formalismo. Sobre a economia processual, pretende-se obter o máximo resultado com o mínimo de emprego possível de atividades processuais.
É importante mencionar que, por ter competência limitada às infrações de menor potencial ofensivo, caso seja julgado nos juizados especiais criminais outras formas de infração, estas serão passíveis de nulidade. Nesse sentido leciona Ada Pellegrini Grinover (1997, p. 70),

Conforme a Lei e a Constituição Federal, a competência dos juizados especiais criminais é definida em razão da matéria, sendo desta forma absoluta, de modo que não é possível julgamento de outras infrações senão estas, do contrário, haveria nulidade absoluta.

Destarte, a criação dos Juizados Especiais, através Lei 9.099/95, representou grande avanço ao ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista adoção de penas alternativas no direito penal e direito processual, contribuindo de maneira significante para a realização da justiça.
Através da transação penal prevista no art. 76 da Lei 9.099/95, os sujeitos podem evitar todo o cansaço proporcionado pelo processo criminal, optando por uma reparação dos danos sofridos pela vítima e por uma aplicação de pena não privativa de liberdade. Em outras palavras, ao se aplicar a teoria dos jogos, faria com que os envolvidos acabassem por optar pela decisão que lhes maximizasse o resultado positivo.

3 DIREITO COMPARADO: breves considerações

No direito comparado, observam-se alguns institutos semelhantes ao juizado especial brasileiro. Dentre eles destacam-se, nos Estados Unidos: Plea Bargaining e Plea Guilty que serão analisados a seguir.

3.1 Plea Bargaining (ou Sistema Negocial) e Plea Guilty

Plea Bargaining com origem no direito anglo-saxão é uma forma de execução da pena, tem como característica a confissão do delito. No momento em que o sujeito assume a culpa, "abre-se a possibilidade de acordo sobre a pena (prisional ou não), acarretando perda de bens, com reparação do dano e ainda de como seria a forma da execução da pena". (FERREIRA, 2007). Em outras palavras, nada mais é que um mecanismo utilizado pelas cortes norte-americanas para a celebração de acordos entre acusação e defesa com o objetivo de se evitar o juízo.

A negociação, é a marca registrada do modelo norte-americano de Justiça criminal, que é conhecido como plea bargaining. Mais de 90% dos delitos (nos EUA) são resolvidos por esse sistema, que permite acordo sobre todos os aspectos penais (sobre pena, sobre a definição do delito, perda de bens, forma de execução da pena etc.). Nos EUA o plea bargaining é válido, de outro lado, para todos os delitos, em princípio, incluindo-se fatos extremamente graves. O acusado assume responsabilidade pelo injusto cometido (ou seja: aceita sua culpabilidade) e a negociação se faz entre ele, seu defensor e o representante do Ministério Público. (GOMES, 2007)

Nesses sistemas jurídicos, as práticas negociais vêm favorecidas por um conjunto de fato¬res que permitem dizer que a colaboração processual do imputado é uma instrumento típico do sistema de "Common Law", sendo que um dos componentes básicos da sua colaboração é a concessão de benefícios punitivos.
O Guilty Plea por sua vez é a atitude do suspeito em declarar-se culpado, segundo Luís Flávio Gomes (2007), "o acusado assume responsabilidade pelo injusto cometido (ou seja: aceita sua culpabilidade) e a negociação se faz entre ele, seu defensor e o representante do Ministério Público". A vantagem da negociação e da declaração de culpabilidade reside no fato de ser uma forma de administrar a justiça de forma muito mais flexível do que o modelo tradicional.


A natureza desses institutos pode variar de acordo com o fim a que se destina: para reduzir o tempo de solução de um caso penal, propiciando uma resposta mais rápida, para o réu e para a sociedade (redução da impunidade) e priorizando os recursos da máquina judiciária, para processar apenas os casos mais complexos e/ou relevantes; como técnica especial de investigação, quando um membro de uma organização criminosa irá apontar à polícia judiciária e ao Ministério Público os caminhos para elucidação do crime e para a obtenção das provas; e para permitir o julgamento de um maior número de autores de crimes internacionais, dentro de uma ótica de justiça restaurativa. (DE CARLI, 2009)

No Brasil tais mecanismos se por um lado pode corroborar para desafogar o judiciário brasileiro, tornando mais célere à solução das lides. Por outro lado, pode vir a ferir princípios garantidos constitucionalmente aos cidadãos ? publicidade, in dubio pro réu, contraditório e ampla defesa, devido processo legal, etc. - já que concentraria poder em demasia nas mãos das pessoas que participassem das negociações.

De qualquer modo, preservadas todas as garantias legais e constitucionais, depois de definido o fato (ou fatos) imputado (s), ou seja, depois do recebimento da denúncia, com defesa preliminar obrigatória antes do juízo de admissibilidade da peça acusatória, é chegado o momento de se pensar na possibilidade de se alterar o ordenamento jurídico para se adotar um tipo de plea bargaining no Brasil, mas diferente dos EUA, que vêm dando evidências, de um claro desequilíbrio entre o eficientismo e o garantismo. (GOMES, 2007)

Conforme analisado, esses institutos presentes no ordenamento jurídico norte-americano trazem consigo vantagens e desvantagens. Luís Flávio Gomes (2007) traz uma maneira bem peculiar de tratar o assunto, apontando a maneira como se daria a sua aplicabilidade no país.
A seguir será apresentada a aplicabilidade da teoria dos jogos no instrumento de transação penal presente na Lei 9.099/95. Sendo que esse modelo difere dos modelos norte-americanos, uma vez que, a pena aplicada na transação penal não tem caráter de punição, mas sim de uma medida penal aceita voluntariamente pelo autor do fato para evitar o processo, sem admissão de culpa.

4 A TEORIA DOS JOGOS E SUA APLICABILIDADE NA TRANSAÇÃO PENAL

A teoria dos jogos utilizada na proposta de transação faz com que o autor, a vítima e o Ministério Público, reúnam-se e procurem a melhor solução para o litígio.

Art. 76 da Lei 9.099/95 - Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

No art. 76 §2º estão dispostos os requisitos que permitem a realização da transação por parte do Ministério Público, I - não ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; II - não ter sido agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.
Ressaltam-se os ensinamentos de Lycurgo de Castro Santos apud Antônio Carlos Santoro Filho (2007),

[...] O Ministério Publico ao propor o acordo, não deverá emitir de forma alguma juízo de culpabilidade, pois ainda não houve processo crime com trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Deverá então, emitir um juízo de probabilidade de culpabilidade.

Nesse interim, para se aplicar a teoria dos jogos no caso em que a transação penal é permitida, devem ser observar, em suma, a existência do autor da infração penal, do Ministério Público, e da lide existente entre eles. Existem distintas situações que perpassam a Teoria dos Jogos aplicada à transação penal.
A primeira a destacar é o exemplo do autor da infração penal ser culpado. Nesse caso, poderá haver um benefício recíproco. Pois o autor poderá conseguir uma menor punição, maximizando seus ganhos, através da multa ou da pena restritiva de direito, em contrapartida o Ministério Público poderá obter uma economia processual, sem a instauração do processo. Destarte, observa-se que através da transação o ganho de um, não implica na perda do outro.
O segundo exemplo é quando o autor da infração é inocente, nesse caso, a transação não seria aceita, pois não poderia pagar por crime que não cometeu. Nesse sentido, o autor da infração dará prosseguimento ao processo para demonstrar a sua inocência. Destarte, o autor ao se declarar inocente e instaurar o processo, não aceitando a transação resulta numa perda pelo Ministério Público, pois este não consegue seu objetivo de promover a economia processual.

Em caso de descumprimento da proposta restritiva de direitos imposta em virtude de transação penal, não cabe falar em conversão em pena restritiva de liberdade, já que, se assim ocorresse, haveria ofensa ao princípio de que ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal (CF, art. 5°, LIV). No lugar da conversão deve o juiz determinar abertura de vista ao Ministério Público para oferecimento da denúncia e instauração do processo-crime. (CAPEZ, 2009, p. 548)

Por fim, destaca-se a importância da teoria dos jogos aplicada aos Juizados Especiais Criminais, em especial no que concerte à transação penal. A consequência é um visível equilíbrio entre as partes, tornando-se mais vantajoso.

CONCLUSÃO

Conforme destacado ao longo do trabalho, a teoria dos jogos consiste na análise de situações específicas, buscando assim, determinar estratégias que visem a maximização dos resultados. Conforme destaca Luiz Flávio Gomes (2007), "as vantagens do sistema de resolução de delitos pequenos por meio da conciliação ou transação são inúmeras, e inquestionáveis, principalmente por afastar, de certo modo, a morosidade da justiça criminal".
Observou-se ainda, que o critério dos juizados especiais criminais reside na observância de alguns princípios: Principio Oralidade; Princípio da Informalidade; Economia Processual; Finalidade e prejuízo e Celeridade, objetivando sempre a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não restritiva de liberdade.
Nesse sentido aplicou-se a Teoria dos Jogos no instituto de transação penal, demostrado como um eficaz instrumento no combate a sobrecarga de processos que assolam o judiciário brasileiro. Além de se mostrar um vantajoso instrumento para as partes envolvidas na transação penal.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA


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CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal ? 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

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