A APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO NA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO: UMA ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL

A APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO NA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO: UMA ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL

THE APPLICATION OF THE PRESCRIPTION IN THE ACTION OF INDEMNIFICATION FOR MORAL DAMAGES AND MATERIALS ARISING OUT OF WORK ACCIDENTS: A DOCTRINE AND JURISPRUDENTIAL ANALYSIS

Mayara Almeida Bogéa

Pós-graduada no curso de Pós Graduação de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho da rede de ensino LFG/Anhanguera. Advogada. [email protected].

RESUMO

O presente trabalho versa sobre aplicação da prescrição na ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho. Fez-se uma pesquisa com objetivo de discutir: a competência da justiça do trabalho após a EC 45/2004; o acidente de trabalho a luz da legislação previdenciária; os posicionamentos jurisprudenciais sobre o prazo de prescrição aplicável; bem como as implicações da Súmula 278 do STJ. A metodologia utilizada foi o estudo bibliográfico, por meio de busca em livros, artigos, teses e revistas. Se alcançando como resultado a não unicidade na prescrição aplicável.

Palavras-chave: Acidente de Trabalho. Ação. Danos Morais e Materiais. Prescrição.Emenda Constitucional 45/2004. Súmula 278 do STJ

ABSTRACT

The present work deals with the application of the prescription in the action of indemnification for moral and material damages resulting from a work accident. The objective of the research is to discuss the competence of labor justice after EC 45/2004, labor accident in light of social security legislation, jurisprudential positions on the applicable limitation period, as well as regarding the STJ's Summary 278. For this the method of research used was the bibliographical one, because the work was realized through books, articles, theses and magazines. If it results in non-uniqueness in the applicable prescription.

Keywords: Work accident. Action. Moral and Material Damage. Prescription. Constitutional Amendment 45/2004. STJ's Summary 278

INTRODUÇÃO

A Emenda Constitucional nº 45/2004 transferiu a competência de julgamento das ações de indenização decorrentes de acidente de trabalho da justiça comum para a justiça do trabalho. Com a reforma constitucional, os empregados que pleitearem indenização por dano moral ou patrimonial contra seus empregadores, em virtude de acidente de trabalho, devem ajuizar sua ação na vara do trabalho competente para processar e julgar o pedido de reparação. Sendo assim, a problemática que envolve o tema é discutir a questão do prazo prescricional para o ajuizamento do pleito indenizatório decorrente de acidente de trabalho. Se bienal trabalhista, se trienal ou decenal do Código Civil ou se tal ação tem cunho imprescritível - diante do fato de estar em jogo o direito fundamental à saúde. Somando-se a isso, a outra celeuma que envolve o tema está relacionada ao marco inicial de contagem da prescrição e para isso ter-se-á em vista precipuamente a discussão jurisprudencial e doutrinária que gira em torno da Súmula 278 do Superior de Tribunal de Justiça. Tal Súmula dispõe em seu texto que o termo inicial do prazo prescricional é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral. A celeuma gigantesca é saber quando se considerará consubstanciada a ciência inequívoca da incapacidade laboral, tendo em vista as várias formas de acidente de trabalho previstas na legislação previdenciária para a incidência do cotejo prescricional. Destarte, o objetivo geral do tema será discutir sobre o prazo de prescrição para ajuizamento da ação reparatória de acidente de trabalho, bem como a respeito do marco inicial de contagem da prescrição. Já os objetivos específicos são: descrever a competência da justiça do trabalho após a Emenda Constitucional de nº 45/2004; abordar por meio de doutrina e da legislação previdenciária o acidente de trabalho e suas consequências jurídicas; levantar os principais argumentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da prescrição aplicável quando do ajuizamento de ação reparatória decorrente de acidente de trabalho; além de analisar o marco inicial da prescrição a luz das discussões existentes em torno da Súmula 278 do STJ. O tema é relevante, pois nas ações de acidente de trabalho discute-se um suposto ilícito cometido pelo empregador que afetou de forma direta a saúde do Reclamante. Assim, deve restar definido até quando o empregado ou seus familiares (no caso de morte do Reclamante) têm o direito potestativo de interpor uma ação reparatória para que não ocorra a perda do seu direito de ação. Desse modo, a discussão envolve os Direitos Fundamentais do indivíduo à saúde, à segurança e a inafastabilidade do Poder Judiciário em caso de reparação por dano moral e material.

Justifica-se a escolha do tema por uma questão de cunho profissional, pois no labor como advogada no ramo trabalhista surgem inúmeros casos em que o Reclamante encontra-se afastado, recebendo auxílio doença por conta de acidente de trabalho. Com o ajuizamento da ação, a empresa empregadora alega como preliminar de defesa a existência de prescrição do direito do autor, justificando suas alegações, por vezes, na incidência da prescrição trabalhista bienal e por outras na incidência da prescrição civil como sendo o marco inicial da contagem da prescrição, ou seja, a partir de que data a prescrição começa a correr, o objeto de maior discussão e controversa nessas preliminares.

O trabalho, inicialmente, abordará a mudança que a Emenda Constitucional 45/2004 implementou no ordenamento jurídico, no que tange a competência da justiça do trabalho para julgar ações de indenização por dano moral e material decorrente de acidente de trabalho. Em seguida, partirá para análise do acidente de trabalho a luz da legislação previdenciária (Lei nº 8.213/91), bem como a respeito da responsabilidade civil do empregador. Por último, será feito um exame a respeito dos principais argumentos doutrinários, jurisprudenciais acerca da prescrição aplicável quando do ajuizamento da ação reparatória decorrente de acidente de trabalho, precipuamente no tocante ao de contagem inicial da prescrição segundo a Súmula 278 do STJ. Para o bom desenvolvimento do trabalho almejado, o método de pesquisa utilizado no trabalho foi o dedutivo e, como forma de pesquisa, a bibliográfica, vez que foram utilizados, livros, artigos, leis, boletins jurídicos, doutrinas e revistas jurídicas.

 

DESENVOLVIMENTO

1 A Emenda Constitucional 45/2004 e a ação de indenização por danos morais e materiais decorrente de acidente de trabalho

 

A Emenda Constitucional de nº 45/2004 ampliou significativamente a competência da justiça do trabalho para julgamento de causas. Assim, dentre outras competências, a justiça do trabalho passou a ser competente para julgamento de conflitos em que se pleiteie dano moral e patrimonial decorrente das relações de trabalho, consoante dispõe o art. 114, inciso VI da Constituição Federal, in verbis:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho. (BRASIL, 1988).

 

Com a inclusão desse inciso as ações de indenização decorrentes de acidente de trabalho passaram para a competência da justiça do trabalho, pois antes eram processadas na justiça comum. A justificativa para mudança de competência foi baseada no fato que como o acidente de trabalho decorre de forma direta das relações de trabalho a justiça do trabalho que deveria ter a competência para julgamento (BRANDÃO, 2015, p.364).

A grande discussão em torno da mudança implementada por essa emenda foi em relação às ações já ajuizadas na justiça comum: se continuariam tramitando em tal justiça, ou se deveriam ser remetidas para justiça do trabalho. Para resolução do problema o Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula Vinculante de nº 22, pacificou o entendimento e passou a entender que as ações que tramitavam na justiça comum e já possuíam sentença de mérito quando da promulgação da Emenda continuariam tramitando na justiça comum.

Já em relação às que não havia sentença de mérito deveriam ser remetidas para a justiça do trabalho, conforme transcrição da Súmula referida, in verbis:

Súmula Vinculante nº 22 do STF: A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04 (BRASIL, 2009

Nesse mesmo sentindo entende a Súmula nº 367 do Superior Tribunal de Justiça quando estabelece que: “a competência estabelecida pela EC n. 45/2004 não alcança os processos já sentenciados (BRASIL,2009)”.

Ressalta-se ainda que a justiça do trabalho com a Emenda Constitucional de nº 45/2004, passou também a ser competente para julgamento de ações indenizatórias decorrentes de acidente de trabalho ajuizadas pelos sucessores do empregado contra o empregador, vez que antes a Súmula nº 366 do Superior Tribunal de Justiça atualmente cancelada entendia o contrário. (BRANDÃO, 2015, p.364), in verbis:

Súmula 366/STJ - 26/10/2016: Competência. Justiça Trabalhista. Responsabilidade civil. Acidente de trabalho. Propositura por viúva e filhos de empregado falecido em acidente de trabalho. Julgamento pela Justiça Estadual Comum. CF/88, art. 114, VI. Emenda Const. 45/2004 (cancelada). (BRASIL,2009).

 

Cabe frisar que não é da competência da justiça do trabalho as ações resultantes de acidente de trabalho ajuizadas pelos empregados e sucessores contra o INSS, uma vez que nesse caso a competência é da justiça comum estadual, consoante determina o art. 109, inciso I, da Constituição federal, abaixo transcrito.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; (BRASIL, 1988, grifo meu).

 

Ademais, as ações ajuizadas pelo INSS em face do empregador requerendo o reembolso de valores do benefício concedido em virtude de acidente de trabalho ocasionado por culpa do empregador será ajuizada na justiça federal, segundo determina o art. 120, da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis. (BRASIL, 1991).

 

Portanto, observa-se que, não obstante a Emenda Constitucional nº 45/2004 tenha estabelecido que a justiça do trabalho é competente para julgamento da ação decorrente de acidente de trabalho quando o INSS constar em um dos polos da demanda a competência não será mais da justiça do trabalho.

2 O Acidente de Trabalho (Lei nº 8.213/91) e a responsabilidade civil da empresa

 

O acidente de trabalho está previsto nos artigos 19 a 23 da Lei nº 8.213/1991.[1] Considera-se acidente de trabalho todo acontecimento, o qual ocorra no exercício do trabalho e acarrete lesão permanente ou temporária ao empregado ou até mesmo sua morte. Ressalta-se, que a Lei Complementar nº 150/2015 modificou os artigos 19, 21-A e 22 passando a incluir os empregados domésticos como também protegidos pelo acidente de trabalho. (AMADO, 2016, p. 289).

Sublinha-se que para restar definido o acidente de trabalho é necessário que exista um nexo de causalidade entre a lesão ou morte ocorrida com o exercício do trabalho. (AMADO, 2016, p. 290).

As doenças ocupacionais previstas no artigo 20 da Lei nº 8.213/1991 também são consideradas acidente de trabalho, pois estão relacionadas diretamente a maneira pela qual é executado o labor. Tais doenças são dividas em duas, quais sejam: as doenças profissionais e as doenças do trabalho. A primeira está relacionada diretamente a peculiaridade do exercício do trabalho. Já a segunda é aquela que é desencadeada em razão das condições especiais do trabalho. (BRANDÃO, 2015, p.163). Nesse mesmo sentindo entende Frederico Amado:

As doenças profissionais (doenças ocupacionais típicas) são aquelas típicas do exercício de determinada atividade laborativa (profissões), a exemplo da silicose, que normalmente assola os mineiros que contraem esta espécie de pneumoconiose através da inalação da sílica nos túneis que trabalham, prejudicando o pulmão do trabalho. Por outro lado, as doenças do trabalho são compostas por enfermidades que também se fazem presentes em atividades que não guardam nexo com o trabalho, com a disacusia (surdez) que poderá ocorrer ou não do exercicio o trabalho (doença ocupacionais típica). (AMADO, 2016, p.291).

 

Cabe frisar ainda que o art. 21 da Lei nº 8213/1991 disciplina variados eventos que se equiparam a acidente de trabalho, pois a forma como é desempenhado o labor acaba sendo causa indireta para ocorrência do acidente, sendo portando considerada uma concausa. (BRANDÃO, 2015, p.170). Assim, embora não sendo a causa única tais eventos listados no artigo 21 da referida lei, tais como -a doença proveniente de contaminação acidental, na prestação espontânea de qualquer serviço, em viagem a serviço da empresa, no percurso da residência para o local de trabalho, dentre outros- se equiparam a acidente, pois contribuem diretamente para sua ocorrência. (AMADO,2016, p.294). Em contrapartida, o art. 21 § 2º da Lei nº 8213/1991 limita a ocorrência de acidente de trabalho, pois afirma que não é considerado agravamento do acidente de trabalho ou complicação o evento que ocorra de outra origem ou que se superponha ao anterior. (AMADO, 2016, p. 294). Nesse cenário, o empregador deve implementar medidas de segurança eficientes para que não ocorra acidente de trabalho, pois caso comprovado o dolo ou culpa a Constituição Federal em seu art. 7º, inciso XXVIII [2]prevê que o empregador responde civilmente pelo acidente de trabalho nessa hipótese, devendo indenizar o trabalhador acometido moralmente, materialmente e esteticamente a depender do grau da lesão culposa ou dolosa (BRANDÃO, 2015, p.170).

Ressalta-se que há quem entenda que a responsabilidade do empregador é objetiva quando o empregador desempenhar atividade naturalmente arriscada, consoante prevê o art. 927, parágrafo único do Código Civil. [3]Nesse sentindo, tem entendido o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, conforme decisão in verbis:

 

RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIADE CIVIL DO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. MOTORISTA DE ÔNIBUS INTERESTADUAL. ATIVIDADE DE RISCO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. No presente caso, restou incontroverso nos autos que o reclamante (motorista de ônibus interestadual) sofreu acidente de trânsito no município de Guaramirim/SC, quando percorria a linha Santa Maria/RS - Piracicaba/SP. É certo que , nos termos do art. 186 do Código Civil, a culpa , seja por omissão voluntária, negligência ou imprudência, é a regra para se estabelecer o dever de indenizar. Contudo, o ordenamento jurídico brasileiro também contempla, por exceção, a responsabilidade empresarial por danos acidentários em face do risco decorrente da atividade desenvolvida, nos termos do parágrafo único do art. 927 do Código Civil. Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, a atividade de transporte em rodovias, por si só, apresenta alto grau de risco, configurando atividade perigosa, nos termos do art. 927, parágrafo único, do Código Civil. Essa atividade de risco impõe que o empregador seja responsabilizado pelo simples fato de se verificar o nexo causal entre os danos sofridos e o labor durante o exercício da atividade perigosa. Frisa-se que, na hipótese de exercício de atividade de risco, não há que se perquirir acerca de eventual culpa ou dolo daquele que expos a vítima à atividade perigosa. Recurso de revista não conhecido. QUANTUM INDENIZATÓRIO. AUSÊNCIA DE SEQUELAS FÍSICAS DE CARATER PERMAMENTE. INCAPACIDADE LABORATIVA ESPECÍFICA PARA A FUNÇÃO DE MOTORISTA. REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. Nos termos da jurisprudência do TST, a redução ou majoração do quantum indenizatório a título de danos morais só é possível quando o montante fixado na origem mostra-se fora dos padrões da proporcionalidade e da razoabilidade. Segundo o quadro fático delineado pelo acórdão regional, o reclamante, motorista de ônibus interestadual, sofreu acidente de trânsito no desempenho de suas funções laborativas. A decisão regional traz também a informação de que, na ocasião do acidente, o obreiro não estava dirigindo e que não houve sequelas físicas, tendo este até mesmo auxiliado no socorro aos passageiros feridos. Por fim, salienta que após o acidente o reclamante passou a sofrer de transtorno psiquiátrico (CID 10 F 43.9), resultando em uma incapacidade laborativa específica para a função de motorista profissional, podendo o obreiro trabalhar em diversas outras funções, como já faz atualmente como garçom. Nessa esteira, devem ser levados em consideração , para a fixação do quantum indenizatório, a gravidade e da extensão do dano, o grau de culpa do ofensor, o porte econômico da reclamada e o caráter pedagógico e preventivo da medida, compensando-se efetivamente o dano suportado pela vítima. Tudo isso considerado, penso que a quantia fixada pelo Regional, de R$100.000,00 (cem mil de reais) é excessiva e não atende ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, razão pela qual entendo como adequada a quantia de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Recurso de revista conhecido e provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Nos termos do item I da Súmula nº 219 do TST, a ausência de credencial sindical obsta o pagamento da verba honorária. Recurso de revista conhecido e provido. Ressalva de entendimento da Relatora. (RR 4644020115040733, 5ª Turma, DEJT 05/06/2015, 27 de Maio de 2015, Maria Helena Mallmann).

 

Cabe ressaltar que: quando comprovado a culpa exclusiva da vítima; culpa de terceiro; caso fortuito e a força maior, por conta do desaparecimento do nexo causalidade entre a conduta do empregador e o dano, o mesmo não ficará obrigado a indenizar o obreiro pelos danos advindos (OLIVEIRA, 2014, p. 168).

Frisa-se, no entanto, quando se tratar de acontecimentos previsíveis de acontecerem por conta da atividade exercida pela empresa sua responsabilidade em caso de dano não é excluída, como afirma Brandão (2015, p.263), “trata-se do que se denomina de fortuito interno, compreendido como ação humana inserida no elemento casual, mas incluída no risco habitual da atividade empresarial e, por isso mesmo, não afasta o dever de indenizar”.

Portanto, caso comprovado a conduta culposa ou dolosa do empregador para a ocorrência do acidente de trabalho que deixou o reclamante incapacitado aquele é obrigado a indenizar o obreiro moralmente e materialmente pelos danos ocorridos.

 

3 A prescrição no ajuizamento da ação reparatória decorrente de acidente de trabalho e a Súmula 278 do STJ

 

Conforme relatado o empregado poderá ajuizar ação contra o empregador requerendo indenização por dano moral e material no caso da existência de dolo ou culpa da empresa, sendo da competência da Justiça do Trabalho o processamento da ação, em virtude da Reforma Constitucional operada pela Emenda Constitucional 45 de 2004. A grande discussão em torno do tema se relaciona ao prazo prescricional para o ajuizamento da ação, bem como a partir de qual momento o referido prazo inicia-se.

Jorge Luiz Souto Maior sustenta a tese da imprescritibilidade para ajuizamento da ação de indenização decorrente de dano moral e material decorrente de acidente de trabalho. Para o autor se o Ordenamento Jurídico não dispôs de nenhuma norma de prescrição para ajuizamento desse tipo de ação é porque o legislador não quis que existisse prazo para sua interposição (MAIOR, 2015, p.2).

Nesse mesmo sentindo entende Francisco das Chagas Lima Fillho quando assevera que nas ações decorrente de acidente de trabalho os direitos fundamentais que são violados são os a saúde, a integridade física e a vida, direitos que segundo o autor são de origem pessoal, pois o dano a pessoa humana é pessoal. Sendo assim, para ele, esse tipo de dano atinge diretamente a dignidade da pessoa humana, sendo insuscetível de aplicação da prescrição trabalhista, ou seja, a qüinqüenal, prevista no art. 7, inciso XXIX da Constituição Federal[4], bem como a Civil (LIMA FILHO, 2015, p.1).

Em sentindo contrário, Garcia (2014, p.333) entende que como a ação de indenização por dano moral e material decorrente de acidente de trabalho é de origem condenatória a mesma está sujeita a prescrição. Para o autor o prazo de prescrição aplicável é o qüinqüenal trabalhista, previsto na Constituição Federal art. 7, inciso XXIX, com a limitação de dois anos contados do fim do contratado para postular a ação, por se tratar de dano que decorre tipicamente da relação de trabalho.

Por outro lado, Pinto (2012, p.20), faz um adendo diferenciando os prazos prescricionais aplicados se tratando de relação de trabalho e de emprego. Para o autor se a relação for de trabalho a prescrição aplicável é do art. 205 e 206 do Código Civil [5], pois para ele a pretensão se fundamenta na responsabilidade civil, não obstante a competência para julgamento seja da justiça do trabalho conforme art. 114, inciso I da Constituição Federal[6]. Já quando se tratar de relação de emprego o mesmo afirma que a prescrição aplicável é a prevista no art. 7, inciso XXIX da Constituição Federal, por se tratar de responsabilidade de cunho estritamente trabalhista.

Neto, Cavavante e Fracapani (2012, p.24-28) entendem de maneira diversa utilizando como marco a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, que como já asseverado mudou a competência de ajuizamento das ações decorrente de dano moral e material envolvendo a relação de trabalho para a justiça do trabalho. Para os autores se a ciência da lesão ocorreu antes da promulgação da referida emenda o prazo prescricional aplicável é o previsto no Código Civil, por razões de segurança jurídica. Por outro lado, se a ciência da lesão ocorreu após a promulgação da emenda o prazo de prescrição aplicável é o trabalhista previsto no art. 7, inciso XXIX da Constituição Federal.

Outros doutrinadores entendem que o prazo de prescrição aplicável é o geral de 10 (dez) anos previsto no art. 205 do Código Civil, por ausência de qualquer outra norma que discipline a prescrição da ação de reparação decorrente de acidente de trabalho. Nesse sentindo que entende Raimundo Simão de Melo, in verbis:

Por inexistir norma expressa sobre o prazo de prescrição das respectivas pretensões, aplicam-se subsidiariamente os prazos previstos na lei civil: vinte anos para as ofensas ocorridas até 09.01.2003 (CC de 1916, art. 177) e 10 anos para as ofensas ocorridas a partir de 10.01.2003 (CC de 2002, art. 2015). (MELO apud BRANDÃO, 2015, p. 397).

 

Já mais uma corrente doutrinária entende que por se tratar de pretensão estritamente civil o prazo de prescrição aplicável é o disciplinado pelo art. 206, inciso V do Código Civil, ou seja, três anos com a observância da regra de transição prevista no art. 2028 do Código Civil. [7]Assim, para Oliveira (2014, p.371) se o acidente de trabalho ocorreu antes de 12 de janeiro de 1993 o prazo prescricional é de 20 anos disciplinado no Código Civil de 1973 em seu art. 177[8], pois na data da vigência do Código de 2002 já havia passado mais de 10 anos, conforme entende a regra de transcrição prevista no art. 2028 do Código Civil de 2002, in verbis:

 

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

 

Para o mesmo autor se o acidente de trabalho ocorrer a partir de 12 de janeiro de 2003 o prazo de prescrição aplicável é de 3 (três) anos, consoante disposto no art. 206, § 3º do Código Civil (OLIVEIRA, 2014, p.371).

Com intuito de pacificar o entendimento a respeito do prazo de prescrição aplicável o Tribunal Superior do Trabalho tem firmado seu entendimento tendo em vista ao momento da lesão e a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004. Assim, para o Colendo se pretensão ocorreu até 10.01.1993, ou seja, mais de dez anos da vigência do Código Civil de 2002, a prescrição que deve ser aplicada é a de 20 (vinte) anos do Código Civil de 1973 com observância estrita da regra de transição prevista no art. 2028 do Código Civil, conforme jurisprudência in verbis:

 

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DOENÇA OCUPACIONAL. LESÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. 1. O TRT manteve a sentença que rejeitara a prescrição total arguida pela reclamada. Consignou que "a prescrição aplicável às ações de reparação de dano decorrente de acidente de trabalho é a prevista no Código Civil". Acrescentou que, "numa interpretação da regra de transição inscrita no art. 2.028 do Código Civil, é vintenária a prescrição aplicável para os danos ocorridos na vigência do Código Civil de 1916, e decenal, para os ocorridos na vigência do Código Civil de 2002". Assim, considerando que, "no caso em análise, os sintomas da patologia tiveram início no mês de outubro de 2000 (...), portanto, na vigência do Código Civil de 1916", entendeu que "o prazo de prescrição para a propositura da demanda é de vinte anos". Nesse contexto, "tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 14.05.2008", concluiu que "não há prescrição a ser pronunciada". 2. No recurso de revista, a reclamada se limita a defender a aplicação da prescrição bienal trabalhista. 3. No entanto, considerando que a ciência da lesão remonta a outubro de 2000 - antes, portanto, da entrada em vigor da EC 45/2004 -, não se cogita aplicar a prescrição trabalhista, prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição da República. Com efeito, a teor da jurisprudência reiterada desta Corte, ocorrendo a ciência da lesão em data anterior à vigência da Emenda Constitucional 45/2004, aplica-se o prazo prescricional previsto no Código Civil às pretensões de indenização por dano moral e/ou material decorrente de acidente do trabalho ou doença profissional. Precedentes. Recurso de revista não conhecido, no tema. AJUDANTE DE PRODUÇÃO. SÍNDROME DO MANGUITO ROTADOR. DOENÇA PROFISSIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL RECONHECIDA. 1. Hipótese em que o TRT, à luz do conjunto probatório, entendeu que "não há como deixar de reconhecer a existência de nexo causal entre a patologia relacionada ao movimento do ombro e o trabalho comprovadamente desenvolvido com exigência dos membros superiores e com risco ergonômico". Assim, reputou "configurado o acidente de trabalho noticiado nos autos com relação a essa doença, não havendo falar em ausência de nexo causal". Registrou, ainda, "a culpa da ré (que não obstante os riscos ergonômicos de sua atividade não dispunha de programas eficazes à prevenção de doenças ocupacionais)". (RR 665008820085120008, 1ª Turma, DEJT 18/09/2015, 16 de Setembro de 2015, Hugo Carlos Scheuermann).

 

Já se ação ocorreu entre 11.01.1993 e 31.12.2004 a prescrição e trienal prevista no art. 206, §3º do Código Civil, pois transcorreu menos de dez anos para a vigência do Código Civil de 2002, conforme decisão abaixo:

 

RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. As decisões do Regional mostram-se bem lançadas, em perfeita harmonia com o sistema da persuasão racional, encartado no artigo 131 do CPC, bem como devidamente fundamentadas e em estrita observância ao disposto nos artigos 93, inciso IX, da Magna Carta, 458 do CPC e 832 da CLT, não incorrendo em negativa de prestação jurisdicional. No caso sub judice , ainda que o recorrente não se conforme com a decisão, a hipótese não seria de negativa de prestação jurisdicional, mas de decisão contrária aos seus interesses. Recurso de revista não conhecido. PRESCRIÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO. A SBDI-1 desta Corte pacificou o entendimento no sentido de que às ações de indenização por danos morais decorrentes de acidente de trabalho em que o reclamante teve ciência da lesão antes da vigência da Emenda Constitucional n.º 45/2004, que ocorreu em 31/12/2004, aplicar-se-ão o prazo prescricional previsto no Código Civil Brasileiro, e não o previsto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Na hipótese dos autos, tendo em vista que o acidente de trabalho sofrido pelo reclamante - fato motivador do pedido de indenização - ocorreu em 09/10/2000, verifica-se que não houve o transcurso de mais da metade do prazo prescricional vintenário, previsto no art. 177 do Código Civil de 1916, até a entrada em vigor do Código Civil de 2002 - 11/1/2003. Não se observando a hipótese excepcional prevista no art. 2.028 do Código Civil de 2002, os prazos prescricionais se regem pela nova ordem legislativa, que prevê, em seu art. 206, § 3º, V, o prazo de três anos para o ajuizamento de demanda na qual se postula reparação civil, contado esse da data da entrada em vigor do Código Civil de 2002. Observe-se, por isso, que o termo final do prazo prescricional foi o dia 11/1/2006. In casu , verifica-se que o reclamante ajuizou a presente demanda em 27/04/2006, quando já ultrapassado, portanto, o prazo trienal previsto no art. 206, § 3º, V, do Código Civil de 2002, razão pela qual não há de se afastar a prescrição declarada. Recurso de revista não conhecido. (RR 780004920065020381 78000-49.2006.5.02.0381, 6ª Turma, DEJT 13/05/2011, 4 de Maio de 2011, Relator Augusto César Leite de Carvalho).

 

Por último se o conhecimento da lesão ocorreu a partir de 1º de janeiro de 2005, data da promulgação da Emenda Constitucional 45/2004 a prescrição é quinquenal com a observância do limite de dois anos contados do fim do contrato de trabalho, conforme decisão in verbis:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. 1. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL E MATERIAIS DECORRENTES DE DOENÇA PROFISSIONAL EQUIPARADA A ACIDENTE DE TRABALHO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA NA VIGÊNCIA DO ATUAL CÓDIGO CIVIL. AÇÃO AJUIZADA APÓS A PUBLICAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/04. O termo inicial do prazo prescricional da pretensão de indenização por danos decorrentes de acidente do trabalho, que se equipara a doença profissional, é a data em que o trabalhador teve ciência inequívoca da incapacidade laboral ou do resultado gravoso, ante a compreensão da Súmula 278 do STJ, no sentido de que "o termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade do trabalho". Da expressão "ciência inequívoca da incapacidade", infere-se que não se trata da ciência das primeiras lesões da doença, mas da efetiva consolidação da moléstia e da consequente repercussão na capacidade de trabalho do empregado. Precedentes. No caso concreto, conforme se extrai do acórdão regional, a ciência inequívoca da doença profissional ocorreu no curso da instrução processual, quando da realização do laudo pericial apresentado em Juízo, ocasião em que identificada a natureza da lesão e sua repercussão no que tange à capacidade de labor do autor. Aplicável, assim, a prescrição prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Ajuizada ação em 14.10.2013, não se cogita de prescrição da pretensão de indenização por danos moral e materiais , devidos em decorrência de doença ocupacional equiparada a acidente de trabalho, na medida em que a ciência inequívoca da incapacidade do autor somente ocorreu no curso da instrução processual da presente ação . Recurso de revista não conhecido . 2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DOENÇA PROFISSIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. CONCAUSA. CONFIGURAÇÃO.2 . 1. A legislação previdenciária equipara a doença profissional a acidente do trabalho ainda que o trabalho não tenha sido causa única, mas desde que contribua, diretamente, para o surgimento ou agravamento da lesão, conforme dispõe o art. 21, I, da Lei nº 8.213/91. Pontue-se que, para a configuração da concausa, não importa se a doença tem caráter congênito ou degenerativo, bastando que o trabalho em condições inadequadas tenha concorrido para a ocorrência do infortúnio. 2.2. Nessa esteira, comprovada a existência de nexo de concausalidade entre a patologia desenvolvida e o trabalho desempenhado, caracteriza-se a responsabilidade civil. Cabível, assim, a indenização respectiva, a cargo do empregador. Recurso de revista não conhecido. 3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. PAGAMENTO EM PARCELA ÚNICA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS TRECHOS DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIAM O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. NÃO CONHECIMENTO. Diante da redação do inciso Ido § 1º-A do art. 896 da CLT, conferida pela Lei nº 13.015/2014, não se conhece do recurso de revista quando a parte não indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo. Recurso de revista não conhecido. 4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. Na Justiça do Trabalho, os pressupostos para deferimento dos honorários advocatícios, previstos no art. 14 da Lei nº 5.584/70, são cumulativos, sendo necessário que o trabalhador esteja representado pelo sindicato da categoria profissional e, ainda, que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, recebendo maior salário, comprove situação econômica que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Ausente a assistência sindical, desmerecido o benefício. Recurso de revista conhecido e provido . (RR 9243420135040611, 3ª Turma, DEJT 19/02/2016, 17 de Fevereiro de 2016, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira).

Não obstante a pacificação do tema pelo Tribunal Superior do Trabalho quanto ao prazo de prescrição aplicável, o grande problema é quanto o momento que se estabelece a ciência inequívoca da lesão, principalmente no tocante as doenças ocupacionais.

A Súmula 278 do Superior Tribunal de Justiça [9]dispõe acerca do termo inicial para contagem do prazo prescricional para ajuizamento da ação de indenização por dano moral ou material decorrente de trabalhando deixando claro que o referido prazo inicia-se no momento que o empregado tem ciência efetiva da existência da lesão.

O entendimento da Súmula acima está baseado na teoria actio nata incorporada pelo direito brasileiro. Por essa teoria só nasce o direito da vítima interpor uma ação reparatória quando esta toma ciência efetivamente da lesão que sofreu e seus efeitos. (OLIVEIRA, 2013, p.381).

Ressalta-se, que o termo a quo previsto na Súmula acima referida não é momento da ciência da doença e sim do descobrimento da consolidação da incapacidade pelo empregado, bem como da extensão dos seus efeitos. (OLIVEIRA, 2013,p.385).

Nesse sentindo, há quem entenda que o momento da ciência efetiva da lesão é o momento da ocorrência do acidente ou expedição do Comunicado de Acidente de Trabalho, conforme específica decisão do Tribunal Superior do Trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. DANO MORAIS E MATERIAIS. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO. MATÉRIA FÁTICA. O marco prescricional para o ajuizamento de demanda que verse sobre indenização por danos morais e materiais, decorrente de acidente de trabalho, é a data da ciência inequívoca da lesão. O reclamante defende que esta ocorreu na data da realização do laudo pericial médico, para determinar com exatidão a extensão da patologia ocupacional do empregado. O Tribunal Regional concluiu que a pretensão inicial encontra-se prescrita, tendo em vista que a ciência inequívoca da lesão teria ocorrido com a emissão da CAT, em outubro de 1999, tendo o reclamante três anos, a contar da vigência do atual Código Civil, para postular em juízo a indenização pretendida, prazo não observado. Em que pese o possível equívoco da Corte a quo e os argumentos do autor quanto à ciência inequívoca, o exame da tese recursal, no sentido de se verificar a data em que fora realizado o exame pericial, esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR 626005020095030061, 7ª Turma, DEJT 29/08/2014, 27 de Agosto de 2014, Cláudio Mascarenhas Brandão, grifo nosso).

 

Brandão crítica este posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho acreditando ser equivocado, pois não há como o empregado antever quais serão os efeitos futuros da moléstia. (BRANDÃO, 2015, p. 403).

Na hipótese em que o empregado falecer, ocasião em que seus herdeiros devem pleitear ação de indenização por acidente de trabalho se tem como marco inicial a data do acidente se o óbito coincidir com tal data. Como afirma Brandão:

Trata-se de situação excepcional em que a pretensão pode surgir no mesmo instante em que ocorre o evento, se a morte ocorreu na mesma data, pois se perfazem, de plano, os efeitos danosos por ele propiciados. Se ocorrer mais tarde, também deslocará o instante inicial da prescrição. (BRANDÃO, 2015,p.403).

 

Nesse mesmo sentindo tem entendido o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, conforme decisão in verbis:

RECURSO DE REVISTA. LEI 13.105/2014. PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE DE TRABALHO. MORTE DO EMPREGADO. A prescrição aplicável, nos casos de acidente do trabalho, deve ser vista levando-se em consideração a data do evento danoso, se antes ou depois da Emenda Constitucional 45/2004. Isso porque somente após a vigência da Emenda Constitucional 45/2004 é que se reconheceu a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações de reparação por danos materiais, morais e estéticos oriundos de acidentes de trabalho ou doenças profissionais. O Tribunal Regional consignou que o óbito do empregado ocorreu em 16/10/2008 e que a reclamação trabalhista promovida pela viúva e sucessores foi ajuizada em 22/12/2014. Considerando, então, que o marco inicial do prazo prescricional é a data em que o empregado faleceu, quando, então surgiu o interesse dos sucessores na reparação, e esta data é posterior à definição da competência da Justiça do Trabalho, aplica-se à hipótese o prazo previsto no art. 7º, inc. XXIX, da Constituição da República. Dessa forma, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada após o prazo bienal ali previsto, a pretensão à indenização por danos materiais , em face do acidente de trabalho , está prescrita. Precedentes. Recurso de Revista de que não se conhece. (RR 117335620145030165, 5ª Turma, DEJT 17/06/2016, 15 de Junho de 2016, João Batista Brito Pereira, grifo nosso).

 

Para o Colendo, quando se trata de lesões decorrentes de doença ocupacional, hipótese na qual os sintomas da doença vão aparecendo conforme o passar do tempo se torna difícil definir o momento no qual ocorre a ciência efetiva da lesão pelo empregado. Por esse motivo, tem fixado nos julgados a data da concessão da aposentadoria por invalidez ou da cessação do benefício do auxílio doença acidentário como um dos momentos que se configura a ciência inequívoca do empregado da ocorrência da lesão e por consequência o termo inicial para ajuizamento ação de reparação decorrente de acidente de trabalho, pois nesse momento o empregado tem noção da sua incapacidade para o labor, conforme decisão in verbis:

 

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACTIO NATA. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO APÓS A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. PRESCRIÇÃO TRABALHISTA. ARTIGO 7º, INCISO XXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A jurisprudência trabalhista, no caso da pretensão de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente/doença de trabalho, tem adotado como parâmetro para fixação do marco inicial da prescrição o critério consagrado pela Súmula nº 278 do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe que o direito a pleitear essa indenização, em todos os seus contornos, somente surge para o segurado na data em que ele tiver ciência inequívoca da sua incapacidade laboral, em toda sua extensão. No entanto, a aplicação desse verbete às pretensões de natureza trabalhista deve ser feita com parcimônia, pois os seus precedentes tratam de hipóteses em que se postulou o pagamento de indenização a ser adimplida por seguradoras, ou seja, são referentes a pretensões de caráter eminentemente civil. Não houve, nesse ponto, o enfrentamento da questão em face de pretensões que envolvam direitos fundamentais, como o direito fundamental à saúde e à integridade física do trabalhador, discutidos nas ações em que o empregado busca o ressarcimento por danos morais e materiais decorrentes de lesões ligadas à sua atividade laboral. Diante disso, a interpretação a ser dada à expressão "ciência inequívoca da incapacidade laboral" , registrada na Súmula nº 278 do STJ, deve ser ampla, com vistas a observar o princípio protetivo, basilar do direito do trabalho. A deflagração do prazo prescricional da pretensão de indenização por danos morais e materiais decorrentes de doença ocupacional deverá, em regra, coincidir com a data em que o empregado tenha tido ciência inequívoca dos efeitos danosos da lesão sofrida, pois é nesse momento que o direito à reparação civil se torna exigível. Efetivamente, quando se está diante de lesões decorrentes de doença ocupacional, como a LER/DORT, a fixação desse marco prescricional torna-se mais difícil, uma vez que seus sintomas não se revelam de imediato, como no caso de um acidente com morte do trabalhador, uma vez que a doença ocupacional, ao revés, atinge a saúde do trabalhador de forma gradual e progressiva. Ademais, por se estar diante de situação provisória e gradativa, a real extensão da doença ocupacional, por constituir lesão que se protrai no tempo, somente será conhecida quando se estiver diante de dois resultados possíveis e excludentes: 1) se a lesão que atingiu o empregado for totalmente incapacitante para qualquer trabalho, ele será aposentado por invalidez; e 2) por outro lado, se a lesão não for incapacitante e o empregado estiver apto para executar as mesmas atividades ou puder ser readaptado, o auxílio-doença ou auxílio-doença acidentário cessará e ele retornará ao trabalho. Não é possível, então, admitir que a ciência inequívoca coincida com a expedição da CAT, o diagnóstico ou o início da concessão do auxílio-doença, porquanto, no curso do afastamento para tratamento, o empregado poderá se deparar com o abrandamento da doença ou com seu agravamento, culminando com o retorno ao trabalho ou com a aposentadoria por invalidez, respectivamente. Assim, não é razoável exigir do trabalhador que ele proponha a ação em que pretenda o pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrentes de doença ocupacional antes que ele tenha a exata noção da gravidade da moléstia que o acometeu e da extensão dos efeitos danosos da lesão, uma vez que, apenas com a aposentadoria por invalidez ou com a cessação do auxílio-doença ou auxílio-doença acidentária e o consequente retorno do empregado ao trabalho, quando todos os efeitos do fato danoso já estiverem definitivamente configurados, é que nasce, para o empregado, o direito de pretender a reparação civil respectiva. Destaque-se que a SbDI-1 deste Tribunal, por ocasião do julgamento dos Embargos nº E-RR- 92300-39.2007.5.20.0006, ocorrido na sessão do dia 12/9/2013, por meio de acórdão lavrado pelo Ministro João Oreste Dalazen, decidiu, por maioria, que o marco inicial da prescrição da pretensão de indenização por danos morais e materiais decorrentes de doença profissional - LER/DORT -, em que o empregado tiver recebido benefício previdenciário e, posteriormente, houver sido considerado apto para o trabalho, será a data de retorno ao trabalho (E-RR - 92300-39.2007.5.20.0006, Redator Ministro João Oreste Dalazen, data de julgamento 12/9/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação 25/10/2013). Portanto, o termo a quo da contagem do prazo prescricional se inicia pela cessação do benefício previdenciário. A extensão do dano, pois, somente poderá ser medida após o término do auxílio-doença. Na hipótese dos autos, a ciência inequívoca da lesão - aposentadoria por invalidez - ocorreu em 21/06/2012, após o deslocamento da competência para a Justiça do Trabalho apreciar e julgar as questões de natureza indenizatória promovido pela Emenda Constitucional nº 45 (31/12/2004). Incide, pois, a prescrição trabalhista prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição da República. Convém ressaltar que, considerando o marco inicial da prescrição a aposentadoria por invalidez em 21/06/2012, não subsiste prescrição bienal ou quinquenal trabalhista prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, porquanto a demanda foi proposta em 30/01/2013. Recurso de revista conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. SOBRESTADA a análise do recurso de revista da reclamada, tendo em vista o provimento do recurso do reclamante, com determinação de retorno dos autos à origem. (RR 1652120135030022, 2ª Turma, DEJT 23/10/2015, 14 de Outubro de 2015, José Roberto Freire Pimenta, grifo nosso).

 

Outros julgados do Tribunal Superior do Trabalho já entendem que o momento da ciência inequívoca do empregado da ciência da lesão se estabelece quando é apresentado o laudo pericial em juízo que constatou a doença profissional do empregado e sua incapacidade ao trabalho, conforme decisão in verbis:

 

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 . 1. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL E MATERIAIS DECORRENTES DE DOENÇA PROFISSIONAL EQUIPARADA A ACIDENTE DE TRABALHO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA NA VIGÊNCIA DO ATUAL CÓDIGO CIVIL. AÇÃO AJUIZADA APÓS A PUBLICAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/04. O termo inicial do prazo prescricional da pretensão de indenização por danos decorrentes de acidente do trabalho, que se equipara a doença profissional, é a data em que o trabalhador teve ciência inequívoca da incapacidade laboral ou do resultado gravoso, ante a compreensão da Súmula 278 do STJ, no sentido de que "o termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade do trabalho". Da expressão "ciência inequívoca da incapacidade", infere-se que não se trata da ciência das primeiras lesões da doença, mas da efetiva consolidação da moléstia e da consequente repercussão na capacidade de trabalho do empregado. Precedentes. No caso concreto, conforme se extrai do acórdão regional, a ciência inequívoca da doença profissional ocorreu no curso da instrução processual, quando da realização do laudo pericial apresentado em Juízo, ocasião em que identificada a natureza da lesão e sua repercussão no que tange à capacidade de labor do autor. Aplicável, assim, a prescrição prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Ajuizada ação em 14.10.2013, não se cogita de prescrição da pretensão de indenização por danos moral e materiais , devidos em decorrência de doença ocupacional equiparada a acidente de trabalho, na medida em que a ciência inequívoca da incapacidade do autor somente ocorreu no curso da instrução processual da presente ação . Recurso de revista não conhecido . 2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DOENÇA PROFISSIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. CONCAUSA. CONFIGURAÇÃO. [...] (RR 9243420135040611, 3ª Turma, DEJT 19/02/2016, 17 de Fevereiro de 2016, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira).

 

Nesse sentindo entende Neto, Cavalcante e Fracapani (2012, p.24 a 27) se baseando no disposto na Súmula 230 do Supremo Tribunal Federal[10]que afirma que a ciência inequívoca da vítima sobre a lesão inicia-se no momento que a mesma tem ciência do laudo pericial que constatou sua incapacidade ao trabalho.

Na mesma linha raciocínio assevera Garcia (2014, p32 a 33):

[...] Ressalta-se que o referido prazo apenas tem início com a efetiva ciência da lesão pelo empregado, como a data em que este teve acesso ao laudo pericial do INSS atestando a incapacidade ao trabalho.

 

Ressalta-se, que o Colendo Tribunal Superior do Trabalho já firmou o entendimento que a concessão de auxílio doença não é motivo que atestar a existência de doença ocupacional e por consequência o nexo de causalidade entre a conduta da empresa e o dano, pois somente constata um indicio que o dano tem relação com o trabalho. Por esse motivo, que em alguns julgados o TST entende que somente com o trânsito julgado da ação que reconheceu a existência da doença profissional que o empregado tem ciência inequívoca da ocorrência da lesão e seus efeitos, conforme decisão in verbis:

 

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DOENÇA OCUPACIONAL. PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL. Nos termos do art. 894, inc. II, da CLT somente é cabível recurso de embargos por divergência jurisprudencial. Aresto oriundo de Tribunal Regional do Trabalho não impulsiona o Recurso de Embargos, a teor do disposto no art. 894, inc. II, da CLT. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DOENÇA OCUPACIONAL. O pedido de indenização por danos morais e materiais formulado tem como causa a ocorrência de doença ocupacional (tendinite do supra-espinhoso de ombro esquerdo), constatada em reclamação trabalhista anteriormente ajuizada. Nesse passo, considerando que a doença ocupacional se caracteriza, justamente, por resultar de um processo e não de um ato isolado, a pretensão apenas poderia ter surgido no momento em que foram consolidados os efeitos desse processo. Com efeito, a mera concessão do auxílio-doença não é determinante para a constatação de ocorrência de doença ocupacional, mas apenas indício de que a mazela acometida pode guardar vínculo com o serviço desempenhado. Tanto assim o é que, no caso, a doença ocupacional foi reconhecida em juízo. Assim, apenas quando constatada a ocorrência de nexo causal entre a doença desenvolvida e o trabalho executado para a empresa é que se pode concluir pela doença profissional, equiparada a acidente do trabalho, de sorte que somente após o trânsito em julgado da decisão que reconheceu a doença profissional é que tem início a prescrição da pretensão à indenização por danos morais, materiais e estéticos decorrentes daquela doença. A ciência inequívoca da lesão é a data em que o empregado tem a certeza da extensão e dos efeitos do dano causado. In casu , o reconhecimento da doença como doença ocupacional ocorreu, consoante os dados registrados pela Turma em remissão ao acórdão regional, mediante a decisão proferida nos autos da reclamação trabalhista RT 55-2006, ação que foi intentada no ano de 2006, portanto. Assim, considerando que a presente ação foi ajuizada em 28/9/2007, não há falar em prescrição da pretensão. Recurso de Embargos de que se conhece em parte e a que se dá provimento. (E-ED-RR 1469002420075090068 146900-24.2007.5.09.0068, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 19/04/2013, 11 de Abril de 2013, João Batista Brito Pereira, grifo nosso).

 

Ressalta-se que a prescrição da ação decorrente de acidente de trabalho não pode ser declarada de ofício pelo Juiz, por ser vedada na justiça do trabalho a declaração de ofício da prescrição por se tratar de discussão que envolve verba alimentar, devendo, portanto, ser alegada como matéria de defesa pela parte Reclamada. (BRANDÃO, 2013, p.413)

Portanto, observa-se que o Tribunal Superior do Trabalho, não obstante tenha pacificado o tema quanto ao tipo de prescrição aplicada: trabalhista ou civil, quanto ao termo a quo o tema ainda se reveste de muitas divergências no Tribunal Superior do Trabalho. Por outro lado, pode-se concluir que o momento da extinção do contrato de trabalho, do surgimento da doença, do comunicado do seu diagnóstico e do afastamento do empregado ao serviço não servem como parâmetros para definir o termo a quo da prescrição.

 

CONCLUSÃO

Diante do exposto, a prescrição nas ações de reparação decorrente de acidente de trabalho revela-se bastante polêmica, principalmente no que tange ao termo a quo de contagem da prescrição. A Emenda Constitucional nº 45/2004, não obstante tenha descrito sucesso ao modificar a competência das ações de reparação de dano moral e material decorrente da relação de trabalho para a justiça do trabalho, não disciplinou a respeito da prescrição. Assim, observa-se que o Colendo Tribunal Superior do Trabalho não tem decisão uníssona acerca da aplicação da prescrição. Dessa forma, uma solução para diminuição de tamanhas discussões seria a elaboração pelo Poder Legislativo de uma lei específica de acidente de trabalho devendo no seu texto constar a prescrição aplicável: se trabalhista ou civil, bem como o termo inicial de contagem.

 

REFERÊNCIAS

 

AMADO, Frederico. Direito Previdenciário. 7ª ed. São PAULO: edito juspodivim., 2016.

BRASIL. Súmula Vinculante nº 22 do Supremo Tribunal Federal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=22.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes>. Acesso em: 27. nov. 2016.

 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:. Acesso em: 12. nov. 2016.

BRASIL. Súmula 366 do Superior Tribunal de Justiça. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Disponível em:< http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?livre=@docn&tipo_visualizacao=RESUMO&menu=SIM>. Acesso em: 20. nov. 2016

BRASIL. Súmula 367 do Superior Tribunal de Justiça. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Disponível em:< http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?livre=@docn&tipo_visualizacao=RESUMO&menu=SIM>. Acesso em: 20. nov. 2016

BRASIL. Súmula 278 do Superior Tribunal de Justiça. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Disponível em:< http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?livre=@docn&tipo_visualizacao=RESUMO&menu=SIM>. Acesso em: 20. nov. 2016

BRASIL. LEI Nº 8.213, DE 24 DE JULHO DE 1991. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm> . Acesso em : 20.jan.2017.

BRASIL. Código Civil LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20.jan.2017.

 

CLAÚDIO, Brandão. Acidente do Trabalho e responsabilidade civil do empregador. 4.ed. São Paulo:Ltr, 2015.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista: 4644020115040733, Relator: , Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 27/05/2015, 1ª turma, Data de Publicação: DJ 05/06/2015. Disponível em: . Acesso em 20. jan. 2017.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista: RR 665008820085120008, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 16/09/2015, , 1ª Turma , Data de Publicação: DJ 18/09/2015. Disponível em: . Acesso em 20. jan. 2017.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista: RR 780004920065020381, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 04/05/2011, 6ª Turma , Data de Publicação: DJ 13/05/2011. Disponível em: < http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18986740/recurso-de-revista-rr-780004920065020381-78000-4920065020381>. Acesso em 20. jan. 2017.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista: RR 9243420135040611, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 17/02/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 19/02/2016. Disponível em: < http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/307141602/recurso-de-revista-rr-9243420135040611?ref=juris-tabs>. Acesso em 20. jan. 2017.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR 626005020095030061, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 27/08/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DJ 29/08/2014. Disponível em: < http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/136610064/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-626005020095030061/inteiro-teor-136610084 >. Acesso em 20. jan. 2017.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR 117335620145030165, Relator: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 17/06/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DJ 17/06/2016. Disponível em: < http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/351101453/recurso-de-revista-rr-117335620145030165/inteiro-teor-351101474 >. Acesso em 20. jan. 2017.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR 1652120135030022, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 14/10/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 23/00/2015. Disponível em: < http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/247113569/recurso-de-revista-rr-1652120135030022/inteiro-teor-247113634 >. Acesso em 20. jan. 2017.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR 9243420135040611, Relator: , Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 17/02/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 19/02/2016. Disponível em: < http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/247113569/recurso-de-revista-rr-1652120135030022/inteiro-teor-247113634 >. Acesso em 20. jan. 2017.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho E-ED-RR 1469002420075090068 146900-24.2007.5.09.0068,, Relator: , João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 11/04/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 19/04/2013. Disponível em: < http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23106877/embargos-declaratorios-recurso-de-revista-e-ed-rr-1469002420075090068-146900-2420075090068-tst/inteiro-teor-111572879 >. Acesso em 20. jan. 2017.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 9.ed.rev.atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Ação de danos morais por acidente de trabalho não prescreve. Disponível em: . Acesso em: 14.jan.2017.

 

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Indenização por dano moral e material decorrente de acidente de trabalho. Disponível em: < http://www.anamatra.org.br/indez.phd/artigos/indenização-por-dano-moral-e-material-decorrente-de-acidente-do-trabalho>. Acesso em:14.jan.2017.

 

NETO; CALVANTE; FRACAPANI. A prescrição do direito à reparação pelo acidente de trabalho e direito intertemporal. Revista do Direito Trabalhista RDT. Brasília, v. 18, n. 11, p. 24-28, nov. 2012.

 

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 7ª ed.São Paulo: LTR,2013.

PINTO, José Augusto Rodrigues Pinto. Prescrição indenização acidentária e doença ocupacional. Revista LTR. Brasília, v. 70, n. 01, p. 01-04, jan. 2006.