A ação monitória e os títulos de crédito, a admissibilidade e a questão da prescrição X decadência: Ação monitória e o cheque prescrito e a possibilidade de garantia de pagamento do título.[1]

Rayssa Antonya de Andrade Ribeiro e Tayse Cristina Gomes Guará²

                                                                                                                           José Humberto Gomes de Oliveira³                 

RESUMO

Refletir acerca da ação monitória e o cheque prescrito e a possibilidade de garantia de pagamento do título que já prescreveu e no presente trabalho, o título a ser trabalhado é o cheque. Será explicado o conceito de ação monitória e como se deu seu instituto em nosso ordenamento. Abordar-se-á a natureza jurídica do cheque, seu histórico e o chque prescrito e suas caracteristícas, levando em conta também de que forma temos a garantia de pagamento desse título que prescreveu e por último relação da ação monitória fundada em cheque prescrito. Conclui-se que , o devedor de um cheque prescrito continua com a obrigação de pagar o mesmo e o credor apesar da prescrição do cheque, continua tão credor quanto era antes da prescrição.

Palavras-chave: Ação Monitória. Cheque Prescrito. Título.

1 INTRODUÇÃO

Tendo em vista a ação monitória que é um instituto novo do nosso Direito Proessual Civil, introduzida pela lei 9.079/95 e está incorporada no Código de Processo Civil em seu livro IV, no que se refere a procedimentos especiais, Capítulo XV.  Ação está que compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. Se a petição estiver apta, o juiz irá deferir o mandado de pagamento ou a entrega da coisa no prazo de quinze dias.

Tem-se como objetivo geral deste trabalho tratar acerca da eficácia da ação monitória em cheque prescrito, e como objetivos específicos tratar sobre ação monitória e seu instituto em nosso ordenamento jurídico, comentar sobre o cheque prescrito e apresentar a relação entre ação monitória e cheque prescrito.

Para tal estudo, dividiu-se o trabalho em três capítulos: o primeiro abordará sobre o instituto da ação monitória e seu histórico ; o segundo sobre o cheque prescrito e suas caracteristícas ; o terceiro trabalhará a relação da ação monitória fundada em cheque prescrito.

A metodologia utilizada é a pesquisa bibliográfica.

2 REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 O INSTITUTO DA AÇÃO MONITÓRIA E SEU HISTÓRICO.

A ação monitória  é um instituto novo do nosso Direito Proessual Civil, introduzido pela lei 9.079/95 e está incorporada no Código de Processo Civil em seu livro IV, no que se refere a procedimentos especiais, Capítulo XV. De acordo com José Rogério Tucci (2001), um dos motivos da criaçãao desse instituto foi à preocupação dos processualistas com um valor fundamental, ínstio à tutela dos direitos, imprescindível à efetividade do processo.

Fazendo um esboço histórico da ação monitória, este procedimento começou a aparecer desde o Direito Romano, onde o processo civil romano dividia-se em três períodos: legis actiones, per formular e extraordinário cognitio.

O legis actiones esteve presente desde a fundação de Roma até os fins da república. O pes formulas foi introduzido por uma lei romana e teve efeito até a época do imperador Diocleciano. E por último o extraordinário cognitio que nasceu com o advento do principado e vigorou até o final do império romano do ocidente.

Dessas três fases aqui a mais importante é a per formulas, pois foi quando foi introduzido meios processuais de tutela que resultou nos interditos. No Direito Romano, no que se trata de processo de conhecimento, somente a sentença de natureza condenatória possui eficácia executiva, sendo assim no direito romano não se teve institutos similares como o da ação monitória.

Na Itália a ação monitória recebeu o nome de procedimento d’ingiunzione. A ação monitória do nosso país teve suas origens baseadas no Direito Italiano e este instituto está presente no Código de Processo Civil  em ambos países. Aqui a ação monitória é caracterizada como uma via alternativa da ação condenatória e a ordem de pagamento deve ser no prazo de 20 dias. No direito italiano, existe a possibilidade de antes da oposição do réu contra a ordem de pagamento ou entreg do bem, se realize a execução provisória.

O Direito Alemão em seu procedimento monitório possui um procedimento que é destinado a criar título executivo para crédito irrefragáveis. O Direito Alemão no que trata da ação monitória em pouco se diverge do Direito Italiano, possui as mesmas caracteristícas, podendo inclusive ser instaurada oralmente, o que não pode ser feito no Brasil. A diferença é que no Direito Alemão não existe oposição, a execução ela tem natureza provisória, o que garante ao devedor o oferecimento de exceção.

Já o Direito Português tem este instituto com o nome de ação de assinação de dez dias. Poderia ser proposta no caso do credor requerer o pagamento de quantia certa ou coisa determinada, porém teria que cumprir alguns requisitos, são eles: escritura pública ou alvará feito e assinado. Sendo assim, o réu seria citado para em dez dias efetuar o pagamento ou provar que o débito foi quitado por meio de embargos.

E por último o Direito Brasileiro que teve um período de transição entre ação monitória e cominatória. O primeiro modelo de ação monitória que o nosso país teve em seu orrdenamento jurídico, de acordo com Carreira Alvim (2002), veio da ação decendiária, herdada do direito português, assemelhando-se aos monitórios documentais e tendo por finalidade prestações de dar dinheiro ou coisa certa, desde que demonstrada a obrigação por prova escrita. Na vigência do CPC de 1939 a ação monitória foi substituída pela cominatória, que ao contrário desta, cominava uma pena caso a obrigação não fosse cumprida, desta forma coagia o devedor a pagar ou entregar a coisa certa e determinada. Já com a instituiçao do CPC de 1973, não tinha nem ação monitória e nem cominatória. Porém, o legislador querendo cumprir os princípios da celeridade e efetividade, introduziu em nosso ordenamento na sistemática processual civil a ação monitória, com a promulgação da Lei 9.070/95, acrescentando o capítulo XV, com a inclusão do artigo 1.102 a, b e c no Livro IV, Título I do CPC.

Segundo o já citado artigo 1202 da lei 9.079, a ação monitória, é cabível nos casos em que o autor reclama pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou bem móvel determinado, tendo como base prova escrita sem eficácia de título executivo. Um exemplo de ação monitória é o título de crédito prescrito e no presente trabalho será abordado especificamente, o cheque prescrito.

A ação monitória é uma ação de conhecimento, pois tem como finalidade fazer com que o juidicária tome conhecimento do título que possui e o execute. Possui fins condenatórios pois o objetivo do autor é condenar o réu para que o mesmo lhe pague ou lhe entregue a coisa certa e determinada. E também, trata-se de um procedimento de cognição sumária, já que o juiz mediante a prova escrita apresentada pelo autor, sendo a mesma suficiente para lhe convencer, deferirá a expedição do mandado, inaudita altera parts, ou seja, sem ouvir a parte contrária.

Requisito indispensável para a ação monitória é a prova escrita da relação de crédito que o autor possui perante o devedor, além dos mencionados nos artigos 282 e 283 do CPC. Sendo assim, Adelgício Barros (2001) nos diz que como requisitos básicos para a admissão da ação monitória têm-se a existência da prova escrita, desprovida de força executiva que demonstre obrigação de pagar quantia expressa em valor monetário, ou de entregar coisa fungível ou bem móvel. No que diz respeito a prova escrita:

 

essa poderá ser tanto do próprio punho do devedor, como escrita por terceiro e assinada pelo mesmo ou por quem legitimamente o represente. Um bilhete, desde que demonstre determinada obrigação será hábil ao ajuizamento da ação monitoria. O emprego da datilografia do texto, ou outro meio mecânico será também admissível, bastando que o documento esteja assinado pela pessoa que será o réu na ação monitória. Um recibo por exemplo de que alguém deixou um objeto para consertar, é uma prova escrita de que o objeto pertence ao autor da ação monitoria, sendo hábil para se invocar a tutela jurisdicional. (REZENDE, 2012).

 

Ademais, conforme o artigo 1.102 –B, estando a petição apta, o juiz irá deferir a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias. E embora nos pareça uma sentença condenatória, o caráter da ação monitória tem efeito provisório, desta forma, a ação monitória é uma das espécies do processo de conhecimento, de cunho condenatório, sem confundir com a ação condenatória. Para Cruz e Tucci (2001), na ação condenatória, inexiste qualquer provimento judicial de efeito imediato e a monitória é regida pelo rito especial e a condenatória pelo rito ordinária ou sumário. A finalidade da monitória é garante de forma mais rápida o título executivo extrajudicial.

 

 

2.2 NATUREZA JURÍDICA DO CHEQUE E SEU HISTÓRICO E O CHEQUE PRESCRITO E SUAS CARACTERISTÍCAS.

 

A história do cheque é muito controversa, mas acredita-se que o cheque teria sido inventado pelos romanos, aproximadamente em 532 a.c e a partir de 1118 e 1307, os templários criaram um sistema de cheques peregrinos. Mas efetivamente o cheque teria sido criado na Idade Média, quando os senhores feudais depositavam seus ouros nas oficinas dos ourives, que era o único lugar considerado seguro.

Outro fator bastante controverso é a origem do nome do cheque, para os ingleses a palavra cheque teve origem na palavra francesa echequier, que quer dizer tabuleiro de xadrez, pois segundo os ingleses, as mesas utilizadas nos bancos eram parecidas com um tabuleiro de xadrez. Para os próprios franceses a palavra cheque na verdade tem origem inglesa, que vem do to check, que significa, conferir.

De acordo com Pacievitch (2012), o que se sabe mesmo acerca do cheque é:

 

por volta de 1500, em Amsterdã, Holanda, já era costume depositar o dinheiro em cashiers  (caixas), por motivo de segurança. Esses cashiers, após algum tempo, passaram a realizar operações como depósitos e cancelamento de débitos apenas com ordens escritas (cheques) de seus clientes.Com o aumento do comércio por toda a Europa, e o conseqüente nascimento do sistema capitalista, surgiu a necessidade de novos documentos, pois os papéis (ou cédulas) tornaram-se insuficientes para o comércio de bens que se estabelecia. Esses documentos foram chamados de letras de câmbio. O primeiro banco que aceitou as letras de câmbio foi o banco dos Médici, em Florença, sendo que em seguida, outros bancos aderiram à utilização desse sistema. Em 1605, o banco da Inglaterra passou a emitir blocos em branco a seus clientes, de acordo com o quanto guardavam em ouro no estabelecimento. Esses blocos em branco, a serem preenchidos pelo cliente com o valor  da retirada que desejavam fazer, eram muito parecidos com os talões de cheque como os conhecemos atualmente, inclusive com um canhoto, onde os clientes faziam suas anotações.

Em nosso país o cheque mantinha o nome de cautela e surgiu em 1845, quando foi fundado o banco Comercial da Bahia e em 1893 pela primeira vez e viu em uma lei o nome cheque.

Acerca de sua natureza jurídica há uma divergência, muitos entendem que não se trata de um título de crédito, pois é utilizado somente como uma forma de pagamento, faltando-lhe características essenciais aos títulos de crédito, como entende, entre outros, Sidou (2000):

“O cheque não é título de crédito”. O cheque é instrumento de exação, não de dilação, não tem data de vencimento, é pagável no ato de sua apresentação, ou seja, à vista, baseia-se na exceção condicional dos títulos de crédito, ninguém o contesta. Consequentemente, cheque não é dinheiro, não tem poder liberatório como tem a moeda, é meio de pagamento, como tal dado in solvendo e não in soluto, condição esta que nem o banco sacado lhe confere, sendo sua exclusiva e única plena realização.

 Porém, a doutrina classifica o cheque como título de crédito, por entender que contém os elementos indispensáveis para ser considerado um, pois é um instrumento autônomo, independente, circulável, literal e formal, podendo ainda ser garantido por aval.

Podemos dizer que o cheque pode ser considerado uma ordem de pagamento e um título de crédito. De acordo com Ferreira (2001), sustenta-se que o cheque é um instrumento de pagamento que se converte em título de crédito devido a sua emissão em favor de terceiro, tornando-se assim um contrato concreto

Como sabemos, o Cheque é uma ordem de pagamento à vista que tem prazo de prescrição de 180 dias depois de sua apresentação, sendo assim o beneficiário perde o direito de execução sendo possível apenas ação comum na justiça para reaver. Este título possui como sujeitos, o emitente, que é a pessoa que dá a ordem de pagamento para o sacado, é o devedor principal. O sacado, que é o banco ou instituição financeira. E por último, o beneficiário, que é a pessoa a quem o sacado deve pagar a ordem emitida pelo sacador.

De acordo com Sales (2013) o cheque é um título executivo extrajudicial, como previsto no art. 585, I, do Código de Processo Civil. Todavia, uma vez prescrito, o cheque perde sua força cambial, não mais podendo ser cobrado através da ação de execução, conforme disposto nos arts. 59 e 47 da Lei 7.357/85 e no capítulo seguinte saberemos como se cobra um cheque que já prescreveu, pois, a prescrição é do cheque e não do negócio subjacente, sendo assim a pessoa ainda tem a obrigação de pagar o título.

 

2.3 AÇÃO MONITÓRIA FUNDADA EM CHEQUE PRESCRITO E A AÇÃO DE ENRIQUECIMENTO.

 

O cheque é o título de crédito que prescreve em menor tempo, seu prazo de prescrição é de seis meses após a data da apresentação, porém apesar de presente esta prescrição, o titular de um crédito prescrito continua tão credor quanto era antes da prescrição. Sendo assim, a pessoa que deve um título que já prescreveu, ainda assim tem a obrigação de pagar o mesmo, só que ao invés de utilizar de uma ação de execução, a ação para cobrar o seu crédito será a ação monitória ou de cobrança.

O que muito se tem visto é que quando ocorre a prescrição do cheque, para alguns a ação para a cobrança seria a disposta na lei do cheque e não a ação monitória como comumente vemos na prática, desta forma analisaremos como se dá as duas formas de cobrança.

De acordo com o artigo 59 da lei 7357/85 como já foi dito no presente trabalho, a  ação executiva do cheque deve ser proposta no prazo de 6 meses contado da sua data de apresentação, durante este período o mesmo vai servir como título executivo, não cabendo aqui a ação monitória. Depois desses meses, não caberá mais ação de execução, já que o prazo para a mesma terá prescrito, porém o cheque não irá perder todos as suas caracteristícas cambiais, estando ainda presente a causa debendi.

Ademais, segundo o artigo 61 da lei do cheque, pode ser proposta no prazo de 2 anos a partir da data da prescrição uma ação de enriquecimento contra o emitente, esta ação consiste na causa de pedir o próprio cheque. Transcorrido esse prazo de dois anos para ajuizar a referida ação, ainda pode ser proposta uma ação de cobrança com base na relação causal, o que está disposto no aritgo 62 da lei do cheque, mas desde que não esteja prescrita a prentensão da obrigação inicial.

Sendo assim, o portador de um cheque pode:

• propor uma ação de execução durante o prazo de seis meses da apresentação;
• propor uma ação de locupletamento no prazo de dois anos a partir do término do anterior prazo de seis meses ou;
•  propor uma ação de cobrança após encerrado o prazo de dois anos para ação de locupletamento.

De acordo com Carneiro (2014):

 

Na ação de execução, a causa de pedir é a obrigação representada no título executivo. Na ação de locupletamento, a causa de pedir é igualmente a obrigação representada no cheque, e não a relação jurídica subjacente. E, na ação de cobrança, é necessário demonstrar a causa debendi, não sendo suficiente apenas a exibição do cheque: é preciso que o autor demonstre a relação jurídica subjacente.

Enquanto cabível a ação de execução, não cabe a ação monitória, pois esta somente cabe quando houver prova escrita sem eficácia de título executivo. No prazo para o ajuizamento das outras demandas, mencionadas nas letras b e c supra, poderá ser proposta, em seu lugar, a ação monitória. Se a ação monitória for proposta no lugar da ação de locupletamento, não será necessário demonstrar, na petição inicial, a relação jurídica subjacente, sendo suficiente apenas a exibição do próprio cheque. Sendo a ação monitória proposta no lugar da ação de cobrança, aí será necessário demonstrar acausa debendi.

 

A súmula 503 do STJ estipula o prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva, sendo quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula. E de acordo com a súmula 513 do STF  o simples protesto cambial feito em cartório não renova, muito menos interrompe o prazo de prescrição.

No caso de protesto de dívidas com mais de 5 anos é caso de danos morais, podendo o consumidor procurar as pequenas causas, a defensoria pública ou um advogado de sua confiança para entrar na Justiça exigindo a imediata retirada do protesto além da indenização por danos morais. Como podemos perceber de acordo com o julgado abaixo:

 

Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. CHEQUE PRESCRITO. PROTESTO INDEVIDO. ABUSO DE DIREITO. DANO MORAL. QUANTUM. Para que seja possível o protesto de cheque, é necessário que seu aponte se dê no prazo estabelecido nos artigos 48 e 33 da Lei 7.357/85. Expirado o lapso temporal previsto, com a caracterização da prescrição do cheque, o aponte da cártula reveste-se de ilegalidade e abusividade. O protesto irregular do título enseja o direito à indenização por danos morais, não havendo necessidade de prova do prejuízo. Fixação do montante indenizatório considerando o equívoco da ré, o aborrecimento e o transtorno sofridos pelo demandante, além do caráter punitivo-compensatório da reparação. Indenização fixada em R$ 3.000,00, consoante os parâmetros utilizados por esta Câmara Cível em situações análogas. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70054861604, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 31/10/2013)

 

O Tribunal de Justiça de São Paulo editou a súmula 18, que fixa o prazo de 5 anos para cobrança do cheque prescrito, para quem defende que o cheque deve ser cobrado por uma ação de enriquecimento essa decisão não encontra amparo legal. Já que a norma especial prevalece sobre a norma geral e o cheque é regido por lei própria, o prazo prescricional disposto nesta lei é de dois anos. E mesmo que se aplicasse a ordem geral do Código Civil, o prazo de prescrição seria de 3 anos e não de 5 como a súmula sustenta.

Quem defende que o cheque deve ser cobrado por ação monitória, diz que a perda da força executiva faz com que o credor não possa mais se valer de uma ação de execução em juízo e terá de se utilizar de outras ações para cobrar o seu crédito, entretanto, pode cobrar em juízo, o que ele não pode fazer é entrar com uma ação de execução, mas pode ingressar com uma ação monitória, que serve justamente para quando o credor não dispõe mais de título executivo.

Quando o cheque prescrito não pode mais ser executado a Lei do Cheque traz a resposta no art. 61: o credor deverá ajuizar a ação de enriquecimento. Para Sales (2013), trata-se de ação própria, prevista em lei especial, que prevalece sobre a norma geral, que no caso é o Código de Processo Civil.

Como já visto no presente trabalho, muitos autores defendem que a ação monitória não pode passar por cima de uma lei especial, no caso a lei do cheque, mas na prática não é isto que vem acontecendo.

Devido a isso, Fernando Sales (2013) diz que, “O problema é que se passou a dispor da ação monitória como uma panacéia, para curar todos os males de prescrição, o que não se pode admitir”. De acordo com o mesmo autor temos que ter a consciência que a lei especial prevalece sobre a geral, ou seja, Lei do Cheque prevalece sobre o CPC e pensar o contrário é contrariar todo o sistema jurídico.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como foi visto no presente trabalho, o cheque é o título de crédito que prescreve em menor tempo e por conta disto é o título que mais se acumula na mão dos credores por conta do curto prazo. Porém, o devedor de um cheque prescrito continua com a obrigação de pagar o mesmo e o credor apesar da prescrição do cheque, continua tão credor quanto era antes da prescrição.

Sendo assim, s

Deste modo foi feito a explanação de ambas as ações em que o cheque prescrito pode se dar, já que há muita divergência nesse sentido, ao decorrer do presente trabalho foram encontrados diversos julgados a respeito das duas ações, a ação monitória que em regra tem o prazo prescricional de 3 anos e a ação de enriquecimento ou de execução que possui o prazo de prescrição de 2 anos.

Sabe-se que na prática é mais comum vermos os credores ajuizarem ação monitória e muitos defendem qe a ação monitória não pode substituir a ação de enriquecimento, que é a ação própria para a cobrança de um cheque prescrito, porque a lei especial (Lei do Cheque) não pode prevalecer sobre a norma geral (CPC).

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

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Sidou, J. M. Othon. Do cheque: comentários à Convenção de Genebra e à Lei nº 7.357, de 1985. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.