ANGELO MARCIO SOUZA OLIVEIRA

Acadêmico de Direito da Universidade Estadual de Feira de Santana – UEFS.

Resumo: O presente trabalho trata do poder de polícia, como prerrogativa conferida à Administração Pública, limitado ao exercício dos direitos dos administrados. A atividade policial discricionária como circunscrita nos limites da legalidade e respeito ao princípio da proporcionalidade. A importância de tal artigo residiu em apontar que o poder de polícia não é ilimitado e discricionário, mas os atos dos agentes da Administração é que podem ser discricionários ou vinculados, desde que praticados com respeito ao princípio da proporcionalidade.

Palavras-chave: Poder de Polícia; Administração Pública; Limites

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tenta mostrar, não pretendendo esgotar tal assunto, que a Administração Pública no seu fim de atingir o bem comum utiliza-se de prerrogativas que lhe são conferidos como o poder de polícia. O que se pretende verificar que o uso de tal poder deve ser norteado por limites impostos pelo ordenamento jurídico no sentido de preservar direitos dos administrados, evitando-se abusos e arbitrariedades.

O poder de polícia coloca em questão a dicotomia: o cidadão com o desejo de exercer seus direitos e a Administração com o múnus de efetivar o exercício desses direitos, utilizando-se de seu poder de polícia. Infere-se que a Administração se coloca em posição de supremacia frente aos administrados, haja vista que tal poder a ela conferido fundamenta-se na predominância do interesse público. De um lado um conjunto de direitos assegurados aos administrados relacionados com o uso, gozo e disposição da propriedade e com o exercício da liberdade, do outro, a necessidade da Administração de restringir tais direitos – pois estes não são ilimitados – para se atingir o bem estar social e o próprio interesse público.

Nessa esteira, a importância de tal artigo reside em mostrar a relevância que tem o poder de polícia para Administração cumprir seu múnus de satisfazer o interesse público, mas que essa atuação seja pautada por limites impostos a conveniência e a oportunidade do administrador, salvaguardando o interesse particular. Tal objetivo é perseguido através de uma metodologia de pesquisa bibliográfica acerca do poder de polícia, discricionariedadee limites.

2 ORIGEM, CONCEITO E FUNDAMENTAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA

2.1 SÍNTESE DA EVOLUÇÃO DO PODER DE POLÍCIA

Ao se falar sobre a temática, é conveniente que se faça uma pequena referência, situando historicamente o poder de polícia, desde a Antiguidade e Idade Média, passando pela fase do Estado de Polícia, chegando no contexto do Estado de Direito abrangendo o liberal, o social e o democrático.

De forma geral o poder de polícia sempre existiu no Estado, qualquer tenha sido sua natureza jurídica.Nesse sentido "na Grécia antiga o termo politeiasignificou a Constituição do Estado ou da Cidade [...]" (OVIEDO, apud FARIA, 2007, p. 235). Seguindo a evolução durante a Idade Média "o príncipe era detentor de um poder conhecido como jus politiae e que designava tudo o que era necessário à boa ordem da sociedade civil sob autoridade do Estado, em contraposição à boa ordem moral e religiosa, de competência exclusiva da autoridade eclesiástica" (CRETELLA JÚNIOR, 1986 apud DI PIETRO, 2003, p. 109).

No Estado absolutista, durante a primeira fase da Idade Moderna, a polícia designava toda a atividade pública interna consistente na faculdade de regular tudo o que se encontra no âmbito estatal, sem exceção, ocorrendo nesse período o apogeu do Estado de Polícia. Numa segunda fase da Idade Moderna vemos surgir o Estado de Direito, caracterizado por uma Administração legalmente condicionada, passando o poder de polícia de ilimitado para limitado. Na primeira versão do Estado de Direito, o liberal, o poder de polícia, em face do ideal liberal de garantia às liberdades individuais, o poder de policia tem alcance limitado, restringindo-se a uma polícia de segurança. Quando o Estado liberal se transforma em intervencionista, sua atuação não se limita apenas a segurança, abrangendo também ordem econômica e social. Nessa direção são as palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro:

Um segundo momento e inicia quando o Estado liberal começa a transformar-se em Estado intervencionista; a sua atuação não se limita mais à segurança e passa a estender-se também à ordem econômica e social. (2003, p.110).

No cenário acima, o poder de polícia passa a ser visto como atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, abrindo caminhos para a igualdade social. Em arremate, surge o regime democrático, caracterizado pela participação popular, em nível constitucional, nas decisões e no controle da Administração Pública, vinculando a lei aos ideais de justiça social. Nesse quadro, dentro do Estado Democrático, o poder de polícia se estende a diversas áreas, onde outrora não se fazia necessário a exemplo da proteção dos direitos difusos[1] e do consumidor.

2.2 CONCEITO

No contexto do Estado Democrático de Direito, poder de polícia pode ser visto como sendo a prerrogativa conferida a Administração Pública que lhe permite restringir e condicionar a liberdade e a propriedade, com vistas a evitar abusos em prejuízo da coletividade. Vale-se, nessa tarefa, a Administração de meios próprios, nos limites da lei, para coibir os atos lesivos e impor sanções previstas em lei. Nessa direção, são as palavras do mestre José dos Santos Carvalho Filho:

De nossa parte, entendemos se possa conceituar o poder de polícia como a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade. (2008, p. 70).

A despeito do conceito visto acima, inclusive com apoio da doutrina, encontra-se em nosso ordenamento jurídico o conceito legal de poder de polícia, de forma abrangente, clara e objetiva, conforme define o Código Tributário Nacional, no art. 78:

Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem,aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivo.

2.3 FUNDAMENTAÇÃO

De posse da evolução conceitual do poder de polícia, bem como de seu conceito legal e doutrinário, passa-se a tarefa de se destacar a fundamentação desse poder conferido a Administração.

O fundamento da atribuição do poder de polícia está centrado no vínculo geral, existente entre a Administração Pública e os administrados, que autoriza o condicionamento do uso, gozo e disposição da propriedade e do exercício da liberdade em benefício do interesse público. Do mesmo entendimento comunga Celso Antonio Bandeira de Melo ao afirmar:

O poder expressável através da atividade de polícia administrativa é o que resulta de sua qualidade de executora das leis administrativas. É a contraface de seu dever de dar execução a estas leis. Para cumpri-lo não pode passar de exercer autoridade – nos termos destas mesmas leis – indistintamente sobre todos os cidadãos que estejam sujeitos ao império destas leis. Daí a "supremacia geral" que lhe cabe. (2002, p. 710).

O respeito ao gabarito nas construções em determinado local da cidade, o dever de denunciar doença contagiosa, a proibição de manter certos animais na zona urbana, a proibição de vendedores ambulantes em determinadas ruas e praças, o respeito aos limites de pesca em dada região, são restrições decorrentes do poder de polícia que visa atender o interesse público, fundamento primordial desse poder. O exercício da prerrogativa de polícia conferida à Administração não pode servir, no entanto, como forma de suprimir direitos constitucionalmente garantidos, mas apenas condicioná-los de acordo com o interesse social. Uma vez afastado deste parâmetro, o interesse da coletividade, a conduta do agente público não terá fundamento, pois será arbitrária não condizente com os ditames do Estado democrático de direito.

3 POLÍCIA ADMINISTRATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA

Uma vez visto a fundamentação do poder de polícia, convém esclarecer que doutrinariamente este poder em dois segmentos: a Polícia Administrativa e a Polícia Judiciária. Antes de diferenciá-las convém ressaltar que ambas representam atividades de gestão de interesse público, ou seja, enquadram-se no âmbito da função administrativa.

A polícia administrativa tem caráter eminentemente preventivo, pretendendo a Administração que o dano social sequer chegue a consumar-se, enquanto a judiciária tem natureza repressiva, destinando-se a responsabilização penal do indivíduo. Nesse sentido é de clareza solar as palavras do professor Diógenes Gasparini:

[...] O objeto da polícia administrativa é a propriedade e a liberdade, enquanto o da polícia judiciária é a pessoa, na medida em que lhe cabe apurar as infrações penais, exceto as militares (art. 144, § 4º, da CF). A polícia administrativa predispõe-se a impedir ou paralisar atividades anti-sociais; a polícia judiciária preordena-se a descobrir e conduzir ao Judiciário os infratores da ordem jurídica penal (art. 144, § 4º, da CF). Por último, a polícia administrativa rege-se por normas administrativas; a judiciária, por normas processuais penais. (GASPARINI, 2008, p. 132).

Exemplificando, quando os agentes administrativos estão realizando serviços de fiscalização sobre as condições de alimentos para consumo ou em parques florestais, retratam o exercício da Polícia Administrativa. Caso os agentes estejam investigando a prática de crime, ouvindo testemunhas, perícias em certos locais e documentos, caracteriza-se o exercício da atividade da Polícia Judiciária. O presente trabalho focaliza-se na atividade da Polícia Administrativa e nessa linha faz-se necessário o exame do grau de liberdade ou vinculação que o agente da Administração desenvolve esta atividade. Tema a ser tratado no próximo item.

4 PODER DE POLÍCIA: DISCRICIONÁRIO OU VINCULADO?

Os atos discricionários são os que a Administração pratica com certa margem de liberdade, podendo avaliar ou decidir conforme um critério que seja mais conveniente ou oportuno, ainda que adstrito a lei. Por outro lado, os vinculados são aqueles que não permitem margem de liberdade ao administrador, pois são praticados através de um único comportamento previsto em lei, não permitindo qualquer interferência subjetiva. Os discricionários são praticados pela Administração com liberdade de escolha, tanto de conteúdo, como de destinatário, conveniência, oportunidade e modo de realização, ao passo que os vinculados a lei estabelece os requisitos e as condições de sua realização.

Uma vez estabelecida a diferença entre os atos administrativos vinculados e discricionários, é mister conceber se os atos praticados pela Administração, utilizando-se do poder de polícia é discricionário ou regrado. Reina controvérsia na doutrina quanto à caracterização do poder de polícia, se vinculado ou discricionário. Ao que parece a diferença está no enfoque que é dado a atuação administrativa.Reveladora são as palavras de José dos Santos Carvalho Filho quanto a esta controvérsia:

Quando tem a lei diante de si, a Administração pode levar em consideração a área de atividade em que vai impor a restrição em favor do interesse públicoe, depois de escolhê-la, o conteúdo e a dimensão das limitações [...]. Sem dúvida que nesse momento a Administração age no exercício de seu poder discricionário [...] O inverso ocorre quando já está fixada a dimensão da limitação. Nessa hipótese, a Administração terá que de cingir-se a essa dimensão, não podendo, sem alteração da norma restritiva, ampliá-la em detrimento dos indivíduos. A atuação por via de conseqüência se caracterizará como vinculada [...]. (2008, p. 80).

Esclarecendo em termos exemplificativos, considerando-se que haja uma lei municipal, em determinado município, restringindo um percentual das praças existentes para utilização de bancas de jornais e revistas. No momento em que a autoridade pública enumera as praçasque serão proíbidas para tal atividade, ela exercerá o poder de polícia discricionário. O inverso ocorreria se a lei estabelecesse quais as praças que estariam proibidas para a atividade acima, fixando a dimensão da limitação. Neste caso, a Administração fica adstrita a limitação, isto é, às praças nominadas no texto normativo como proibidas para a atividade, não podendo, sem que haja alteração da norma restritiva, ampliá-la para outras praças do aludido município. Nesta hipótese age a administração de forma vinculada no exercício da atividade proibitiva.

5 LIMITES DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA

Diante da necessidade do cidadão exercer seus direitos e o múnus conferido a Administração de efetivação dos mesmos no interesse da coletividade, utilizando-se de seu poder de policia, vislumbra-se a delimitação do espaço da ação administrativa pautada no respeito ao princípio da legalidade. Dentro da circunscrição de atuação da Administração Pública, na atividade de polícia administrativa, é possível perceber dois limites: o primeiro no pleno desempenho da atribuição, no amplo interesse de impor limitações ao exercício da liberdade e ao uso e gozo da propriedade; o segundo reside na observância dos direitos assegurados aos administrados pelo ordenamento positivo. Os limites do poder de polícia devem ser circunscritos pela necessidade de conciliação entre o limite, a restrição e o desfrute da liberdade individual e da propriedade particular com os direitos fundamentais, verdadeira garantia a favor dos administrados. Os limites do poder de polícia se resumem no respeito à legalidade.

Aatividade administrativa em matéria de polícia, como em qualquer outro setor, deve ser focada e delimitada pelo princípio da legalidade, isto é, atuação da Administração regulada por lei.Dessa forma, " é bem de ver-se que a Administração tem faculdade de intervir apenas no âmbito demarcado pela norma jurídica. Qualquer medida, qualquer decisão administrativa tem de estar de acordo com a lei"(CRETELLA JÚNIOR, 1999, p. 16).

Outro ponto a ser questionado é até que ponto as liberdades dos indivíduos podem ser reduzidas, ou até mesmo suprimida, pela regulamentação policial. É preciso que haja uma baliza, que não dever ser ignorada, que reflita a junção do poder restritivo da Administração e a intangibilidade dos direitos fundamentais assegurados em sede constitucional aos indivíduos. Assim, "atuar aquém dessa linha demarcatória é renunciar ilegitimamente a poderes públicos; agir além dela representa arbítrio e abuso de poder [...]" (CARVALHO FILHO, 2008, p. 79). O poder de polícia não deve ser onipotente, incontrolável, mas delimitado, não podendo atentar contra liberdade e a propriedade. Destarte, a regulamentação policial não deve ser excessiva ou desnecessária a ponto de configurar um abuso de poder, prática condenável e dissonante com o Estado Democrático de Direito. Não basta que a lei autorize a ação coercitiva, é preciso que seja necessário e nos limites da razoabilidade e proporcionalidade. Nessa esteira, convém destacar as palavras de José Cretella Júnior:

[...] Não basta que a lei possibilite a ação coercitiva da autoridade para justificação do ato de polícia. É necessário, ainda, que se objetivem condições materiais que solicitem ou recomendem a sua inovação. A coexistência da liberdade individual e do poder de polícia repousa na conciliação entre a necessidade de respeitar essa liberdade e a de assegurar a ordem social. (1999, p. 16).

Do acima exposto, depreende-se que se os limites demarcados para o exercício do poder de polícia forem ultrapassados, configurar-se-á o desvio, abuso ou excesso de poder. A título ilustrativo, na hipótese de se construir uma avenida em dado município para desafogar o trânsito local, faz-se necessário algumas desapropriações. O agente público, o prefeito, no exercício da discricionariedade em construir a avenida, decreta a desapropriação de cinco imóveis, sendo que um deles, embora esteja próximo, não configura óbice ao traçado da futura avenida, mas mesmo assim o faz porque pertence a um adversário político. Em tal exemplo, o ato desviou-se da finalidade pública, agindo com abuso e excesso de poder, deixando o interesse público para servir a seu próprio interesse. Logo tal ato deve sofrer o controle do Poder Judiciário, anulando-o.

6 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO LIMITE À REGULAMENTAÇÃO POLICIAL

Ao praticar os atos de polícia a Administração, respeitando os direitos fundamentais dos administrados, deve dispor do poder de coerção balizado na proporcionalidade. Esta proporção diz respeito à extensão e a profundidade do ato para o alcance da finalidade da Administração, o interesse público. Não se admite a coerção pelo agente administrativo quando desnecessária. Dessa forma, "não havendo proporcionalidade entre a medida adotada e o fim a que se destina, incorrerá a autoridade administrativa em abuso de poder e ensejará a invalidação da medida na via judicial, inclusive através de mandado de segurança" (CARVALHO FILHO, 2008, p. 84).

A observação do princípio da proporcionalidade é fator limitante ao exercício do poder de polícia. O exercício desproporcional da atividade administrativa leva prejuízo ao administrado, em face do excesso de poder praticado, revelando a ausência do verdadeiro interesse coletivo a ser perseguido, consubstanciando a ilegalidade que merece correção. Exemplo típico de ofensa ao princípio da proporcionalidade é o uso exagerado de violência por parte da polícia em estádios de futebol, quando agentes policiais que deveriam cumprir a ordem e a segurança do evento, espanca torcedores sem qualquer critério. A violência excessiva é conduta desproporcional, devendo os responsáveis sofrerem as devidas responsabilidades. Com o objetivo de cristalizar ainda mais o princípio em comento como limitador do poder de políca, vale ressaltar o exemplo trazido na doutrina de Diógenes Gasparini:

A inobservância dessa proporcionalidade é evidenciada na prisão de motorista que não portava carteira de habilitação, quando bastava apenas a apreensão do veículo, ou na proibição de espetáculo teatral, quando seria suficiente fixar o limite mínimo de idade dos espectadores para atender à moralidade social, ou, ainda, na interdição de uma indústria, dado que um de seus fornos polui a atmosfera, quando era suficiente, para eliminar o mal, a interdição do equipamento poluente [...]. (GASPARINI, 2008, p. 134).

Diante das considerações expostas, o exercício do poder de polícia deve caminhar em sinergia com o princípio da proporcionalidade, sob pena de desvirtuamento dos interesses coletivos, passíveis de controle por via judicial, a exemplo do mandado de segurança[2].

7 CONCLUSÃO

O exercício do poder de polícia dever ser prerrogativa que busque a finalidade do interesse público em detrimento do interesse particular. No entanto, essa busca deve ser balizada em respeito aos princípios que informam a atividade da Administração, elidindo qualquer prática excessiva e arbitrária. Os agentes administrativos devem pautar sua atuação à luz da legalidade, dentro do verdadeiro espírito de bem comum, ainda que pratiquem atos discricionários.

No fito de se atingir o interesse público, a discricionariedade não pode ser confundida com a arbitrariedade, pois a primeira configura liberdade de agir delimitada pela lei, enquanto a segunda é ação que está fora ou além da legalidade. O Brasil por seu um Estado Democrático de direito, valores como segurança, igualdade, justiça e bem estar, são dirigidos precipuamente a magistrados, legisladores e administradores públicos, sendo que tais valores limitam a discricionariedade administrativa, haja vista, que se forem além desses limites, ocorrerá ilícito passível de correção pelo Judiciário.

Por outro lado, a observância do principio da proporcionalidade é fator limitante a regulação policial, pois promove sinergia entre a atuação da Administração na busca do interesse público e o respeito aos direitos dos administrados.

Conclui-se, portanto, que o poder de polícia não é ilimitado e discricionário, mas os atos da Administração é que, por vezes, podem ser discricionários ou vinculados, desde que sejam praticados com proporcionalidade aos fins a que se destinam.

REFERÊNCIAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20. ed. rev., ampl. e atualizada até 15.07.2008 Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

CRETELLA JUNIOR, Jose. Do poder de policia. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15. ed Sao Paulo: Atlas, 2003.

FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 6. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 13. ed. rev. atualizada Sao Paulo: Saraiva, 2008.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15. ed. ref. ampl.atual até a Emenda Constitucional 19 São Paulo: Malheiros, 2002.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007.



[1] Direitos Difusos: Art. 81, inciso I do Código de Defesa do Consumidor.

[2] Mandado de Segurança: Art. 5°, inciso LXIX da Constituição Federal, Lei n° 1.533/1951 e Lei n° 4.348/1964.