O paternalismo e as condutas do usuário de drogas no ordenamento jurídico penal brasileiro

O paternalismo e as condutas do usuário de drogas no ordenamento jurídico penal brasileiro

Sumário: INTRODUÇÃO; 1 Considerações gerais acerca do paternalismo; 2 Integridade moral e concreção do principio da dignidade da pessoa humana; 3 Atuação do Estado na autonomia individual e o bem jurídico tutelado no art. 28 da Lei. 11.343/2006; CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

RESUMO

O presente paper traça um perfunctório estudo sobre as bases da codificação do direito penal a partir da Nova Lei de Drogas interrelacionando as funções exercidas pelas ferramentas de controle social paternalista e o pretenso discurso de legitimação do uso da força institucionalizada pelo Estado em face dos princípios constitucionais estabelecidos pela Constituição Federal, os quais positivamente privilegiam a autodeterminação do indivíduo.

 

INTRODUÇÃO

 

O sistema penal brasileiro, começou, atualmente, a ser pensado a partir de suas funções e reflexos na sociedade. Os processos que cercam o uso da força institucionalizada como medida de coerção possuem diversas nuances que alcançam diretamente a forma de conviver e relacionar dos sujeitos. A coesão e paz social, substrato formal primeiro para aplicação dos institutos penais apresentam-se tanto como ferramenta de afirmação do direito, quando da ocorrência de ato ilícito ofensor à outro, ou de tutela da conduta do sujeito quanto esta é convencionada pelo legislador como danosa a si próprio.

É na esteira deste último pensamento que as disucssões acerca do paternalismo no desempenho das funções do Estado, mais especificadamente, na política penal, ou seja, o paternalismo penal se coloca. Esse fenômeno tem a expressão de impor o aparelho coercitivo para inibir uma conduta que sob parâmetros convencionados pelo poder são determinadas como reprováveis, contra-indicadas ou proibidas, mesmo se tratando de foro intimo, do espaço de liberdade e autonomia individual do sujeito de direito. A submissão da autodeterminação a uma moral ou ética aceita no geral e confirmada nos sistemas de valores normais e normativos é ponto fundamental nessa discussão.

O que se convencionou denominar um “sistema de direitos”, na verdade privilegia maneiras de arquitetar juridicamente um arcabouço de limitação de escolhas e vontades que acabem por tolher a liberdade criativa do sujeito. A cristalização das regras em códigos de normas cristaliza também as forças da vida, sendo observada de perto pelas instituições de poder em toda e qualquer relação existente. Sob um discurso de proteção do perigo, o discurso paternalista jurídico resta periclitante para o próprio exercício da liberdade do sujeito.

Assim, pensando a reformulação da questão do usuário de drogas, pode-se pensar o processo de criação de direito em torno desse sujeito e para que fins o Estado assume a função positiva de promoção de um conjunto de valores morais e éticos necessários para a percepção de direitos.

 

1 CONSIDERAÇÕES GERAIS ACERCA DO PATERNALISMO

 

O desenvolvimento do capitalismo criou um sistema de leis que atendesse a suas necessidades e se adaptasse à sua estrutura, um Estado correspondente. Surge, dessa forma, uma sistematização racional de todas as regulamentações jurídicas da vida, que vem a representar um sistema fechado que pode se relacionar com todos os casos possíveis dentro das relações sociais. A sistematização fechada acaba por delimitar o comportamento humano conforme os limites da lei. O direito é reduzido aos esquemas de leis, o que implica inclusive na tomada de consciência quanto à sua posição dentro da sociedade (LUKÁCS, 2003, p. 218).

É somente quando o Estado, baseado nas relações burguesas, se desenvolve que o direito se reveste desta capa de abstração e cada um se converte em seu genérico. O trabalho é somente o trabalho útil e o sujeito é somente o sujeito de direito em abstrato, montado dentro de uma norma, que nada mais é do que a forma acabada de uma lei geral e abstrata. Este modelo capitalista de legitimação da sua ordem democrática, no entanto, é sempre questionado e posto a provas e questionamentos. FOUCAULT (1999, p.29) admite que este mecanismo de constante ação/reação de poderes é que legitima o exercício de poder. Mas, ainda assim, o Direito é produzido pela ampliação de forças produtivas e, portanto, o papel do Direito e do Estado é sempre um reflexo das necessidades e interesses da classe burguesa.

Na modernidade, a figura do sujeito de direito resta institucionalizada, mais um instrumento de limitação da liberdade do que mesmo propriamente de uma formação de uma figura de direito. É esta nova “forma” de um sujeito desprovido de subjetividade, que molda as relações dentro do Estado moderno. O que se diz da emancipação política não é nada além de uma série de contradições que coloca o sujeito sendo formado frente a um modelo econômico. O caráter jurídico da regulamentação das relações sociais modernas é somente a forma de que se revestem historicamente as diferentes relações na sociedade de produção capitalista.

O Direito, não importa de onde se erga, é sempre uma superestrutura que reflete uma infraestrutura econômico-social. O caráter burguês imposto ao corpus jurídico, fez alavancar uma ideologia de individualismo, ligada às estruturas obscuras das classes da sociedade burguesa e que se limita a um jogo de necessidades e dos meios de produção. A ilusão do Direito como forma igualitária de regulamentação das normas, destarte, matiza-se em duas facetas: a primeira de um legislativo que cria leis e a segunda de que estas leis se materializam na sociedade. No primeiro caso, há uma descoberta e limitação de expressão da lei e não uma criação. É que o poder legislativo burguês, ao legislar está apenas cumprindo um papel de mantenedor de interesses. No segundo caso, por via de consequência, a proclamação formal de uma lei não modifica a realidade na qual ela se impõe. O Direito, portanto, nada mais é do que um instrumento de dominação que cria no imaginário, uma ilusão de legalidade, justiça e igualdade (GOYARD-FABRE, 2002, p. 171).

O Direito é uma forma de diminuição da vontade humana. O sujeito de direito se forma segundo uma normalização dominadora. Toda lei atua como forma de repressão e pela repressão aumentam a cristalização do Direito em um aparelho que se denomina Constituição ou Código, como se conseguisse com esta transcrição de textos uma vontade de eternizar um equilíbrio de poder que só existe no discurso (GOYARD-FABRE, 2002, p. 191).

Ao ser objetivamente responsabilizado por seus atos, o sujeito tem aplicado sobre si um modelo punitivo e terapêutico, que tem por objetivo fazer com que o sujeito se obrigue a ter a consciência de que os atos por ele praticados são de sua exclusiva culpa, algo que o faz agir de forma vigilante e punição de si para consigo mesmo. (DREYFUS; RABINOW, 1995, p. 9).

 

2 INTEGRIDADE MORAL E A CONCREÇÃO DO PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

 

            De elevada importância, a norma normarum pátria consolidou a garantia das liberdades individuais, a defesa do cidadão contra o abuso das instituições de controle e fortaleceu, de maneira inédita, os direitos políticos e sociais. Pautada na declaração de direitos ligados à dignidade da pessoa humana, o texto fundamental tornou-se base valorativa e vetor interpretativo a todo ordenamento, causando verdadeira reformulação epistemológica de variadas disciplinas jurídicas.

            Por tratar de garantias e liberdades tão caras à pessoa, a constituição federal adquiriu obrigatoriedade e supremacia, constituindo, além de marco formal para a validade das demais normas infraconstitucionais, força vinculante em sentido material, ou seja, fundamento de valor e princípio que informam o sentido teleológico do próprio sistema jurídico.

            Para cristalizar este entendimento, Paulo Bonavides, em artigo, declara:

 

Com efeito, quanto mais a lei se “dessacraliza” e fica minguante com a erosão de sua legitimidade, mais cresce e pontifica a Constituição, sede maior da nova legitimidade, e que desempenha o sumo papel de inspiradora, ordenadora e diretora de todo o ordenamento jurídico. A Constituição é cada vez mais, num consenso que se vai cristalizando, a morada da justiça, da liberdade, dos poderes legítimos, o paço dos direitos fundamentais, portanto, a casa dos princípios, a sede da soberania. A época constitucional que vivemos é a dos direitos fundamentais que sucede a época da separação de poderes. (BONAVIDES, 2004, P. 127)

 

     Desta feita, no intuito de fazer valer todo o conteúdo programático constitucionalmente estabelecido, a instituição aqui tratada, qual seja, a própria constituição, criou espaço de defesa, controle e efetividade de si própria, para que a declaração de direitos imbuir-se de força normativa, tão cara para a produção dos objetivos delineados nos grupos sociais.

Segundo Gilmar Ferreira Mendes, o princípio da proporcionalidade pareio ao da razoabilidade, foi consolidado no ordenamento jurídico brasileiro sob um viés de justificativa de licitude para o Estado atuar de forma negativa contra determinados direitos. Como bem expõe, “utilizado de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos – muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio de concessão de poderes, privilégios e benefícios”, este importante instituto jurídico tem uma abertura constitucional ligada à defesa dos valores e princípios sensíveis à carta constitucional, denotados por todo o corpo normativo de tal instituição (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 121).

Este princípio, assegurador de direito, não tão somente fundamentais, postando-se como obsto a ser aceito e respeitado pelos órgãos estatais e circunstâncias privadas, no que lhes couberem. Assim, há na doutrina e práxis jurídica uma interdependência manifesta entre os bens e valores constitucionais e o principio da proporcionalidade, tomado a partir da análise de cada incidente de fato, como demonstra Mendes, Coelho e Branco, “manejado à luz de casos concretos, naquele interminável balançar de olhos entre objeto e método, realidade e norma, para recíproco esclarecimento, aproximação e explicitação” (2008, p. 121).          

Devemos encara a proporcionalidade como preceito carregado de normatividade e, seus efeitos, como paradigma para apreciação do objeto. Desta feita, o principio, como gerenciador de interesses, Güterund Interessenabwägung princípio do balanceamento dos interesses e dos valores – e, de forma reflexa, Verhältnismässigkeitsprinzip – princípio da proporcionalidade entre o meio empregado e a finalidade pretendida, localiza-se também na atividade do magistrado quando da apreciação do caso concreto em todas as suas peculiaridades.

Como aponta Gilmar Ferreira Mendes (1990, P.143), “a proporcionalidade cuida-se, fundamentalmente, de aferir a compatibilidade entre meios e fins, de molde a evitar restrições desnecessárias ou abusivas contra os direitos fundamentais”.

 

3 ATUAÇÃO DO ESTADO NA AUTONOMIA INDIVIDUAL E O BEM JURIDICO TUTELADO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006

 

Data máxima vênia, a aplicação da pena tem sido considerada a partir da construção ideológica do conceito de periculosidade do agente e das condutas que se entendem potenciais devido à sua ontologia. Gunther Jakobs (p. 35, 2008) acredita que há uma interface penalista que considera o criminoso como inimigo, haja vista ter se colocado fora dos limites do contrato social hipoteticamente instituído na comunidade, traçando uma ideia de correlação e disputa de poder, de quem é legitimo aplicar o direito e a quem ele deve submeter,

 

(...) não se trata, em primeira linha, da compensação de um dano à vigência da norma, mas da eliminação de um perigo: a punibilidade avança um grande trecho pra o âmbito da preparação, e a pena se dirige à segurança dos fatos futuros, não à sanção de fatos cometidos. (...) Quem ganha a guerra determina o que é norma, e quem perde há de submeter-se a esta determinação (P. 36, 2008).

 

 

 

O perigo, portanto, é construído ideologicamente e é mentor da aplicação da norma e sanção penal, equalizando, intrinsecamente, atos de vontade e de poder, para a promoção de interesse entendidos pelos grupos de maior relevância e controle político como caros à sociedade.

É possível se extrair desses escritos e da experiência social que a prática penalista individualiza sujeitos considerados à margem das relações sociais por fatores estruturais como carregados em si de periculosidade, tanto por não compartilharem da mesma posição educativa, econômica e política, como por esses mesmos fatores serem, durante toda a sua vida, submetidos à um cotidiano de brutalização e animalização da característica humana. A crise que se constrói a partir dos diversos impasses sociais é subsidio para ação política voltada à manutenção do estado das coisas.

A Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, traz em seu bojo uma nova concepção para o tratamento com e do usuário de drogas. Sua ementa é clara em colocar que tal lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD), visa a prescrever medidas para prevenção do uso indevido, pretende a reinserção social de usuários e dependentes de drogas, promete estabelecer normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico de drogas, além de definir o que são as condutas criminosas em relação às drogas.

A despeito de discutir se é boa ou não para a população esse tipo de lei, surge discussão acerca do caráter dessa lei, se despenaliza ou descriminaliza o uso de drogas. Por isso cabe uma pequena diferença do que sejam esses dois institutos.

Por despenalização entende-se ato de degradar a pena de determinado delito sem que haja descriminalização, no qual se inserem possíveis aplicações de penas alternativas às penas privativas de liberdade a exemplo de multa, prestação de serviços à comunidade, sistemas de controle da conduta em liberdade, entre outras.[1]

A descriminalização é, por sua vez a retirada formal ou de fato do Direito Penal de certas condutas criminais, que deixam de ser delitos. A descriminalização é vista sob duas perspectivas. A primeira é a descriminalização formal, em sentido estrito, marcadora de sinais do desejo de conceder uma integral importância legal e social ao comportamento que se quer descriminalizar, como exemplo se pode citar o aborto em caso de estupro e o adultério. A outra forma de descriminalização é a substantiva, que se confunde com a despenalização, nesse tipo de descriminalização as penas são substituídas por sanções de outra natureza, como sanções disciplinares.[2]

Parte da doutrina afirma haver descriminalização com a Lei nº 11.343/06, argumentando que se não há pena privativa de liberdade, de reclusão ou detenção, não há que se falar em crime e se não existe prisão simples ou multa, pressupões-se que não exista contravenção penal. A discussão se há ou não crime não é ontológica, pois inexiste diferenciação nesse ponto, mas é extrínseca e legal, com maior interesse ao meio acadêmico, todavia com inegável repercussão prática. Para se basear essa corrente utiliza-se da Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro que define crime como a transgressão penal a que a lei atribuir pena de reclusão ou detenção, seja isoladamente, alternativa ou cumulativamente com pena de multa e contravenção como a violação a que a lei impõe, isoladamente, prisão simples ou de multa, ou as duas, de forma alternativa ou cumulativa.[3]

Para a outra banda da discussão, o que houve com a entrada em vigor da nova Lei de Drogas foi mais uma despenalização do que descriminalização. A discussão está no art. 28 mantido da lei anterior (antigo art. 16 da Lei nº 6368/75) pela nova lei e por isso não se pode falar em descriminalização, pois o tipo descrito no caput é o mesmo, havendo apenas imputação de novas penas. A inovação acabou com as penas privativas de liberdade e multa, também aboliu as penas restritivas de direitos de prestação pecuniária ou inominada, entre outras.  No fortalecimento de sua posição esta corrente atenta que o art. 28 tem caráter ilícito na conduta descrita e que só houve, apenas, a substituição da sanção penal. Além dessa alteração da medida repressiva, o tipo penal do art. 28 elimina a fórmula “substância entorpecente” e passa a utilizar a expressão “drogas” e delineia comportamentos antes não previstos. [4]

A descriminalização das drogas (ou apenas de algumas) é objeto de estudo e discussão por parte dessa corrente mais liberal quando o assunto são os entorpecentes. Abeberando-se na fonte da Criminologia Crítica, traça planos de descriminalização de algumas drogas ilícitas por que o tóxico ilícito para próprio consumo, não caracteriza qualidade para geração de tráfico, não sendo uma questão penal. Afirmam que punir pode até ser considerado inconstitucional, pois o Estado só pode intervir apenas quando se comete ação que possa lesar terceiro. Logo, o usuário que continuar consumindo drogas, não é um problema do Estado, em âmbito penal e sim em âmbito de saúde. [5]

 Há, nessa linha, a defesa da legalização da comercialização de certas drogas, mas seria algo feito com parcimônia e discussão.

 

Seria bom ir diretamente da proibição à regulamentação, mas o processo político não permite isso. Inevitavelmente, este vai ser um processo gradual, e cheio de contradições. A evolução da reforma da política de drogas exige primeiro, que descriminalizemos e legalizemos a posse para uso pessoal. O que gera um conflito com a proibição criminal sobre a venda. É uma tensão necessária para se progredir politicamente. Não há alternativa a não ser atravessar a fase absurda em que a posse é descriminalizada, enquanto a venda continua a ser criminalizada.[6]

 

Esta corrente traça o processo de criminalização. Explicam que, na verdade, o criminoso é definido por um processo de etiquetamento. O criminoso é aquele que é identificado como tal, embora não tenha praticado qualquer anticonduta prevista na lei. Estuda-se o processo de criminalização por drogas, ou seja, quais são os indivíduos rotulados pelo sistema penal como traficantes. É a Teoria do Direito Penal do Inimigo, que trabalha no sentido de investigar e questionar a atuação do estado em relação a certas questões, quando cria inimigos e radica a constituição, pelo sistema penal, de inimigos da sociedade, e que se monta em torno da exclusão social, principalmente das drogas, do terror e das nacionalidades: ladrões, traficantes, terroristas, imigrantes.[7]

A corrente liberal afirma que existe criminalização dos pobres através da criminalização dessas drogas ilícitas. Asseguram que o impedimento dessas drogas não é a proteção à saúde do cidadão e que a guerra às drogas exerce força política. Proteger a saúde pública é apenas o discurso declarado e que cria um conceito demoníaco das substâncias “do mal”. [8]

O uso e o comércio livres dos grilhões do Estado desmantelariam os conceitos de criminoso e deliquente formados pela elite dominante que impõe o seu modo de pensar ao resto da sociedade. E mais, o impedimento dessas drogas é apenas o discurso declarado da proteção à saúde do cidadão, já que a guerra às drogas desempenha papel político.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Ante tudo exposto, vislumbra-se que o direito penal é, prima facie, modelo político de exercício de poder para formatar a sociedade a parâmetros normativos baseados nas relações de poder que guardam-se nas relações econômicas, predominantemente. Desta forma, a preocupação do Estado é fazer imprimir um ambiente mais favorável para a segurança das relações de fundo capitalista e a estabilidade da ordem jurídico-política necessária para a convivência pacifica, a qual, a bem da verdade, guarda forte viés de dominação. O paternalismo, portanto, é a intromissão necessária no foro intimo do individuo para viabilizar o controle conforme supra.

 

REFERENCIAS

 

ANDRADE, Vera Regina P. Movimentos contemporâneos do controle do crime. Disponível em <br.geocities.com/criminologia.critica/artigos/movimentos.pdf>, acesso em 02 de setembro de 2009.

 

DREYFUS, Herbert; RABINOW, Paul. Michel Foucault, uma trajetória filosófica: para além do estruturalismo e da hermenêutica. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995.

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

FOUCAULT, Michel.. Em defesa da sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

LUKÁCS, Gyorgy. História e consciência de classe: estudos sobre a dialética marxista. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

NADELMANN, Ethan. Entrevista. Disponível em <http://www.comunidadesegura.org/pt-br/politica-de-drogas/MATERIA-a-reforma-e-inevitavel>, acesso em 01 de setembro de 2009.

 

ZACCONE, Orlando. Pensar em tráfico não é pensar em favelas. Disponível em <http://www.comunidadesegura.org/pt-br/node/37775>, acesso em 02 de setembro de 2009.

 

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Entrevista. Goiânia. Disponível em http://rodrigobello.wikidot.com/entrevista-com-zaffaroni, acesso em 03 de setembro de 2009.

 

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: RT, 2008.