INICIATIVA PRIVADA NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO ATRAVÉS DA GESTÃO COMPARTILHADA

Carla Pitangueira Bonfim[2]

RESUMO: Diante a situação de caos em que se encontra o sistema penal brasileiro, onde a administração já provou que não possui capacidade para resguardar os direitos mínimos do apenado, busca-se uma alternativa, qual seja a intervenção da iniciativa privada através da gestão compartilhada, como forma de se atingir o objetivo principal da pena que é a ressocialização do apenado.

Palavras-chave: Gestão-compartilhada; iniciativa privada; prisões; apenados; execução penal.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. A SITUAÇÃO DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO FRENTE AS GARANTIAS E PRINCIPIOS CONTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS; 3. GESTÃO COMPARTILHADA, 3.1. DISTINÇÕES CONCEITUAIS ENTRE PRIVATIZAÇÃO, TERCEIRIZAÇÃO E GESTÃO COMPARTILHADA. 3.2. BASE NORMATIVA; 4. ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À GESTÃO COMPARTILHADA; 5. ARGUMENTOS DESFAVORÁVEIS À GESTÃO COMPARTILHADA; 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS; 7. REFERÊNCIAS.

1 – INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 estabelece, dentre os direitos e garantias fundamentais, condições mínimas de permanência para pessoas que tem a liberdade privada como conseqüência do ato delituoso, ou seja, pessoas que se encontram sobre a tutela do Estado. Entretanto, diante a deficiência de administração da máquina estatal estes direitos vêm sendo violados.

O sistema carcerário encontra-se em estágio de precariedade, em detrimento do princípio da dignidade da pessoa do preso (eis a hipótese), por isso é preconizado a necessidade de intervenção da iniciativa privada na gestão dos complexos prisionais em busca de uma maior efetividade quanto a real finalidade da pena, qual seja, a ressocialização. É neste contexto que se insere o presente artigo.

Inicialmente cumpre trazer à baila a atuação deficiente do Poder Público quando se refere ao sistema prisional. Deste modo, indaga-se em que medida a intervenção da iniciativa privada, através da gestão compartilhada, tem, realmente, o condão de, ao menos, minorar tal barbárie instalada no sistema prisional brasileiro.

Logo após será esclarecido conceitualmente três formas de intervenção da iniciativa privada na administração carcerária para uma melhor compreensão do tema. Isso porque usualmente é confundido cada um desses institutos, dentre os quais destaca-se a gestão compartilhada como o meio idôneo à referida intervenção, de modo que é que melhor se adapta ao complexo normativo, e ao mesmo tempo, supre a falha dessa função pública constante no Brasil.

Em seguida serão apresentados os argumentos favoráveis e contrários à participação do setor privado na gestão dos presídios, de maneira a propiciar a elucidação de todos os elementos integrantes de um eficiente serviço público.

Finalizando este tópico introdutório, dispõe-se que considerando a gestão compartilhada como o meio apto a efetivar os princípios e garantias fundamentais tendo em vista a proteção do apenado sem, contudo, eliminar a tutela executiva do Estado.

2 – A SITUAÇÃO DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO FRENTE AS GARANTIAS E PRINCIPIOS CONTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS.

A situação atual do sistema carcerário brasileiro se apresenta como um dos mais relevantes complexos sociais contemporâneos. É nesse contexto atual que se direciona o sentido desta pesquisa, com vista a sanar, ou talvez minorar, tão profunda problemática.

O sistema penitenciário brasileiro está situado, em quase sua totalidade, sob a égide da Administração Pública, onde garantias fundamentais e normas constitucionais são violadas brutalmente com evidente desrespeito à integridade física e moral dos apenados (art.5º, XLIX da Carta Magna).

A falta de higiene, de serviço médico, inaceitáveis instalações sanitárias demonstra ainda mais a desconsideração do princípio da dignidade da pessoa humana (art.1º, III). A desorganização do sistema acaba ocasionando uma disposição de mulheres, homens, doentes, convivendo em um mesmo ambiente com estrita violação ao art.5º, XLVXIII da Constituição Federal, o qual prevê a distinção entre sexo, idade e gravidade do delito praticado.

Identifica-se também no cárcere, custodiados reclusos por tempo superior ao que foi estabelecido em sentença, descaracterizando, facilmente a função da pena, gerando ainda mais revolta, pois ao constatarem essa realidade não constroem nenhuma perspectiva de melhora.

O sistema penal brasileiro enfrenta um grande retrocesso em sua evolução. A pena privativa de liberdade foi aderida visando a abolição das penas cruéis, para que, desta forma, houvesse a efetivação dos direitos fundamentais do transgressor. Ocorre que, cada vez mais o apenado sofre violência de toda natureza, seja física, moral ou psíquica, como bem afirma René Ariel:[3]

A prisão tem sido nos últimos séculos a esperança das estruturas formais do direito para combater o processo da criminalidade. Ela constitui a espinha dorsal dos sistemas penais de feição clássica. É tão marcante a sua influência em todos os setores das reações criminais que passou a funcionar como centro de gravidade dos programas destinados a prevenir e a reprimir os atentados mais ou menos graves aos direitos da personalidade e aos interesses da comunidade e do Estado.

Na maioria das vezes, a situação que persiste no meio carcerário obriga os apenados a realizarem revezamento até para dormir, alguns permanecendo encolhidos ou agachados (o espaço disponível não permite esticar-se), enquanto outros aguardam em pé, submetidos às ordens dos mais fortes ou dos mais antigos no local. Na Cadeia Pública da cidade de Indaiatuba em São Paulo 70 cm² (setenta centímetros quadrados) é o espaço ocupado por cada uma das presas, sendo que a metragem mínima indicada pela ONU é de 4 m² ( quatro metros quadrado)[4].

O sistema penal brasileiro reza uma política de reeducação do sentenciado para que o mesmo possa reintegrar à sociedade, não voltando à reincidência. Nos casos em que a segregação do indivíduo se mostra indispensável, a prisão teria de estar preparada para a tarefa de reabilitação, a fim de que quando a pessoa retornasse à sociedade estivesse preparada para conviver harmonicamente com os demais cidadãos. Porém, no contexto atual o que se encontra é um sistema em que a prisão apenas se limita a inibir a sociedade da presença do criminoso.

A coletividade apenas deseja que o criminoso sofra uma punição, ocorre que, esta é apenas uma das finalidades da pena, não sendo menos importante as outras duas quais sejam: reinserção social e repressão. Desta forma, é necessário a perda da estigmatização de que o criminoso tenha um sofrimento dilacerador para que o objetivo real da pena seja alcançado, qual seja impedir a reincidência. O individuo que cometeu o delito, após uma estadia nos precários complexos prisionais irá retornar à sociedade muitos mais propenso ao crime, completamente envolto em sentimento de revolta.

O sistema penal brasileiro não adotou a vingança como objetivo principal, mas sim, a recuperação do recluso. Para Duek Marques[5], a teoria escolhida pelo Brasil - socializadora – afasta o retribucionismo tendo em vista à reintegração social do infrator .Assim, Bittencourt[6] em imperiosa abordagem, leciona que:

Quando a prisão se converteu na principal resposta penológica, especialmente a partir do século XIX, acreditou-se que poderia ser um meio adequado para conseguir a reforma do delinqüente. [...] Esse otimismo inicial desapareceu, e atualmente predomina uma atitude pessimista, que já não tem muitas esperanças sobre os resultados que possa conseguir com a prisão tradicional. A crítica tem sido tão persistente que pode afirmar, sem exagero, que a prisão está em crise. Essa crise abrange também o objeto ressocializador da pena privativa de liberdade, visto que grande parte das críticas e questionamentos que fazem à prisão refere-se à impossibilidade – absoluta ou relativa – de obter algum efeito positivo sobre o apenado.

Para se efetivar a real função da pena, seria necessário que a permanência do apenado fosse adequada para sua reabilitação, porém, a corrupção presente nas unidades prisionais, a superlotação, as condições subumanas em que se encontram os presos são fatores que não permitem que os estabelecimentos carcerários cumpram sua finalidade.

O apenado, enquanto cumpre sua pena restritiva de liberdade, rompe com o vinculo familiar, sendo colocado em um ambiente completamente distinto e agressivo; ainda há a corrupção, promiscuidade, violência sexual, onde os apenados precisam deixar para traz seus hábitos e se adaptar a nova realidade das "mansões do desespero e da fome" como bem define Beccaria"[7], animalizando o homem e dificultando o objetivo final que é a ressocialização. Assim, no contexto atual falar de reabilitação é quase o mesmo que utopia, pois hodiernamente é certo que as penitenciárias ao invez de recuperar os presos, acabatornando-os piores e menos propensos a se reintegrarem ao meio social.

Apesar de o preso condenado submergir, em grande escala, um de seus direitos mais essenciais, qual seja, a liberdade, a restrição de tal direito não pressupõe que o mesmo seja privado de condições dignas de um ser humano enquanto está sob a tutela do Estado cumprindo sua medida punitiva para sua recolocação na sociedade. Neste sentido, o presidiário é sujeito de direitos fundamentais, sendo garantido a ele todos os direitos não atingidos pela condenação penal, como dispõe o artigo 3º da Lei de Execução Penal[8], assim como os demais membros da sociedade, estando sob a tutela das garantias Constitucionais.

No que concerne à origem normativa dos direitos dos presidiários, tem-se, na Constituição Federal de 1988, o art. 5º, inciso XLIX, o qual dispõe que "é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral". Há preceito de teor semelhante no art. 38 do Código Penal, bem assim no art. 40 da Lei de Execução Penal (lei nº 7.210/84).

A Constituição prevê ainda em seu art.5º, incisos III, XLVII e XLVIII que rezam respectivamente que ninguém será submetido à tortura, não haverá pena cruel e a pena deverá ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito idade e sexo do apenado, teoria bem distante da realidade atual.

A LEP prevê também em seus artigos 10, 17 e 22 a assistência social e jurídica ao apenado, com vistas à prevenção do crime e ao retorno ao convívio em sociedade, devendo o recluso permanecer em uma estrutura adequada. Mas, o que acontece é justamente o contrário, como bem afiram Marques[9] "o condenado convive em um ambiente promiscuo, no qual impera o medo, regido por uma disciplina que impõe castigos e recompensas, o que dificulta a almejada integração social".

Tendo em vista a pena privativa de liberdade como pilar do sistema penitenciário brasileiro, percebe-se que cresce imensuravelmente o número de apenados, sem o correspondente aumento da quantidade de estabelecimentos prisionais, fator preponderante para a não efetivação de um bom desempenho.

A partir de avaliações do Órgão do Ministério da Justiça – DEPEN, a respeito da superlotação carcerária, concluiu-se que no ano de 2007 o sistema penitenciário chegou a alcançar o número de 366.576[10] presos, sendo que o numero de vagas disponíveis encontravam-se em 249.515[11].

Estatísticas alarmantes, como a anteriormente mencionada, permeiam o sistema carcerário brasileiro, cuja atenção da sociedade é mínima ao ponto de se esquecer que após o cumprimento da pena (ou até mesmo por meio de fuga), o "delinqüente" que tanto se queria ver afastado e isolado, terá retornado ao meio social apto a transgredir novas Leis, de modo que residiram nas escolas do crime.

Em resposta a esta problemática, identifica-se que não é somente o Brasil que sofre com tal situação, pois países de todo o mundo vêm adotando novas alternativas em prol do sistema prisional. A intervenção do setor privado na gestão de presídios é um modelo de interferência mais ou menos incisivo, que vai depender da normatividade estabelecida em cada país, ou seja, levará em consideração até que ponto cada Estado permite a intervenção do setor privado no domínio público.

3 – Gestão Compartilhada

Em um contexto de crise do sistema prisional em todo o mundo, com precárias condições de alojamento e grande escalada de gastos, onde se estabelece cada vez penas mais dura e libera-se menos recursos para os violadores da lei, as prisões privadas surgiram como uma forma de solução para tal problema.

A parceria entre o setor público e privado teve inicio nos Estados Unidos, a partir da década de 80, onde os objetivos almejados eram além de melhorar a prestação dos serviços prisionais, também diminuir o custo despendido com os encarcerados.

Nos últimos anos diversos governos em todo o mundo vêm incitando o envolvimento de atores privados na gestão de prisões. Diferentes modelos de atuação do parceiro privado na administração das prisões têm sido adotadas de acordo com as limitações institucionais de cada país como: Texas, Arizona, Califórnia, Colorado, Ohio, Nova Iorque e Flórida, onde os grupos particulares intervêm em maior ou menor grau, prestando contas ao Governo e à justiça, melhorando a saúde, a educação, o lazer e a alimentação dos presos, além de oferecer-lhe trabalho, assistência social, jurídica e espiritual.

O modelo utilizado no sistema penal dos EUA é incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro, pois ocorre a transferência da administração de forma irrestrita para a gestão privada, podendo o interventor privado gerir os complexos desde a sua construção até o estabelecimento da segurança, caracterizando-se a privatização total. Neste modelo não há a supervisão do Estado diretamente no andamento dos complexos prisionais, pois a situação somente é analisada através de relatórios cíclicos elaborados pela empresa privada, o que é vedado no Brasil, pois a tutela executiva do Estado é indelegável.

Assim, o modelo de intervenção da iniciativa privada no setor público utilizado no Brasil se baseou no modelo francês, onde há uma co-gestão, cabendo ao próprio Estado e ao grupo privado o gerenciamento do complexo prisional, sendo o Diretor-Geral, indicado pelo Estado e empresa privada encarregada de agenciar a manutenção, como o trabalho, a educação, o transporte, a alimentação, o lazer, bem como a assistência social, jurídico, espiritual e a saúde física e mental do preso.

Desta forma, conceitua-se gestão compartilhada do sistema prisional como a transferência de determinadas tarefas dos complexos prisionais, em processo parcial de desestatização do Poder Público para o Setor Privado. É neste contexto, que se admitiria participação da iniciativa privada no sistema prisional brasileiro, pois assim terá consonância com seus ditames legais, visto que tal delegação não será total.

É cediço que o serviço público é incumbência e dever do Estado, por isso tem uma organização estruturada a fim de que se alcance todos as suas finalidades originárias. Entretanto, o Poder Público em termos práticos não alcança todo o seu objetivo sozinho. Por isso a Lei lhe confere a possibilidade de delegar serviços que lhe competem originariamente. É exatamente o que ocorre na questão da gestão compartilhada, quando o Estado através de seu instrumento convocatório delega a sua atribuição como fundamento maior o principio da eficiência.

Com a inserção da gestão compartilhada, o sistema prisional continuaria sendo salvaguardado pela tutela do Estado. Seria mantido o poder indelegável do ente estatal de aplicar a pena, fiscalizar o serviço prestado e exercer a sua função de complementação e de intervenção. A conseqüência maior seria a existência da tão almejada prestação de serviço eficiente, só que desta vez, prestada pelo particular.

Percebe-se que, os problemas advindos da administração do sistema penitenciário não são particulares dos países subdesenvolvidos. A superlotação, as péssimas condições dos presídios, a violação a garantias fundamentais ao direito do apenado e a carência de verbas também foram questões que motivaram as autoridades dos países ricos a procurarem uma alternativa que entre outros fins, viesse minorar os gastos despendidos pelo Estado com a sustentação do sistema carcerário.

O gerenciamento compartilhado já é implantado de forma experimental no Brasil, existindo grande divergência sobre o tema em tela; muitos acham que a administração dos presídios é exclusiva do Estado, outra corrente propõe que pode ocorrer a participação privada no gerenciamento das prisões, desde que, o Estado não perca a tutela executiva, pois esta sim é indelegável.

3.1. Distinções conceituais entre privatização, terceirização e gestão compartilhada.

Cumpre estabelecer, para maior entendimento do modelo que é implantado no Brasil, uma distinção entre terceirização, privatização e gestão-compartilhada. Cada um desses institutos tem peculiaridades próprias, não obstante vacilações conceituais.

A gestão compartilhada corresponde à disponibilização de meios e serviços pelo ator privado, sobre o comando do agente público, ao qual está subordinado, apresentando-se desta forma como melhor alternativa para minoração da precária situação dos complexos prisionais.

A privatização ocorre com a alienação de cotas ou ações de empresas públicas para particulares ou a transferência da efetiva prestação de determinado serviço público para o particular. Sobre a privatização, Di Pietro[12] conceitua da seguinte forma:

[...] abrange todas as medidas adotadas com o objetivo de diminuir o tamanho do Estado e que compreendem, fundamentalmente:

a.) a desregulação (diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico);

b.) a desmonopolização de atividades econômicas;

c.) a venda de ações de empresas estatais ao setor privado (desnacionalização ou desestatização);

d.) aconcessão de serviços públicos (com a devolução da qualidade de concessionário à empresa privada e não mais a empresas estatais, como vinha ocorrendo);

e.) oscontracting out (como forma pela qual a Administração Pública celebra acordos de variados tipos para buscar a colaboração do setor privado, podendo-se mencionar, como exemplos, os convênios e os contratos de obras e prestação de serviços); é nessa última fórmula que entra o instituto da terceirização." (grifos da autora)

Sendo a tutela executiva da pena de competência exclusiva do Estado, este através do Poder Público, do Executivo e do Judiciário atua em um sistema de gestão com prerrogativas indisponíveis, não sendo possível a inteira delegação.

Percebe-se desta forma que a privatização ocorre quando o sistema prisional é transferido de forma total para a iniciativa privada, no que, como dito anteriormente, não seria compatível com o sistema de normas brasileiras. Pois, violaria o sistema jurídico penal brasileiro no que tange à execução da pena, visto que na privatização ocorre a transferência da titularidade para o setor privado das unidades prisionais, que no Brasil é inconcebível, sendo esta peculiaridade indelegável.

Terceirização é um método de gestão em que a Pessoa Jurídica Privada ou Pública transfere através de um contrato de mútuo acordo, a prestação de serviços ou fornecimento de bens a terceiros e estranhos aos seus quadros[13]. Ramos conceitua a terceirização como um meio de inserção do particular na prestação de serviço público, sendo o interventor privado apenas um executor material, ou seja, o mero prestador de serviços. Assim, analisa-se que a terceirização também não é suficiente para solver o problema do sistema prisional brasileiro.

Dentro de uma nova forma de reorganização administrativa, a expressão "terceirização" vem sendo utilizada equivocadamente para definir o novo modelo de atuação do setor privado no exercício de atividades da Pessoa Jurídica do Poder Público (gestão-compartilhada).

No que concerne à gestão-compartilhada, esta é o exercício por parte de entidade privada, colaborando com o Estado, sob seu comando e regulamentação, para que este possa atingir seu objetivo-fim que é a ressocialização.

Di Pietro elenca algumas vantagens da gestão compartilhada no sentido de que "a especialização da empresa contratada, a possibilidade de a empresa tomadora de serviço concentrar-se na execução de suas atividades-fins, a diminuição dos encargos trabalhista e previdenciários, com a conseqüente redução do preço do produto ou serviço" [14] encaminharia o Poder Público à tingir tão necessária finalidade da pena, tal qual a ressocialização.

Desta forma, neste modelo a parceria se estabelece através de uma co-gestão entre a empresa privada e o poder público, atuando aquela na provedoria de serviços, alimentação, manutenção, reservando para o Estado a direção, com a obrigatoriedade de cargos ocupados por agente públicos como: Diretor, Diretor adjunto e Coordenador de Segurança e vigilância, cabendo a eles o relacionamento com os juízes de execução, o acompanha-mento e fiscalização dos serviços prestados e o efetivo cumprimento do contrato pela empresa contratada.

No mesmo diapasão de entendimento é o posicionamento de Luiz Flávio Borges

D'Urso[15] em entrevista concedida à editora Consulex:

Existem duas formas de privatização no mundo: o modelo americano, que é de privatização total, e o modelo francês, que é de co-gestão, Estado e iniciativa privada, juntos, para administrar a vida do homem e os serviços, no período em que ele cumpre a sua pena. O modelo da privatização total é inconstitucional no Brasil, porque ele entrega o homem à iniciativa privada, rompe todos os elos do Estado com esse homem e delega a função jurisdicional. Isso não é permitido pela Constituição brasileira. Já o modelo francês é de parceria. Então, ele entrega o homem à iniciativa privada, mas é o Estado quem continua a administrar a vida desse homem, a puni-lo, a dizer quando ele entra, quando ele sai da cadeia. Por esse modelo, cabe à iniciativa privada toda a gama de serviços, que é a parte material da fase de execução penal. Esse modelo é sucesso na França.

Assim a co-gestão é uma modalidade de transmissão parcial, não ocorrendo a desestatização completa, trabalhando o setor privada nas áreas onde o poder público é ineficiente, para que o mesmo possa atingir sua atividade-fim.

No Brasil, cinco empresas já são candidatas a disputar esse mercado: Companhia Nacional de Administração Presidiária (Conap), Instituto Nacional de Administração Penitenciária (Inap), Montesinos, Reviver e Yumatã.

A gestão compartilhada se formaliza através de um contrato administrativo, firmado entre as partes, as quais criam obrigações e direitos mútuos, com a finalidade de se alcançar o interesse público, orientando-se pelos princípios gerais dos contratos privados e do regime jurídico administrativo.

Através da realização de uma co-gestão, respeitando o que preceitua a Lei nº 8.666/1993, institui normas gerais para a celebração de contratos administrativos, a qual identifica a escolha do parceiro privado por meio da realização de um procedimento licitatório, cuja única modalidade permitida é a concorrência (art.10). Esta Lei federal estabelece, outrossim, que a efetivação da parceria do ente público com o privado se formaliza através do próprio contrato da administração, nos moldes do art.60 e seguintes.

É importante ressaltar que o contrato estabelecido entre o ente público e o privado será híbrido, sendo utilizados dispositivos previstos na Lei de licitações e de celebração de contratos administrativos.

Frente a falta de recursos do poder público, a gestão compartilhada entre o setor público e privado torna-se uma ótima alternativa para o problema do sistema penal brasileiro, salientando-se que não se trata de privatização, nem terceirização.

O objetivo da participação da iniciativa privada e do ente público através da gestão compartilhada é aumentar os investimentos no sistema prisional, criar vagas, reduzir os gastos públicos, cumprir as exigências legais de respeito aos direitos humanos previstos na Constituição e na Lei de Execuções Penais, com cooperação mútua.

3.1 – Base Normativa

Muito se discute sobre a legalidade da iniciativa privada atuando no campo do Poder Público, tanto no âmbito constitucional como no infraconstitucional. Diversos diplomas embasam o tema, destacando-se: a Constituição Federal, a Lei de execuções penais, o Código Penal, o Código de Processo Penal e a Lei de Licitações e Contratos.

No que concerne à constitucionalidade de tal proposta, ressalta-se que a Carta Magna de 1988 não proibiu a participação privada e investimentos nos complexos prisionais, ou seja, não há óbice legal à intervenção da iniciativa privada no setor público. Ao contrário, a constituição assegura em seu artigo 174, o livre exercício de qualquer atividade econômica.

A vertente contrária a participação da iniciativa privada na gestão-compartilhada prisional defende que os agentes penitenciários não poderiam atuar sem o devido concurso público. Evocam o artigo 37, II da Constituição, que exige concurso público para a investidura em cargo ou emprego.

Esse entendimento não condiz com a Constituição Pátria, em especial no que concerne ao titulo VII, capitulo I, artigo 170, que reza: "A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:", sobressaindo desta forma a economia descentralizada.

Outros regramentos que são indispensáveis a qualquer contratação pelo Ente público é a Lei 8.666/93, que regula as normas de licitação e contratos administrativos a Lei 8.987(Lei das concessões) e a Lei 9.074(artigo 31).

A Lei 8.666/93 estabelece em seu artigo 2º a necessidade de realização de licitação para que se possa estabelecer um contrato administrativo entre o ente público e o privado, respeitando-se desta forma o principio da isonomia e selecionando a empresa que melhor prestará o serviço solicitadoe oferecerá melhor preço.

O artigo 62 da Lei supracitada estabelece como meio de formalização do serviço prestado pelo particular ao ente público o contrato administrativo, sendo estabelecido no § único do mesmo artigo que a minuta do futuro contrato estará presente no edital convocatório. 

Em caso de insatisfação com a execução dos serviços para qual foi contratado, ferindo o interesse público ou descumprimento de clausulas contratuais estabelecidas no contrato, o contrato pode ser rescindido unilateralmente conforme artigo 79, I da referida Lei 8.666/93.

Desta forma, percebe-se que a parceria entre os setores publico e privado do sistema prisional brasileiro, ao contrário da privatização, não encontra óbice legal dentro do ordenamento jurídico pátrio, uma vez que a nossa Constituição não proibiu tal prática, permitindo, pela sua omissão, que haja uma gestão compartilhada entre o agente estatal e a iniciativa privada.

4 – Argumentos desfavoráveis à gestão compartilhada

Muitas críticas permeiam sobre a participação da iniciativa privada no sistema prisional, todavia, aqueles que censuram, apenas criticam o modelo, sem, no entanto apresentarem possíveis soluções para o sistema que se encontra em colapso.

Uma grande crítica contra a gestão-compartilhada é que essa intervenção privada na gestão pública pode virar um grande negocio lucrativo, onde as empresas privadas explorariam a mão-de-obra do interno, obtendo lucro. Neste sentido, os cidadãos titulares de direitos sociais transformam-se em consumidores de serviços empresariais, gerando uma relação de caráter mercantil, onde se retira lucro da criminalidade.

Vivemos em um país regido pelo sistema econômico do capitalismo, onde se admite a percepção de lucro, dentro das limitações legais. O lucro obtido pelas empresas privadas é concernente com o exercício do serviço prestado, e como a administração será num modelo de co-gestão, qualquer irregularidade ou valores exorbitantes poderá ser fiscalizado diretamente pelo Estado.

No modelo de gestão compartilhada ocorre uma fiscalização mutua, diminuindo atos de improbidade, corrupção ou qualquer outro que atente contra a ordem pública, ademais, como bem coloca Celso Antonio: "... para o Estado, o lucro que propicia ao concessionário é meio por cuja via busca sua finalidade, que é a boa prestação do serviço[16]".

Outro ponto içado pelos que se opõem à terceirização é o elevado custo financeiro de um preso instalado em um presídio privatizado seria muito alto e até mais elevado do que o custo despendido nos complexos prisionais administrados exclusivamente pelo Estado.

Infundada e sem conhecimentos sobres os estudos realizados sobre a eficácia da parceria público-privado, pesquisas estas que convergem em sentido oposto, sendo os gastos reduzidos, quando comparados com a administração feita sem a intervenção privada.

Muito questiona-se também sobre o interesse que esse modelo geraria em as empresa privadas manterem a capacidade máxima de encarcerados, já que as empresas privadas receberiam verba do poder público por cada recluso.

Este argumento contra a terceirização também não procede, pois o pagamento independe do número de apenados, consistindo o faturamento da empresa privada, por preço global.

Há ainda os que defendem ser dever constitucional do Estado vigiar e cuidar dos presidiários, sendo que a terceirização beneficiará apenas as empresas e pode significar a instalação de um novo cartel no País.

Essa critica não traduz o verdadeiro sentido da parceria público-privado o qual foi adotado pelo Brasil. O modelo adotado preconiza a transferência da execução material no atendimento de algumas funções do Estado para o particular sob a inafastavel e indeclinável regulação, fiscalização e controle do Poder Público, que conserva, sempre e para todos os efeitos, sua plena titularidade.

Outra questão que segue como um dos maiores argumentos dos que preconizam contra a intervenção privada na gestão pública é a que se refere a guarda penitenciaria. Muito se discute sobre a necessidade de realização de concurso público para realizar a função de agente penitenciário. Neste sentido Araújo Junior[17] expõe:

... se a direção de um estabelecimento penal é exercida por uma empresa privada, não legitimada a exercer o poder de coação física sob outros particulares o sentido de desvalor que o preso sofre é muito maior, o caráter ilegítimo da punição se traduz em uma maior taxa de ocorrência de rebeliões e motins, tornando insegura e instável a vida de um estabelecimento prisional.

A realidade que impera nos atuais estabelecimentos penais é a corrupção, onde, os carcereiros impõem uma sistemática de violência física, psíquica e sexual, sobre os reclusos, sob o argumento de "manter a ordem" em um estabelecimento superlotado, não sendo a seleção feita através de um concurso público medidor de maior ou menor grau de corrupção. Uma exemplo disso é o próprio sistema prisional atual.

São freqüentes os desentendimentos entre os que convivem nos estabelecimentos prisionais, causando diversos ferimentos e mortes, seja nos presos ou nos agentes prisionais, sendo que os últimos muitas vezes exercem seu poder de coerção por meio do cargo que exercem.

Registre-se, novamente, que apesar da existência de tantas leis criadas para proteger não só os presos, mas toda a sociedade, na prática vive-se a estagnação, a violência e o perecimento social, pois enquanto as leis não forem aplicadas, a realidade atual nas unidades prisionais vai continuar refletindo diretamente na sociedade.

O modelo de gestão-compartilhada apresenta uma proposta de minoração da corrupção através do rodízio de guardas, revestidos da devida capacitação, onde se tenta evitar que os mesmos entre si e eles e os reclusos possam arquitetar algum tipo de desordem ao estabelecimento penal.

Questiona-se ainda sobre o fato de que o Estado não poderia transferir a atividade da execução da pena a uma empresa privada, sendo esta indelegável.

Cabe mais uma vez esclarecer que, com a gestão-compartilhada das unidades prisionais não se está transferindo a função jurisdicional do Estado para o empreendedor privado – que é indelegável –, a iniciativa privada cuidará tão-somente da função material da execução da pena, ou seja, será responsável pela comida, limpeza, roupas, educação, trabalho, enfim, por serviços que são indispensáveis numa prisão em busca da reeducação e ressocialização, objetivos que o Estado não consegue realizar.

5 – Argumentos favoráveis à gestão compartilhada

A execução penal vem sofrendo perda na sua eficiência frente a inexistência de condições mínimas para o cumprimento da pena privativa de liberdade. Os complexos prisionais possuem administração irregular, e por conseguinte, gera a ineficácia no sistema prisional, com inúmeras dificuldades tanto na organização interna como nas acomodações dos presos.

A tabela[18] a seguir demonstra numericamente a evolução do sistema prisional brasileiro, certificando o crescente número de reclusos e o déficit de vagas, no que evidencia a necessidade de novas políticas criminais.

ANO	JUN/2006	JUN/2007	JUN/2008
População Prisional	296.919	360.539	381.112
Total De Vagas	206.559	262.690	277.847
Déficit	90.36	97.849	103.265

Através das estatísticas se positiva a situação caótica em que o sistema penal brasileiro se encontra. Verifica-se então, que o problema aumenta numa progressão assustadora, sendo necessário que o Estado adote medias em caráter urgente para garantir a segurança da sociedade e dos apenados.

A iniciativa privada cuidará de prover as condições concretas de funcionamento do complexo prisional, continuando o Estado a exercer sua plena jurisdição, desenvolvendo um verdadeiro serviço em prol da sociedade, cumprindo objetivo do estado Democrático de Direito consagrado constitucionalmente, qual seja a dignidade do ser humano.

No Brasil, a gestão-compartilhada teve início no Estado do Paraná. Atualmente já está sendo adotada em outras unidades prisionais como Santa Catarina, Espírito Santo, Bahia, Ceará e Amazonas.

Nesse modelo cabe ao Estado a função de construir, dirigir (sempre por funcionários públicos) e garantir a segurança externa do complexo, ficando a empresa privada responsável pelo fornecimento da alimentação, vestuário, vigilância interna, assistência médica, jurídica, social e os demais serviços suplementares.

Apesar da idéia de gestão compartilhada das prisões ser recente no Brasil, já existem estudos e dados suficientes que constatam que o modelo com participação do setor privado é mais eficiente, permitindo o alcance da execução penal com amplas condições de sucesso, no que consubstancia uma nova alternativa em detrimento de um sistema carcerário tão perverso e ineficaz.

Um estudo feito pelo IBMEC SÃO PAULO[19], concluiu que a participação do setor privado nos complexos prisionais diminuiu os custos por detento e melhorou a qualidade dos serviços prestados.

No ano de 2004, enquanto o custo médio de um detento no modelo de gestão compartilhada, no Estado do Paraná, ficou em torno de R$ 1.266,00, nos presídios administrados sem a participação privada, o custo foi de R$ 1.387,00 – cerca de 10% mais caro.

Quando se comparou a qualidade do serviço, os resultados foram discrepantes, dados coletados pelo revelaram que é 99% a probabilidade de ocorrência de fugas nas penitenciarias terceirizadas em relação às prisões públicas.

Verificou-se ainda que, as chances de um interno falecer em uma prisão com participação da iniciativa privada são 41% menores, quando comparadas às unidades públicas; sendo ainda o atendimento médico oferecido aos internos nos complexos terceirizados 70% superior aos geridos integralmente pelo poder público.

A falta de ocupação dos apenados, o ócio, é um dos grandes problemas que se encontra nos estabelecimentos prisionais. O art. 6º da Constituição Federal prevê que o trabalho é um dos "direitos sociais". Em função da limitação do custodiado, incumbe ao Estado o dever de atribuir-lhe o trabalho que deve realizar no estabelecimento prisional.

Apesar de o trabalho ser um direito do preso previsto no artigo 41, II da LEP, poucos são os complexos prisionais administrados unicamente pelo Estado e que nem sempre remuneram da forma devida (remuneração nunca inferior a três quartos do mínimo legal – artigos 29 da LEP).

Em conformidade com a LEP e seu artigo 17, por meio da gestão compartilhada, o detento poderia ainda deixar o ócio das prisões tradicionais existentes, dedicando-se a educação e ao trabalho, frente a uma justa remuneração, o que além de qualificá-lo profissionalmente, que se destinaria para a reparação do dano por ele causado, para a vítima ou para o sustento de sua família.

Muito se discute sobre a intervenção da iniciativa privada no sistema prisional brasileiro, porém é unanimidade que a situação contemporâneo é insustentável. Sobre o tema, Fernando Capez[20] em entrevista à Revista Dataveni@, arremata:

É melhor que esse lixo que existe hoje. Nós temos depósitos humanos, escolas de crime, fábrica de rebeliões. O Estado não tem recursos para gerir, para construir os presídios, a privatização deve ser enfrentada não do ponto de vista ideológico ou jurídico, se sou a favor ou contra. Tem que ser enfrentada como uma necessidade absolutamente insuperável. Ou privatizamos os presídios; aumentamos o número de presídios; melhoramos as condições de vida e da readaptação social do preso sem necessidade do investimento do Estado, ou vamos continuar assistindo essas cenas que envergonham nossa nação perante o mundo.

Nesse contexto, com a participação da iniciativa privada em parceria com a administração pública, poderá proporcionar o trabalho ao custodiado licito e digno, que além de receber remuneração adequada, deixar o ócio e remir sua pena, poderá ainda criar alguma perspectiva de futuro, quando do retorno à sociedade.

6 – Considerações Finais

Direcionamentos distintos pairam sobre o tema abordado, alicerçados em argumentos bem fundamentados, contudo, a sociedade não pode mais manter uma postura de resistência à implementação das parcerias público-privadas no gerenciamento de estabelecimentos prisionais.

A situação do sistema prisional brasileiro se torna cada vez mais caótica a medida que o tempo passa, uma vez que as prisões, como visto no capítulo anterior, estão superlotadas, sem contar com os inúmeros mandados de prisão que são expedidos diariamente em todo território nacional e não estão sendo cumpridos por falta de vagas nas prisões, levando os encarcerados a viverem em condições precárias de higiene, segurança e saúde.

Esta situação reflete também na sociedade, que se encontra inerte devido ao medo e terror e movida pelo sentimento de vingança, esquecendo-se que o individuo "indesejado" irá retornar ao convívio social, seja pelo cumprimento da pena, seja por meio de fuga.

Entretanto, o Estado permanece estagnado, sem propor ações capazes de mudar esta cruel realidade prisional, saindo da inércia somente após acontecer alguma tragédia, isto por falta de recursos, de visibilidade e, principalmente, de vontade política de nossos governantes, levando em consideração que boa parte do erário é mal utilizado.

Assim, para que se concretize o que rege a Carta Magna e as normas infraconstitucionais, para levar um mínimo de dignidade aos apenados, com o objetivo real a ressocialização e reinserção dos mesmos, um dos caminhos alternativos que poderia ser seguido para que haja uma recuperação parcial – senão total – do sistema carcerário, é a adoção da gestão compartilhada das unidades prisionais brasileiras, já que, o atual aparelho encontra-se falido.

Esta é uma solução viável, uma vez que a iniciativa privada ficaria incumbida de providenciar a execução da atividade-meio, como por exemplo, o fornecimento de alimentação, vestuário, educação, higiene, assistências social, médica, jurídica e religiosa, tratando os custodiados com mais respeito, dando-lhes o devido amparo médico, psicológico e jurídico, enquanto a administração pública continuaria exercer sua tutela jurisdicional indelegável.

Apesar desenvolvimento gerencial, o poder estatal decisório em nada foi diminuído, permitindo que o Estado melhor pudesse exercer e alcançar sua atividade fim.

O chamamento da iniciativa privada para atuar em gestão compartilhada com a administração pública não é novidade na sociedade brasileira, já existindo outros ramos da administração pública, que por incompetência ou por questão de poucos recursos, adotam o referido modelo como educação, saúde e segurança.

É importante ressalta que não se defende no presente trabalho a privatização de todas as áreas administrativa, pois desta forma o país ficaria a mercê do capitalismo selvagem, porém a tutela que se tenta resguardar é o direito a vida, tanto dos apenados, que vivem em condições subumanas, quantos dos cidadãos que cumprem suas obrigações e obedecem às Leis.

Manter o sistema penitenciário nos moldes presente é nutrir a crueldade, fechando os olhos para um problema que pede socorro a todo o momento, quando acontecem as rebeliões e fugas.

Frente aos dados atuais que se encontram presentes na sociedade brasileira, constata-se que o Estado não possui condições para manter o sistema prisional, deixando de prover o objetivo principal que é o retorno do apenado à sociedade ressocializado.

Assim, impõe-se a necessidade de uma parceria com a iniciativa privada, qual seja a gestão-compartilhada, cujos resultados como no presente trabalho, são amplamente satisfatórios.

Nas pesquisas realizadas para se medir o desempenho dos complexos prisionais sobre a égide da parceria público-privado, os dados obtidos indicam bons e reais performance desse modelo de co-gestão. Isso se deve a menor intervenção da maquina burocrática estatal, melhorando a empresa privada a estrutura organizacional e operacional.

Nesse contexto atual, a necessidade de mudança não é uma questão de escolha e sim de necessidade, ou toma-se uma decisão, ou vamos continuar assistindo essas cenas de horror, que envergonham um país que possui uma Constituição tão extensa, com diversas garantias individuais e sociais, que não são colocadas em prática.

Desta forma, o que se busca com presente trabalho não é "passar a mão na cabeça do transgressor" e dar-lhe uma vida de "rei", mas sim, assegurar ao apenado garantias mínimas de sobrevivência enquanto este estiver sob a tutela do Estado e não continuar com um sistema que não recupera ninguém.

7 - Referências

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Fonte: elaborado pela autora a partir de informações oriundas do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN). Acesso em: 10 de outubro de 2008.

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[1] Artigo Científico apresentado como requisito final para obtenção do Grau de Bacharela em Direito pelo Centro Universitário Jorge Amado – UNIJORGE.

[2] Aluna do 9º semestre do curso de Bacharelado em Direito.

[3]DOTTI, René Ariel. Bases alternativas para o sistema de Penas. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 105.

[4] Dados colhidos da Revista ISTOÉ.

[5] MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da Pena. 2 ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2008, p. 56.

[6] BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 143-144.

[7] BECCARIA, César. Dos delitos e das penas. Rio de Janeiro: Cedic, 1988, p. 24.

[8] No decorrer deste artigo a Lei de Execuções Penais vai ser referida como LEP.

[9]MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da Pena. 2º Ed. 2008. São Paulo: WMF Martins Fontes.

[10] Brasil, Relatório de Gestão DEPEN: Exercício de 2007. Departamento Penitenciário Nacional, Secretaria Nacional de Justiça, Ministério da Justiça.

[11]Idem.

[12] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 17-18.

[13] RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na administração Publica. São Paulo: LTR, 2001. p. 122.

[14] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 174.

[15] D'Urso, Luiz Flávio Borges. Endurecimento de penas se mostra, sempre, frustração. Consulex, São Paulo, 06 jun. 2006. Disponível em: http://www.consulex.com.br/news.asp?id=6204>. Acesso em 07 mar. 2008.

[16]DE MELLO, Celso Antonio Bandeira. Direito Administrativo. 25ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008 pg. 699.

[17]ARAUJO JUNIOR, João Marcelo de. Privatização da Prisões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 93-94.

[18] Fonte: elaborado pela autora a partir de informações oriundas do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN).

[19] IBMEC, dado disponível em: WWW.ibmecsp.edu.br/pesquisa/papers.php?topicid=52&type=. Acesso em 15 de outubro de 2008.

[20]MONTEIRO, Vilbégina. Direito público em pauta: entrevista com Fernando Capez. Revista Dataveni@, São Paulo, ano 6,n. 55, mar. 2002. Disponível em: < http://www.datavenia.net/entrevistas/000112032002.htm >. Acesso em: 15 outubro 2008.