Direitos e Deveres do Preso
 
Direitos e Deveres do Preso
 


Direitos e Deveres do Condenado

Como atividade complexa que é, em todos os sentidos, a execução penal pressupõe um conjunto de deveres e direitos envolvendo o Estado e o condenado, de tal sorte que, além das obrigações legais inerentes ao seu particular estado, o condenado deve submeter-se a um conjunto de normas de execução da pena.Referidas normas, traduzidas em deveres, representam, na verdade, um código de postura do condenado perante a Administração e o Estado, pressupondo formação ético-social muitas vezes não condizente com a própria realidade do preso. Paralelamente aos deveres há um rol de direitos do preso. A execução penal, no Estado Democrático e de Direito, deve observar estritamente os limites da lei e do necessário ao cumprimento da pena. Tudo o que excede aos limites contraria direitos.Nos termos do art. 41 da Lei de Execução Penal, são direitos do preso: I - alimentação suficiente e vestuário; II - atribuição de trabalho e sua remuneração; III - previdência social; IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI - chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena; XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.É bem verdade que o artigo 41 estabelece um vasto rol onde estão elencados o que se convencionou denominar direitos do preso. Quer nos parecer, entretanto, que referido rol é apenas exemplificativo, pois não esgota, em absoluto, os direitos da pessoa humana, mesmo daquela que se encontra presa, e assim submetida a um conjunto de restrições.Também em tema de direitos do preso, a interpretação que se deve buscar é a mais ampla no sentido de que tudo aquilo que não constitui restrição legal decorrente da particular condição do sentenciado, permanece como direito seu.Sabe-se ainda que a execução penal reclama observância a princípios como o do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal etc. Daí decorre a indispensável presença de um advogado no processo executivo, atuando na defesa dos interesses do executado, ao lado do Ministério Público, que aqui atua como fiscal da Lei (art. 67 da Lei de Execução Penal).

Com o aumento da criminalidade, notável nos anos 90, trouxe incontáveis conseqüências para toda sociedade. No presente trabalho, analisar-se-á os efeitos causados à população carcerária brasileira, que em decorrência disto, tende à considerável ampliação, uma vez que implica na intensificação do número de condenações judiciais, portanto, na utilização cada vez maior das penas privativas de liberdade.

Por conseguinte, a aplicação destas contribui para o aumento populacional nas prisões, penitenciárias e casas de detenção, enfatizando, desta forma, a falência do sistema carcerário brasileiro e a dificuldade do Estado em atingir os principais objetivos atribuídos a pena, principalmente no que se refere a reintegração do preso no meio social. Neste sentido, questiona-se: o sistema penitenciário brasileiro age de forma eficaz a fim de reincorporar o detento na sociedade?

Alguns autores conferem à prisão caráter de confinamento, punição, intimidação particular ou geral e regeneração[1], pois é durante o período de aprisionamento que se oferece ao condenado a oportunidade de realizar mudanças comportamentais, a fim de adaptar-se a sociedade no momento da reintegração.

A LEP (Lei de Execuções Penais  Lei 7.210/1984) é a lei que regula os direitos e deveres dos detentos com o Estado e a sociedade, estabelecendo normas fundamentais a serem aplicadas durante o período de prisão. Por esta razão recebe a alcunha de Carta Magna dos detentos. É considerada, atualmente, como uma das leis mais avançadas, por estabelecer normas e direitos eficientes, principalmente, quanto à ressocialização do detento.

Em seu artigo 1º estabelece brilhantemente, como um dos principais objetivos da pena, a oferta de condições que propiciem harmônica integração social do condenado ou internado. Assim, se cumprida integralmente, grande parcela da população penitenciária atual alcançaria êxito em sua reeducação e ressocialização.

O termo ressocializar denota tornar o ser humano condenado novamente capaz de viver pacificamente no meio social, de forma que seu comportamento seja harmonioso com a conduta aceita socialmente. Assim, deve-se reverter os valores nocivos a sociedade, com a finalidade de torna-los benéficos.[2]

O mesmo instituto, em seu art. 3º, assegura ao condenado todos os direitos não atingidos pela sentença. Mesmo privado de sua liberdade assegura-se ao preso determinadas prerrogativas dispostas, inclusive, em cláusulas pétreas da Constituição Federal, art. 5º, incisos XLVIII e XLIX, determinando que o respeito à integridade física e moral é assegurada ao preso e que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito. Assim, dá-se por garantido ao preso o mínimo de existência, personalidade, liberdade, intimidade e honra, imprescindíveis ao bom resultado do processo de reintegração.

Destarte, é preciso que o Estado resguarde um mínimo de liberdade e personalidade do condenado para que este possua condição para assimilar o processo de ressociaAinda neste sentido, prescreve a LEP, art.10º: "A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno a convivência social." O art.11 do mesmo instituto especifica a assistência devida pelo Estado, devendo esta ser material (alimentação, vestuário e instalações higiênicas), jurídica, educacional, social, religiosa e assistência à saúde.

De acordo com o art.22 a assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade.

Atentando a tais considerações, ironicamente, elencam-se como os principais problemas do sistema carcerário a violência física, psicológica e sexual entre presos e agentes custodiadores e entre os próprios presos; a superlotação penitenciária obrigando detentos primários a conviverem com reincidentes e praticantes de crimes hediondos; a falta de assistência médica efetiva, principalmente aos portadores do vírus HIV.

Estes fatos denunciam claramente que devido a não observância das normas de proteção ao detento, restam prejudicadas as operações de recuperação do detento. Sabe-se que atualmente uma ínfima parte deles retorna para sociedade recuperada. A grande maioria regressa ao cárcere em curto lapso de tempo, geralmente reincidentes e mais perigosos.

Assim, se uma parcela maior de sentenciados obtivessem auxílio satisfatório no processo de reeducação durante a detenção, a sociedade seria beneficiada com a diminuição dos índices criminológicos e, ainda, os próprios detentos, pois achariam, novamente, seu espaço dentro do meio social.

Como já visto, compete exclusivamente ao Estado orientar a reintegração do encarcerado, provendo-o de capacidade ética e profissional. Todavia, permite que este permaneça dentro de um sistema penitenciário malogrado, capaz de inutilizar os valores em formação ou desenvolvimento, estimulando o processo de despersonalização e legitimando o desrespeito aos direitos humanos.

O sistema penitenciário brasileiro não oferece quaisquer possibilidades de apoio ao detento para sua ressocialização, pois, durante o período de detenção, os esforços para manter a dignidade dos encarcerados são praticamente nulos.

Não oferecem auxílio físico ou psicológico garantidos por lei e imprescindíveis ao preso no momento de sua reintegração.

Uma vez que os direitos dos reeducandos não estejam sendo resguardados, a recuperação e reeducação restam impossibilitadas e a função da pena privativa de liberdade, visivelmente restringe-se ao caráter de punição, castigo e vingança estatal, ou seja, como forma de retribuição ao crime.

A finalidade de reintegrar somente será alcançada quando propiciarem-se às instituições prisionais, qualidades ideais e satisfatórias ao trabalho de regeneração. Para que isto ocorra, é necessário que o Estado envie verbas para reforma dos estabelecimentos, a fim de escassear a superlotação penitenciária, e, ainda, que se criem programas dedicados a recuperar e reeducar o detento.

É importante que se ofereça ao sentenciado alguma forma de ensinamento, como, por exemplo, as bases de aprendizagem técnica/profissional, que lhe proporcionem, quando de sua liberdade, a oportunidade do exercício de atividade laborativa honesta, requisito essencial para perfeita adaptação na sociedade.

Para alcançar este intento, seria necessário que as prisões fossem ambientes capazes de proporcionar ao condenado um mínimo de experiência que lhes inspirasse e permitisse o desenvolvimento de valores benéficos à sociedade.

Neste aspecto insere-se um problema de complexa solução: diante da intensa crise econômica, que dificulta a ação do Estado em áreas sociais essenciais, como a educação, a saúde e alimentação, entre outros, de que forma se poderia financiar estas mudanças dentro do complexo carcerário?

De imediato, uma solução plausível seria a mais freqüente aplicação de penas alternativas ou substitutivas, como por exemplo as penas restritivas de direito - que custam menos ao Estado e apresentam maior índice de recuperação do preso -, conjugada ao princípio da intervenção mínima, onde a pena privativa de liberdade seria somente empregada em casos de crimes hediondos, reincidentes e de maior gravidade.

Diante de todo o exposto, achou-se por bem realizar uma breve análise da Escola Científica Francesa.

De encontro às escolas excessivamente legalistas que consideravam a lei como a única e suficiente fonte do direito, à exegese, ao positivismo jurídico e ao conceitualismo, despontaram diversas críticas e reações nos mais variados países, procedendo os sistemas modernos de interpretação da lei. Dentre eles, o sistema da livre investigação ou do direito livre de Geny, o então principal representante da Escola Científica Francesa, junto a Kantorowicz, Duguit e Hariou.

De acordo com o notável jurista Carlos Maximiliano[3]: "Mais arrojada do que a doutrina vitoriosa da escola histórico-evolutiva, porquanto se não contentava com interpretar amplamente os textos; ia muito além, criava direito novo (...)".

Este movimento foi originalmente principiado pelo francês Geny, como dito anteriormente, considerado acima de tudo como um sistematizador desta ousada doutrina. Assim, a existência da doutrina por ele difundida contou com o apoio de discípulos, destacando, entre tantos, Stammler, que infundiu à escola uma base filosófica.

Segundo esta escola, o texto legal é uma importante fonte do direito. Contudo, não é a única. Havendo lacunas na legislação, o aplicador não deverá distorcer a norma a fim de aplicá-la a um caso concreto. Para tanto, deve recorrer a outras fontes do direito, como o costumes, a jurisprudência, a doutrina. Na omissão destas, poderá o magistrado instituir lei nova com a finalidade de solucionar o caso concreto. .[4]

Por este motivo é que o método utilizado pela Escola Científica Francesa, denomina-se livre investigação científica, devido à constante busca de soluções para resolução dos fatos jurídicos.

Outro motivo pelo qual levantou-se a doutrina proclamada por tal escola opõe-se a concepção de que a lei poderia solucionar todos os eventos jurídicos, uma vez que já naquele período, não satisfaziam eficazmente as necessidades momentâneas, afinal, o direito é a reação incessante das exigências da vida social.[5]

Diante disto, a aplicação e interpretação da lei não deve levar em consideração a vontade ou o pensamento do legislador. Deve, sim, submeter-se a uma base sociológica, aos anseios e necessidades dos indivíduos.

Como pôde-se observar o juiz não está limitado à legislação, podendo sentenciar praeter legem (além dos termos da lei) quando necessário. Destarte, a divisa de Geny era "par le Code Civil, mais au delá du Code Civil"[6] (pelo Código Civil, mas além do Código Civil).

No ano de 1907 consagrou-se a vitória do difundido pela escola com o estabelecido no Código Civil suíço que dispunha, basicamente, que na falta de legislação específica deverá o magistrado socorrer-se do Direito Consuetudinário ou segundo a norma por ele próprio estabeleceria na condição de legislador.[7]

Kantorowicz  outro célebre representante da Escola Científica Francesa  ia mais além da teoria de Geny. Defendia a absoluta liberdade do juiz, concedendo à este, inclusive, o direito de ir de encontro à lei (contra legem) no alcance do direito justo.

Desta maneira, não pode o magistrado prender-se as letras da lei e as construções interpretativas, deve inspirar-se na realidade social, tendo por guias o sentimento e a consciência jurídica.[8]

Convém salientar que as teorias de Geny e de Kantorowicz diferenciam-se na medida que para este último a liberdade de atuação do magistrado é significativamente maior, podendo até contrariar a lei, e o primeiro atribui ao juiz liberdade em menores proporções de forma que só pode ser exercida quando a lei não se opõe, inspirando-se em sentimentos próprios, na eqüidade, na realidade social, em suma, utilizando-se de método sociológico.

A já mencionada metodologia sociológica utilizada por esta escola segue algumas premissas de importante relevância. A primeira situa-se na noção de que o direito e a elaboração das normas emanam do grupo social, afinal o escopo da norma é o atendimento das necessidades e anseios sociais. A segunda premissa consiste em reafirmar que as leis não possuem caráter estável ou perpétuo, elas devem ser flexíveis a fim de se encaixarem à mudança da realidade social. A terceira premissa estabelece que o alcance da norma e o significado de seus termos não podem ser estabelecidos a não ser em função da estrutura social.[9]

Diante disto, podemos concluir que segundo o método sociológico a interpretação da norma deve corresponder a realidade da qual emerge, do elemento social que lhe deu origem.

Cita-nos o professor Montoro[10] um famoso exemplo histórico dos casos julgados pelo juiz francês Magnaud (1889-1904) que, opondo-se muitas vezes as leis perdoava pequenos furtos e amparava os fracos, os menores e as mulheres e atacava o privilégio e o erro dos detentores do poder.

A principal crítica feita a esta linha consiste na gravidade em autorizar de modo expresso, que o juiz legisle, pois fica configurado o deslocamento além de sua competência, qual seja a de aplicar o direito, dando margem a conduta arbitrária. Ainda, além da mencionada arbitrariedade não é possível substituir a lei pois esta é a garantia do direito da coletividade e a expressão da vontade dos cidadãos.

A principal inovação e contribuição dada por esta teoria está na faculdade de denunciar eventuais erros de uma interpretação rígida e deveras dogmática da lei e, ainda, ressaltar a necessidade de se atentar à justiça e à realidade social quando da aplicação do direito. Ademais, há visível exigência de que o direito seja amplo e flexível com o propósito de acompanhar o desenrolar histórico, adaptando-se adequadamente a cada realidade.[11]

Contemporaneamente, novas correntes doutrinárias denominam a teoria da Escola Francesa como "a doutrina do pensamento problemático" em oposição a "doutrina do pensamento sistemático", representante do dogmatismo jurídico.[12]

Como observado esta escola era composta por juristas da linha humanista. Diante do tema e do problema apresentado relacionados ao quadro teórico pode-se construir uma crítica ao sistema penitenciário nacional, visto que a eficiência das normas adequadas à perfeita e eficiente reintegração do detento na realidade social não são aplicadas satisfatoriamente.

Ademais, é latente, a falta de preparo dos nossos magistrados, com a correta aplicação de nossa legislação ao problema em concreto, não raras vezes, deparamos com decisões desumanas, em total afronta a constituição, mostrando claramente que o que estamos vivendo não é falta de lei e sim desrespeito a esta, razão pela qual não basta uma legislação, coerente e sim sua efetiva aplicação, ou seja, que esta tenha efetiva aplicabilidade. Como reflexão anexamos matéria do jornal Folha de São Paulo (6 de Dezembro de 2005), onde consta matéria, de uma Senhora por nome Iolanda com 79 anos, condenada, a pena privativa de liberdade, sem qualquer condição física de cumpri-la, face a enfermidade por ela sofrida.

 

1.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

2.MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 25. ed. São Paulo: RT, 1999.

3.LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil  Introdução, Parte Geral e Teoria dos Negócios Jurídicos. 7 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989, v. I.

4.SCURO NETO, Pedro. Manual de Sociologia Geral e Jurídica  lógica e método do direito, problemas sociais, comportamento criminoso, controle social. 3 ed. reform. São Paulo: Saraiva, 1999.

5.BEVILAQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. 2 ed. rev. e atual. por Caio Mário da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Rio, 1980.

6.D'URSO, Luiz Flavio Borges. Liberdade de volta  Ex-presidiário precisa de apoio da sociedade. Disponível em: . Acesso em 04 de outubro de 2001.

7.COELHO, Daniel Vasconcelos. A crise no sistema penitenciário brasileiro. Disponível em: . Acesso em 04 de outubro de 2001.

8.[Sem autor]. O preso condenado e a vitimização pela norma. Disponível em: . Acesso em 04 de outubro de 2001.

9.DIAS, José Carlos. Lições a aprender. Folha de São Paulo. São Paulo, 22 de fevereiro de 2001. Tendências e Debates. A3.

10.MATTAR, Helio. Outra chance. Folha de São Paulo. São Paulo, 01 de julho de 2001. Tendências e Debates. A3.


 

11.[1] TOMPSON apud Daniel Vacoselos COELHO, A crise do sistema penitenciário brasileiro, 2001, p.1.

12.[2] [Sem autor], O preso-condenado e a vitimização pela norma (estudo concebido a partir do contexto do sistema penitenciário no Rio de Janeiro  www.infojus.com.br), 2001

13.[3] MAXIMILIANO, Carlos apud MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 25. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 377.

14.[4] MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito, 1999, p. 377.

15.[5] BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil, 1980, p.48.

16.[6] GENY, François apud LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil, 1989, v. I, p.124.

17.[7] MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito, 1999, p. 378.

18.[8] Ibid.id., 378.

19.[9] BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil, 1980, p.52.

20.[10] op. cit., 379.

21.[11] MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito, 1999, p.379.

22.[12] ibid.id., p.379.

 
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Sobre este autor(a)
Advogado Pós graduado em Direito Penal pela FMU-SP, e em Direito Público pela EPD-SP, Bacharel em Teologia - FAETEL- SP, Professor de Direito e Ética do Centro Paula Souza em São Paulo e Professor de Teologia da Faculdade Paschoal Dantas FPD-SP. Membro da Comissão de Liberdade Religiosa da OAB-SP, ...
Membro desde setembro de 2008
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