A CRIMINALIDADE E O SISTEMA PENAL BRASILEIRO EM FACE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Publicado em 25 de abril de 2011 por MARIO FERREIRA NETO
A CRIMINALIDADE E O SISTEMA PENAL BRASILEIRO EM FACE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E HUMANOS EM RELAÇÃO AO DIREITO PENAL E SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA
MÁRIO Ferreira NETO
RESUMO
O Direito sempre se destacou como uma ciência fortemente dotada por aspectos de mutabilidade e adequação as carências mais proeminentes da sociedade. É explícito que analisar a Ciência Jurídica como um conjunto de elementos pétreos e inalteráveis, estagnado ante as constantes e inevitáveis mudanças, é equivocado. Revela-se como de imperiosa necessidade de adotar como estande o brocardo jurídico Ubi societas, ibi jus que traz em sua essência a clarividente relação de interdependência existente entre a sociedade e o Direito. Essencialmente se faz à avaliação de fatos históricos que influenciaram de modo substancial o aprimoramento das normas (regramentos), por extensão, o fortalecimento dos princípios fundamentais e humanos como flâmulas a serem respeitadas e seguidas pelos operadores da Ciência Jurídica.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988, em seus incisos III e XLIX, do art. 5º, derivados de um dos fundamentos republicanos, a dignidade da pessoa humana, elencado no inciso III, do art. 1º que se refere ao consagrado Princípio da Humanidade.
A Lei Fundamental Nacional ao declarar e promulgar que, "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante", percebe-se clarividente que o constituinte brasileiro direcionou a hermenêutica implícita e indiretamente para duas garantias processuais: o processo penal não deve servir como meio para a aplicação de pena de tortura ou de pena de morte ou para a sujeição de quem quer que seja à tratamento cruel, degradante ou desumano; o processo penal não deve e não pode, do mesmo modo, assumir uma forma abusiva, arbitrária, autoritária, desumana, com procedimentos que exponha a pessoa a situações constrangedoras, degradantes, humilhantes ou vexatórias.
Neste objetivo a Constituição brasileira em seu inciso XLIX, do art. 5º dispõe que deve ser assegurado e garantido indispensavelmente aos presos, não fazendo limitações ou restrições, se os provisórios ou condenados o respeito à integridade física e psíquica (emocional e moral), tão-somente considera e declara que a pessoa, sujeito do processo penal, será privada da sua liberdade de ir e vir (direito de locomoção), mas nunca deverá ser restringida da sua dignidade, como Ser Humano. Preso ou condenado, o direito personalíssimo à integridade física, moral e psíquica deve ser preservada, sem limitações ou restrições.
Este estudo mostra com modéstia, como a dignidade da pessoa humana teve seu surgimento na evolução histórica das civilizações e, como era conduzido o processo penal e a aplicação da pena que lhe era imposta, instintivamente nos conduz a compreender como foi orientado o processo de reabilitação, recuperação, reeducação, reinserção, reintegração e ressocialização da pessoa presa ou condenada.
A Constituição Federal em vigor prevê expressa e taxativamente a responsabilidade do Estado perante todos os cidadãos, assegurando e garantindo-lhes direitos, em contrapartida, exigi-lhes deveres e obrigações básicas que abarca a população prisional que ingressa no sistema penitenciário brasileiro. Aos presos em gerais, devem ser dadas e proporcionadas as condições e mecanismos para o seu retorno à sociedade dentro das cadeias públicas e das penitenciarias para que não ocorra a violação de seus direitos e garantias constitucionais e legais que não forem atingidos pela sentença penal condenatória.
A lição do constitucionalista, BOBBIO (2004, p. 210) é peculiar a respeito do tema versado neste artigo:
"Direitos do homem, a democracia e a paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais".
A evolução do Direito Penal. Os problemas do Sistema Penitenciário Brasileiro e a Morosidade do Judiciário. A história da Humanidade. A lei como maior instrumento. As conseqüências da sanção penal. O surgimento das penas e suas aplicações. O melhoramento da sociedade em relação ao surgimento dos direitos fundamentais e humanos.
PALAVRA-CHAVE
Cidadão. Ciência. Constituição. Crime. Democracia. Dignidade. Direito. Emocional. Ética. Física. Fundamentais. Humana. Ideologia. Igualdade. Jurídica. Justiça. Liberdade. Lei. Moral. Norma. Pena. Penal. Pessoa. Propriedade. Psicológica. Segurança. Ser. Tortura. Vida.
ÁREA TEMÁTICA
Ciência Política (Organização do Estado). Direito (Constitucional e Penal). Filosofia (Pensadores filosóficos). História (História do Direito das Civilizações). Sociologia (Sociedade e o Estado).
"A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta" Rui Barbosa.
INTRODUÇÃO
O presente artigo, primeiramente, busca contribuir positivamente para uma reflexão que deve centrar-se nas seguintes indagações:
Qual é o sentido filosófico, jurídico, psicológico e sociológico em função da expressão dignidade da pessoa humana? Qual é o alcance deste princípio da dignidade da pessoa humana? O que significa dizer, conforme está inscrito no inciso III, do art. 1º, da Constituição Federal de 1988, por ter definido o Brasil como uma República Federativa fundamentada na dignidade da pessoa humana?
A finalidade deste artigo também é discorrer sobre a criminalidade, relatando a evolução histórica das penas corporais que eram aplicadas aos indivíduos infratores de normas penais para confrontar com o princípio universal e constitucional brasileiro da dignidade da pessoa humana, descrevendo ainda à criminalidade em nosso país em relação à realidade do sistema penal (carcerário).
Sabe-se, que para uma correta aplicação do Direito, independente de sua área de atuação, a Constituição Federal de 1988 deve ser o ponto de partida, ou seja, esta norma jurídica norteadora quer na esfera administrativa, civil, eleitoral, militar, penal, previdenciária ou trabalhista com mais atenção e respeito à pessoa humana e à efetiva harmonização social.
Este trabalho, parecendo longo, mas tem ainda como objetivo enfocar toda a trajetória da evolução do homem, acusado da prática de determinado fato delituoso (crime), seja preso provisório ou definitivamente julgado e condenado por ter praticado qualquer espécie de crime, diante do Estado, o qual é o titular do jus puniendi, realçando seus direitos e garantias fundamentais violadas ao longo do tempo, bem como o atual estágio desses direitos e sua efetividade em face da nova ordem jurídica, primeiramente, editada há mais de 63 anos com a proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948 e há mais de 22 anos com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988.
A IDEIA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade da pessoa humana é princípio cuja essência pode ser aquilatada quando se considera o valor do homem como obra-prima da criação divina como imagem e semelhança de Deus, na visão bíblica (Gênesis 1: 26):
"Também disse Deus: Façamos o homem à nossa imagem, conforme a nossa semelhança; tenha ele domínio sobre os peixes do mar, sobre as aves dos céus, sobre os animais domésticos, sobre toda a terra e sobre todos os répteis que rastejam pela terra".
Este trecho bíblico mostra ao homem o poder de Deus na criação de toda a criatura, originada do nada e continua na forma derivada da procriação autônoma das suas criaturas. A fertilidade não é divina, como as religiões no Antigo Testamento acreditavam, mas é uma graciosa extensão do poder de Deus às suas criaturas.
À imagem de Deus significa ser dotado das faculdades de compreender, entender, pensar, raciocinar e refletir, sobretudo, de expressar emoções e de agir voluntariamente. Particularmente, indica a capacidade que o homem tem de manter íntima comunhão com o seu Criador. Assim, expressar a atividade criativa de Deus, criar do nada é o universo da vida e da alma, traduzido por fazer. Há uma significação especial no emprego de criar com referência à criação do mundo e ao homem dotado de natureza espiritual, o que o diferencia dos demais animais (capacidade de pensamento psíquica).
Ainda no texto Sagrado se lê (Salmo 8: 4-8):
"que é o homem, que dele te lembres? E o filho do homem que o visites? Fizeste-o, no entanto, por um, menor do que Deus e de glória e de honra o coroaste. Deste-lhe domínio sobre as obras da tua mão e sob seus pés tudo lhe puseste: ovelhas e bois, todos, e também os animais do campo; as aves do céu, e os peixes do mar, e tudo o que percorre as sendas dos mares".
Davi (o suave cantor de Israel), autor de 73 (setenta e três) salmos quase todos vêm do período áureo de Israel, próximos de 1000 a. C., dentre eles, o Salmo 8, considerado como Salmo Messiânico que são aplicados a Jesus Cristo no Novo Testamento. Davi ao contemplar os céus com toda a sua majestade sente forçado a perguntar por que Deus escolheria algo tão pequeno e insignificante como é o homem, para ser objeto do seu especial amor, revelando-se até as crianças, na sua inteireza, infinita e insondável revelação do poder de Deus ao homem.
Assim, se considera que o homem é o mordomo de Deus junto à criação e todas as coisas têm sido colocadas sob sua autoridade, por causa do pecado, porém, o homem, desde Adão e Eva, não tem cumprido essa comissão recebida de Deus, salvo em Cristo Jesus recebera de volta os direitos de mordomia que Adão perdera.
Para refletir sobre a existência humana é indispensável que se recorra aos ensinamentos da Bíblia, até para que se possa compreender o princípio bíblico do de que o homem foi criado por Deus, independente de se dar crédito ou não à Teoria de Charles Robert Darwin (12/2/1809-19/4/1882).
O ordenamento jurídico ensina o valor intrínseco supremo da criatura humana, por meio, do princípio da dignidade, cujo conteúdo pode bem ser dimensionado quando se coteja a história e se percebem as diversas agressões cometidas contra esse preceito basilar e fundamental do direito, inclusive na época de Cristo Jesus.
É mais útil que a enunciação das garantias decorrentes e circunjacentes à dignidade da pessoa humana, sob a ótica de uma exposição do conteúdo do preceito fundamental, a expressão dos atos ofensivos ao princípio em comento ao longo da história da humanidade, tendo em vista que do conceito negativo pode-se compreender a essência da norma basilar ao direito dos povos civilizados.
O PRINCÍPIO E A EVOLUÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Para compreender a evolução do princípio da dignidade da pessoa humana parte-se de uma observação restrita para chegar ao entendimento de que os Direitos Fundamentais são derivados da criação do Ser Humano ou da codificação constitucionalizada.
Através de uma análise histórica da evolução do pensamento humano, pode-se concluir que a origem destes direitos se encontra muito antes e que os Direitos Fundamentais materializados e positivados nas Constituições são produto de diversas transformações ocorridas no decorrer da História.
É facilmente perceptível de que os primeiros mecanismos de proteção individual surgiram no antigo Egito e na Mesopotâmia, consubstanciados no Código de Hamurabi (aproximadamente 1690 a.C.).
Foi à primeira codificação em que estavam presentes direitos comuns a todos os homens, como a vida, a propriedade e a dignidade, prevendo-se também a supremacia das leis em relação aos governantes e governados. Ressalte-se que tais fundamentos acentuam a universalidade dos direitos, não diferenciando o homem segundo sua nacionalidade, a existência de direitos não era suficiente para assegurar a sua efetividade.
Nas palavras de BOBBIO as teorias filosóficas foram às primeiras afirmações dos direitos do homem, pois são puras e simplesmente a expressão de um pensamento individual: são universais em relação ao conteúdo, na medida em que se dirigem a um homem racional fora do espaço e do tempo, mas são extremamente limitadas em relação à sua eficácia, na medida em que são, na melhor das hipóteses, propostas para um futuro legislador.
Para BOBBIO ainda a segunda fase dos Direitos Fundamentais começa, a partir do momento que os mesmos passam a ser positivados pelos Estados. Ainda que os ideais de democracia e controle dos órgãos políticos, iniciados em Atenas e na República Romana, respectivamente, tenham desaparecido com o surgimento do Feudalismo, a afirmação positivada dos Direitos Fundamentais inicia-se ainda na Idade Média.
COMPARATO elaborou obra com estudo aprofundado a respeito do tema, expressando que no período axial, compreendido pelos séculos VIII a II a.C. (formação do eixo histórico da humanidade, porque no período axial surgiram os primeiros profetas sírios inspiradores dos profetas de Israel e no centro deste período, de 600 a 480 a.C., coexistiram grandes doutrinadores, dentre eles, Pitágoras), com o surgimento do monoteísmo, surgiram os primeiros resquícios que deram origem aos Direitos Fundamentais. No mesmo período nasce a filosofia, substituindo o saber mitológico da tradição pelo saber lógico da razão. Através da tragédia grega, o homem passa a ser objeto de reflexão e estabelecem-se os primeiros princípios e diretrizes fundamentais de vida.
Emerge na Grécia, através do pensamento dos sofistas e estóicos, a noção de lei não escrita que, em contraponto à lei escrita, é reconhecida pelo consenso universal e não apenas como a lei própria de cada povo. Tais leis possuem um fundamento moral e como justificativa para sua vigência, começa a ser ressaltado o pensamento religioso, bem como a idéia de direito natural.
A concepção derivada do Cristianismo, segundo a qual todos os homens são irmãos como filhos de Deus, foi um dos fundamentos para a construção de uma base de proteção aos direitos de igualdade entre os homens, apesar de todas as diferenças individuais e grupais. Para explicar tal fenômeno, foi adotada a teoria do estado natural, segundo a qual os homens são livres e iguais e têm direitos a eles inerentes, por natureza.
O Direito Natural é anterior e superior à ordenação estatal, por isso, o Estado e o próprio homem não podem subtraí-lo. Tal é o entendimento advindo da doutrina jus naturalista, a qual BOBBIO a coloca como, a real precursora da teoria individualista, pois considera o homem como titular de direitos por si mesmo e não apenas como um membro da sociedade, ao contrário da anterior concepção organicista, segundo a qual a sociedade é um todo e o todo está acima das partes.
No entender de BOBBIO, "concepção individualista significa que primeiro vem o indivíduo [...], que tem valor em si mesmo, e depois vem o Estado, e não vice-versa, já que o Estado é feito pelo indivíduo e este não é feito pelo Estado".
Neste período, conforme leciona COMPARATO, foram extintos os poderes econômicos e políticos. Entretanto, na Baixa Idade Média, os reis passaram a reivindicar seus poderes, juntamente com o Papa. Contra os abusos dessa reconcentração do poder surgiram às primeiras manifestações, a partir do dia 21 de junho de 1215 o Rei João da Inglaterra, chamado de João Sem-Terra, assinou a Magna Carta como forma de fazer cessar os inúmeros conflitos que possuía frente aos barões feudais e ao papado.
A Magna Carta não se constituiu essencialmente em uma declaração de direitos, pois se tratava de uma Carta que tão-somente concedia privilégios para os senhores feudais. Entretanto, sua importância para o estudo dos Direitos Fundamentais consiste no fato de que foi o primeiro vestígio de limitação do poder soberano do monarca. Pela primeira vez na história medieval, o rei se acha limitado pelas leis que o próprio rei o editara.
A Magna Carta possuía cláusulas prevendo as liberdades eclesiásticas, apontando para uma futura separação institucional entre Igreja e o Estado. Previa também limitações e restrições ao poder de tributar, que se achava restrito ao consentimento dos contribuintes, além de lançar as bases do tribunal do júri e o princípio do paralelismo entre delitos e penas, dentre outros Direitos Fundamentais ainda hoje consagrados e proclamados.
A Declaração de Direito de 1689 (em inglês Bill of Rights of 1689) é um documento feito na Inglaterra pelo Parlamento que determinou, entre outras coisas, a liberdade, a vida e a propriedade privada, assegurando o poder do Parlamento na Inglaterra. Em Londres, no dia 13 de fevereiro de 1689, na Withehall, uma das salas do Parlamento inglês, os reis Guilherme de Orange e Maria assinaram a Declaração dos Direitos (Bill of Rights), um dos mais importantes documentos políticos modernos. Os soberanos continuariam governando, mas doravante teriam que aceitar a existência permanente de um Parlamento, como também assegurariam os direitos do homem comum, princípios que se tornaram a base das modernas Monarquias Constitucionais. Esta Declaração poupou aos ingleses as violências que tiveram lugar na França 100 (cem) anos depois durante a Revolução de 1789.
COMPARATO ainda expressa que em meados do século XVII, sob um novo contexto histórico, a Inglaterra passou a enfrentar constantes rebeliões e revoltas, derivadas de querelas religiosas. Depois de um período de constantes revoltas e revoluções contra a dinastia que reinava com inabalável apelo à religião católica, a nobreza conseguiu destronar o rei Jaime II, declarando o trono vago. A coroa foi oferecida ao príncipe Guilherme de Orange, que a assumiu, depois de aceitar uma declaração de direitos votada pelo Parlamento, a Bill of Rights em 1689.
Com a votação se extinguiu o regime de monarquia absoluta, retornando-se à idéia de governo representativo através dos poderes atribuídos ao Parlamento, o qual possuía garantias especiais de modo a preservar sua liberdade diante do chefe de Estado, gerando já uma noção de separação de poderes. Ainda que não fosse uma declaração de direitos humanos, no entender de COMPARATO (2001, p. 88/89):
"O Bill of Rights criava, com a divisão de poderes, aquilo que a doutrina constitucionalista alemã do século XX viria denominar, sugestivamente, uma garantia institucional, isto é, uma forma de organização do Estado cuja função [...] é proteger os Direitos Fundamentais da pessoa humana".
Depois de quase um século, em seu movimento de Independência, as colônias dos Estados Unidos da América do Norte elaboraram suas Declarações. A Declaração de Virgínia foi editada no dia 12 de junho de 1776, segundo COMPARATO (2001, p. 48), foi o "registro de nascimento dos direitos humanos na História". Isto porque anteviu uma gama de Direitos reiterados posteriormente na Declaração da Independência, a qual é considerada por COMPARATO (2001, p. 48) como "uma declaração à humanidade", que deu início a uma nova legitimidade política: a soberania popular. Foi considerado mundialmente o primeiro documento a reconhecer a existência de direitos inerentes a todo ser humano, independente, de sexo, raça, religião, cultura ou posição social.
A Declaração dos Direitos da Virgínia é uma Declaração de Direitos que se inscreve no contexto da luta pela Independência dos Estados Unidos da América. Precede a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América e, como ela, é de nítida inspiração Iluminista.
A Declaração da Independência dos Estados Unidos da América foi o documento no qual as Treze Colônias na América do Norte declararam sua independência do Reino Unido, bem como justificativas para o ato. Foi ratificada no Congresso Continental em 4 de julho de 1776, considerado o dia da independência dos Estados Unidos.
As treze colônias tomaram este passo, pois os britânicos estavam se aproveitando da América do Norte, com impostos para pagar o prejuízo das guerras feitas pelos ingleses, então as treze colônias tomaram a decisão de criar A Declaração da Independência dos Estados Unidos da América.
A Declaração dos Estados Unidos, entretanto, teve um caráter fechado, ou seja, preocupou-se tão somente, segundo COMPARATO (2001, p. 127) "em firmar a sua independência e estabelecer seu próprio regime político do que levar a idéia de liberdade a outros povos".
Assim, com a positivação dos direitos em Declarações dos Estados, BOBBIO entende que os Direitos Humanos ganham em concretividade, mas perdem em universalidade, pois só têm validade no âmbito do Estado que os reconhece. Neste ínterim, BOBBIO cita como exemplo, além das Declarações acima citadas, a Declaração de Direitos da Revolução Francesa. Entretanto, de acordo com COMPARATO (2001, p. 127), ao contrário da Declaração de Independência dos Estados Unidos, a Revolução Francesa pretendeu anunciar-se para todos os povos e todos os tempos.
Inspirada na Revolução Americana (1776) e nas idéias filosóficas do Iluminismo, a Assembléia Nacional Constituinte da França revolucionária aprovou em 26 de agosto de 1789 e votou definitivamente a 2 de outubro a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão aprovada no dia 26 de agosto de 1789 e votada no dia 2 de outubro de 1789, sintetizando em dezessete artigos e um preâmbulo dos ideais libertários e liberais da primeira fase da Revolução Francesa. Pela primeira vez são proclamados as liberdades e os direitos fundamentais do Homem (ou do homem moderno, o homem segundo a burguesia) de forma ecumênica, visando abarcar toda a humanidade. Ela foi reformulada no contexto do processo revolucionário em uma segunda versão, de 1793. Serviu de inspiração para as constituições francesas de 1848 (Segunda República Francesa) e para a atual. Também foi a base da Declaração Universal dos Direitos Humanos promulgada pela ONU.
Neste sentido, na Assembléia Nacional Francesa sobre a redação da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, Duquesnoy, citado por COMPARATO (2001, p. 128) explicou:
"Uma declaração deve ser de todos os tempos e de todos os povos; as circunstâncias mudam, mas ela deve ser invariável em meio às revoluções. É preciso distinguir as leis e os direitos: as leis são análogas aos costumes, sofrem o influxo do caráter nacional; os direitos são sempre os mesmos".
BONAVIDES pensa, segundo o qual "a universalidade se manifestou pela vez primeira, qual descoberta do racionalismo francês da Revolução, por ensejo da célebre declaração dos Direitos do Homem de 1789". Neste entendimento às declarações anteriores dos ingleses e americanos ganhavam em concretude, entretanto dirigiam-se ou a um povo específico, ou a uma camada social privilegiada, enquanto a declaração francesa tinha por destinatário o gênero humano. Assim, COMPARATO (2001, p. 50), diz:
"enquanto os norte-americanos mostraram-se mais interessados em firmar sua independência em relação à coroa britânica do que em estimular igual movimento em outras colônias européias, os franceses consideraram-se investidos de uma missão universal de libertação dos povos".
Os Estados Unidos deram ênfase às garantias judiciais dos Direitos Fundamentais, ao oposto dos franceses que se restringiram quase que tão somente a declarar direitos, sem mencionar os instrumentos judiciais que os garantissem.
COMPARATO (2001, p. 134), contudo não entende necessárias as garantias, pois:
"O Direito vive, em última análise, na consciência humana. Não é porque certos direitos subjetivos estão desacompanhados de instrumentos assecuratórios próprios que eles deixam de ser sentidos no meio social como exigências impostergáveis. [...] a vigência dos direitos humanos independe do seu reconhecimento constitucional, ou seja, de sua consagração no direito positivo estatal como Direitos Fundamentais".
Não obstante, em princípio achava-se que a Declaração de 1789 não tinha caráter normativo, por não possuir a sanção do monarca, não passando de uma declaração de princípios. Posteriormente, foi reconhecido que a competência decisória pela Declaração exercida era proveniente da vontade da Nação, como Poder Constituinte e que o rei não passava de poder constituído.
O ilustre constitucionalista brasileiro, José Afonso da Silva inspirado no pensador Jacques Robert, refere ainda que a Declaração Francesa parta de três caracteres fundamentais: o intelectualismo, porque a declaração era "antes de tudo um documento filosófico e jurídico que devia anunciar a chegada de uma sociedade ideal"; o mundialismo, porque os valores constantes e declarados ultrapassavam a esfera do país para atingir toda a universalidade de seres humanos; e o individualismo, pois só consagrava as liberdades do indivíduo, preocupando-se somente em defendê-lo contra o Estado.
A Declaração Universal dos Direito Humanos de 10 de dezembro de 1948, por sua efetiva importância como instrumento de profunda modificação no conceito e respeito dos Direitos Fundamentais.
Os direitos humanos são todos aqueles inerentes à própria condição humana com as características de complementaridade, efetividade, imprescritibilidade, inalienabilidade, interdependência, intransferibilidade, inviolabilidade, irrenunciabilidade e universalidade, deve receber plena garantia e proteção do Estado, especialmente do Estado Democrático de Direito, o qual se constitui a República Federativa do Brasil, a partir de promulgação de sua Constituição no dia 5 de outubro de 1998.
BOBIBIO (1992, p. 16) cita como exemplo de termos avaliativos: "Direitos do homem são aqueles cujo reconhecimento é condição necessária para o aperfeiçoamento da pessoa humana, ou para o desenvolvimento da civilização...".
É relevante questionar: Será que na história, os direitos humanos foram abraçados por algum tipo de ordenamento jurídico? Caso contrário, antes do primeiro momento, em que se registrou sua positividade, apenas a razão do homem não foi capaz de identificá-los ou ainda de alguma outra forma assegurá-los? Estas são as principais questões a serem debatidas, discutidas e refletidas, observando e analisando toda evolução histórica destes direitos, quais sejam: os direitos básicos, fundamentais e humanos inerentes ao Ser Humano.
Este essencial princípio, dignidade da pessoa humana foi motivada pela curiosidade para que todos possam conhecer o período em que a dignidade humana passou a ser respeitada, e, creio que se possibilitará um maior entendimento aos leitores do grau de importância de assegurar, garantir e respeitar os direitos humanos.
Também é necessário se averiguar se a racionalidade do homem sempre foi capaz de distinguir ou de proteger nossos direitos e garantias fundamentais e humanos, sobretudo, em primeiro lugar, o direito à vida (o mais sagrado de todos os bens), depois, à liberdade, à propriedade, à segurança, dentre outros.
O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/1988), apresenta um vasto campo ontológico, praticamente insusceptível de delimitação. Mas de sua noção, destacam-se duas causas primárias, supostamente irrenunciáveis: primeira, de que a dignidade é referida à espécie humana, como forma de distinção do ser humano das demais espécies, e, também é atributo distintivo do ser humano, de cada homem e de todos os homens, portanto, diretamente referenciado ao princípio da universalidade; segundo, parte do fato de que essa categorização especial (humana) é única para todos os homens, ou seja, não se admitindo a taxinomia de graus de dignidade.
Em uma palavra, a dignidade da pessoa humana também se referencia com o princípio da igualdade (isonomia), pois assim o definiu a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamados na data de 10 de dezembro de 1948: "Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos". Neste aspecto a dignidade da pessoa humana foi adotada como princípio fundamental pela Assembleia Geral das Nações Unidas na Declaração Universal dos Direitos Humanos, assim também o constituinte brasileiro não podia desprezar os dois outros princípios que nele estão implicitamente contidos, sob pena de transgredir a unidade de sentido filosófico do Regramento Universal e Fundamental.
O Brasil é estruturado com base na consciência de que o valor da pessoa humana, enquanto ser humano é insuperável. A Constituição Federal de 1988 mostra em diversos artigos como pretende assegurar e garantir o respeito à condição de dignidade da pessoa humana, como por exemplo, no inciso III, do art. 5º, no qual dispõe que: "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante". Esta cláusula constitucional se reproduziu, depois de quase 40 anos, a norma proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas realizada na data de 10 de dezembro de 1948, conforme estabelece o art. V da Declaração Universal dos Direitos do Homem: "Ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante".
O art. 6º da nossa Constituição define uma lista de direitos sociais à pessoa: educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, assistência social aos desamparados, dentre outros (defesa do consumidor, da criança, do idoso, do portador de doença grave, etc.) como primado do bem-estar e da justiça social.
Nesta direção à doutrina considera a dignidade da pessoa humana como um sobreprincípio (superprincípio), por prevalência dos direitos humanos, porque se centra na importância atual dos direitos humanos no contexto universal, em vista a cláusula encontrável nos estatutos e regramentos das organizações internacionais.
A dignidade da pessoa humana, sob os dois aspectos que foi mencionado, coerente ao dispor os direitos e garantias fundamentais para todas as pessoas, mais uma parte, conforme preleciona o caput, do art. 5º, da atual Constituição, "sem distinção de qualquer natureza" que foi editada, reproduzindo-se o texto da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
A Assembleia Geral das Nações Unidas, já havia estabelecido no art. II da Declaração Universal dos Direitos do Cidadão:
"I) Todo o homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. II) Não será também feita nenhuma distinção fundada na condição política, jurídica ou internacional do país ou território a que pertença uma pessoa, quer se trate de um território independente, sob tutela, sem governo próprio, quer sujeito a qualquer outra limitação de soberania".
Assim, foi definida pelo nosso constituinte como fundamento da República Federativa do Brasil (III, art. 1º, CFRB/1988), inclusive PEDRO LENZA (2010, p. 745), considera o princípio da dignidade da pessoa humana como princípio-matriz de todos os direitos básicos e fundamentais. De maneira a erguer, sob a tutela do princípio da dignidade, um sistema de direitos e garantias que viabiliza a formação da esfera de desenvolvimento da pessoa humana.
Com isso, potencializa a autodeterminação das pessoas, garantindo os direitos clássicos: à vida, à igualdade, à liberdade, à propriedade e à segurança. Esses direitos e garantias, no Brasil estão previstos no caput do art. 5º, da Constituição da República de 1988, os quais se procriaram da Declaração Universal dos Direitos do Homem prelecionado em seu no art. III: "Todo o homem tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal" e ainda encontrada como premissa básica nos Pactos Internacionais de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1967, aquela e este da Organização das Nações Unidas, quer no caráter mais extenso da cultura, através das liberdades de expressão, de manifestação do pensamento, de religião, de convicções filosóficas, políticas e religiosas; quer no sentido de oferecer, propiciar, proporcionar o gozo, o prazer e a satisfação para além das liberdades clássicas do iluminismo, da liberdade positiva de autopromoção, por intermédio do acesso garantido à justiça, à educação, à saúde.
Do que exposto, pode concluir-se com MIRANDA, que do princípio da dignidade da pessoa humana, considerado como princípio basilar que rege o sistema de direitos fundamentais, surgem seis diretrizes básicas:
1- A dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e a cada uma das pessoas, é a dignidade da pessoa individual e concreta;
2- Cada pessoa vive em relação comunitária, mas a dignidade que possui é dela mesma e não da situação em si;
3- O primado da pessoa é o do ser, não o do ter, em que a liberdade prevalece sobre a propriedade;
4- Só a dignidade justifica a procura da qualidade de vida;
5- A proteção da dignidade das pessoas está para além da dignidade da cidadania portuguesa e postula uma visão universalista da atribuição dos direitos;
6- A dignidade da pessoa pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminação relativamente ao Estado, às demais entidades públicas e às outras pessoas.
No período da história em que o Regime Absolutista dominava a vida das pessoas, o rei exercia seu poder despótico e tiranamente em relação entre o indivíduo e o Estado, era de súdito e soberano, onde não se contava com qualquer referência comportamental que nos assegurasse ou garantisse os direitos mais básicos e fundamentais.
Para melhor compreensão destas assertivas, tem-se que a partir do século XVII até a Revolução Francesa de 1789 e mesmo entrando no século XIX, a Restauração de 1814 a 1848, vigorou na Europa o regime político denominado ?Absolutismo?. Foi o ponto de chegada de um processo iniciado na Idade Média e que representou a derrota da nobreza pela monarquia e afirmação do soberano, rei e do Estado nacional. Isso foi possível pelo cansaço e desgastes das guerras de religião pela riqueza provinda das novas descobertas e do apoio da burguesia.
O Absolutismo foi o regime da centralização: os soberanos passaram a concentrar todos os poderes, ficando os cidadãos excluídos de qualquer participação e controle na vida pública. A base social do Absolutismo era de privilégios: honras, poderes, riquezas eram reservados a um pequeno grupo de pessoas. Assim, eram as distribuições dos privilégios: privilégios sociais (acesso exclusivo a cargos, oficialato no exército, colégios, distinção nas vestes, etc.); privilégios jurídicos (direito de passar testamento, tribunais e penas especiais); privilégios econômicos (isenções de impostos que recaíam sobre os pobres).
Nesta época, o Estado não devia satisfação a ninguém e não existiam mecanismos que efetivamente impusessem qualquer limitação ou restrição ao poder real. No dia 21 de junho de 1215, na localidade conhecida por Runnymede, chamado de condado de Surrey na Inglaterra, o regime político absolutista encontrou seu primeiro obstáculo, a Magna Carta, imposta pelo rei que ficou conhecido como rei João Sem Terra, por não ser contemplado com a herança do pai Henrique II.
Este documento possuía 67 cláusulas, com normas e regras de caráter pioneiro para a estruturação e fundamentação dos direitos humanos, reconhecia expressa e formalmente a proporcionalidade entre delito (crime) e sanção (punição). A previsão do devido processo legal, do livre acesso à Justiça, da liberdade de locomoção e da livre entrada e saída do país, serviram de presságio para os princípios da legalidade, da reserva legal e da anterioridade da lei penal. Resumindo, primeira aparição do habeas corpus, da nota de culpa, do princípio do processo legal, do contraditório, da ampla defesa, e, aponta a judicialidade como um dos princípios do Estado de Direito.
Para que se compreenda melhor a assertiva, veja esses dois artigos retirados da Magna Carta inglesa:
"Art. 48. Ninguém poderá ser detido, preso ou despojado dos seus bens, costumes e liberdades, senão em virtude de julgamento de seus pares segundo as leis do país".
"Art. 49. Não venderemos, nem recusaremos, nem dilataremos a quem quer que seja, a administração da Justiça".
A Magna Charta Libertatum não foi uma Constituição, mas exerceu uma influência evidente e inegável a todas as constituições modernas, dentre estas, serviu-se essencialmente à proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, porque tratou de um importante avanço na relação entre governantes e governados, auxiliando e servindo como primeiro passo para o desabamento e desmoronamento do Antigo Regime e para a ascensão da classe burguesa. Esse não foi o único, existiram outros códigos e ordenamentos em datas e locais distintos que tentaram colocar balizas, marcas e sinais na conduta social, transformando-se em instrumentos que assegurassem, garantissem e resguardassem os direitos humanos.
A Petition of Right de 1628, também na Inglaterra, foi um destes códigos, nela está contida diversas proteções tributárias que garantiam a liberdade do indivíduo em hipótese de inadimplência. Outro foi o Bill of Right de 1689, ainda nas terras inglesas, possuía 13 artigos que consolidavam as idéias políticas de limitação e restrição do poder estatal, regulamentando o princípio da legalidade, criando o direito de petição, assim como imunidades parlamentares, porém limitava e restringia veementemente as liberdades religiosas e as liberdades pessoais garantidas pelo habeas corpus, por esse documento normativo não beneficiavam indistintamente todos os súditos do rei, mas preferencialmente, os dois primeiros: o clero e a nobreza.
No século XVIII, precisamente no ano de 1776, em uma das 13 (treze) colônias inglesas na América, anterior à Declaração de Independência das referidas colônias, surgiu o diploma jurídico que teria sido o documento mais importante e caracterizador do Estado Liberal, conhecido como Declaração de Virgínia de 12 de junho de 1776 (The Virginia Bill of Rights) redigida por George Mason, inspirada nas teorias de John LOCKE, Jean-Jacques ROUSSEAU e Charles-Louis de Secondat MONTESQUIEU, proclamava entre outros direitos, o direito à vida, à liberdade e à propriedade, prevendo o princípio da legalidade, o devido processo legal, o Tribunal de Júri, o princípio do juiz natural e imparcial, a liberdade religiosa e a liberdade de imprensa.
Os direitos humanos com sua feição contemporânea se afloraram a partir da Reforma Religiosa (1500-1600) suportados na idéia de tolerância, amplamente defendidas pelo inglês, John LOCKE, e, também caracterizado pelo repúdio à violência na consolidação da pretensa verdade.
Essas insignes palavras estão gravadas na Declaração de Direito do Bom Povo de Virgínia:
"... todos os homens foram criados iguais que lhes conferiu o Criador, certos direitos inalienáveis, entre os quais o de vida e de liberdade, e o de procurarem a própria felicidade, que, para assegurar esses direitos, se constituíram entres os homens governos cujos justos poderes emanam do consentimento dos governados; que sempre que qualquer forma de governo tenta destruir esses fins assiste ao povo o direito de mudá-la ou aboli-la, instituindo um novo governo cujos princípios básicos e organizações de poderes obedeçam às normas que lhe parecerem mais próprias a promover a segurança e a felicidade gerais".
Com essa regra nota-se a importância deste ordenamento para a gradual cristalização dos direitos humanos: direitos dos cidadãos, pois influenciou fortemente a Constituição dos Estados Unidos da América de 4 de julho 1787 (Declaração de Independência), firmada por Tomas Jefferson votada por aclamação no Congresso Da Filadélfia que estabelecia a separação dos poderes do Estado e consagrava diversos direitos fundamentais, tais como: a ampla defesa, a inviolabilidade de domicílio, a proibição da aplicação de penas cruéis ou aberrantes.
Direcionando nossa visão para a Europa, especificamente para a França de 1789, onde ocorrera um movimento que transformaria a história do mundo, a Revolução Francesa que tentou mudar radicalmente as condições de vida em sociedade, atacando forte e severamente o regime absolutista, levando à Queda da Bastilha e à execução dos monarcas e de grande parte da aristocracia francesa. Pretendiam reiniciar a História, apagar todo o passado, simbolizado muito bem pela mudança de calendário.
Nesse ambiente libertário, editou-se a famosa Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de agosto de 1789, aprovada na França e influenciada pela Teoria Filosófica do Iluminismo, principalmente dos pensadores Jean-Jacques ROUSSEAU e MONTESQUIEU, ergueu-se da mesma forma das Declarações Americanas, a diferença era que aquela tinha um caráter universal enquanto esta somente mantinha o caráter nacional, pois centrada ao povo francês.
A Carta de Direitos de 1776 introduzida pela Constituição Americana entre 1791 a 1795: "continha como fundamentos, dentre outros, a liberdade de religião, de palavra, de imprensa, de reunião, o direito de petição; a inviolabilidade da pessoa, da casa, dos papéis e posses dos objetos; o direito de defesa, ao juiz natural, ao devido processo legal, o direito a julgamento rápido e público, o direito de propriedade, a proibição da escravidão e servidão voluntária; a igualdade perante a lei; a irretroatividade das leis", compreendidos como direitos naturais do indivíduo anteriores ao contrato social de Jean-Jacques ROUSSEAU.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem adotada e proclamada pela Resolução 217 da III Assembléia Geral das Organizações Nações Unidas de 10 de dezembro de 1948.
Para que se possa compreender melhor, este movimento que surgiu na França do século XVII e defendia o domínio da razão sobre a visão teocêntrica que dominava a Europa desde a Idade Média. Segundo os filósofos iluministas, esta forma de pensamento tinha o propósito de iluminar as trevas em que se encontrava a sociedade.
Os pensadores que defendiam estes ideais acreditavam que o pensamento racional deveria ser levado adiante substituindo as crenças religiosas e o misticismo, que segundo os filósofos, bloqueavam a evolução do homem. O homem deveria ser o centro e passar a buscar respostas para as questões que eram justificadas somente pela fé e crença no Ser Superior (Deus).
O apogeu deste movimento foi atingido no século XVIII, e, este passou a ser conhecido como o Século das Luzes. O Iluminismo foi mais intenso na França, onde influenciou a Revolução Francesa, através de seu lema: Liberdade, Igualdade e Fraternidade. Também teve influência em outros movimentos sociais como na independência das colônias inglesas na América do Norte e na Inconfidência Mineira ou Conjuração Mineira, esta foi uma tentativa de revolta abortada pelo governo em 1789, em pleno ciclo do ouro, na capitania de Minas Gerais, contra entre outros motivos, a execução da derrama e o domínio português, tornando-se um dos mais importantes movimentos sociais da História do Brasil que significou a luta do povo brasileiro pela liberdade, contra a opressão do governo português no período colonial, devido ao Brasil no final do século XVIII ser colônia de Portugal e sofria com os abusos políticos e com a cobrança de altas taxas e impostos, e, a metrópole havia decretado uma série de leis que prejudicavam o desenvolvimento industrial e comercial do Brasil, por exemplo, no ano de 1785, Portugal decretou uma lei que proibia o funcionamento de indústrias fabris em território brasileiro.
A Inconfidência Mineira ocorreu no Brasil, por causa do movimento, foi condenada a pena capital à pessoa de Joaquim José da Silva Xavier conhecido por Tiradentes, sob a acusação de lesa-majestade (atentar contra a vida do rei e de seus representantes), cuja pena foi executada no dia 21 de abril de 1792 no Rio de Janeiro, quando o inconfidente foi enforcado e imediatamente esquartejado e suas partes espalhadas pela estrada real e a sua cabeça exposta na praça central de Vila Rica atualmente Ouro Preto - MG.
Para que se entenda a ideologia defendida pelos pensadores e precursores dos movimentos sociais e políticos na Idade Média (período entre a queda de Roma e a invenção da imprensa, período caracterizado pelo feudalismo).
A Idade Média teve início na Europa com as invasões germânicas (bárbaras), no século V sobre o Império Romano do Ocidente. Essa época estende-se até o século XV, com a retomada comercial e o renascimento urbano.
A Idade Média caracteriza-se pela economia ruralizada, enfraquecimento comercial, supremacia da Igreja Católica, sistema de produção feudal e sociedade hierarquizada. Prevaleceram na Idade Média as relações de vassalagem e suserania. O suserano era quem dava um lote de terra ao vassalo, sendo que este último deveria prestar fidelidade e ajuda ao seu suserano. O vassalo oferecia ao senhor ou suserano, fidelidade e trabalho em troca de proteção e um lugar no sistema de produção. As redes de vassalagem se estendiam por várias regiões, sendo o rei o suserano mais poderoso. Todos os poderes jurídico, econômico e político concentravam-se nas mãos dos senhores feudais, donos de lotes de terras (feudos).
A sociedade era estática (com pouca mobilidade social) e hierarquizada. A nobreza feudal (senhores feudais, cavaleiros, condes, duques, viscondes) era detentora de terras e arrecadavam impostos dos camponeses. O clero (membros da Igreja Católica) tinha um grande poder, pois era responsável pela proteção espiritual da sociedade. Era isento de impostos e arrecadava o dízimo. A terceira camada da sociedade era formada pelos servos (camponeses) e pequenos artesãos. Os servos deviam pagar várias taxas e tributos aos senhores feudais, tais como: corvéia (trabalho de 3 a 4 dias nas terras do senhor feudal), talha (metade da produção), banalidades (taxa paga pela utilização do moinho e forno do senhor feudal).
Para os filósofos iluministas, o homem era naturalmente bom, porém era corrompido pela sociedade com o passar do tempo. Os filósofos acreditavam que se todos fizessem parte de uma sociedade justa, com direitos iguais a todos, a felicidade comum seria alcançada especialmente reinaria a paz e a justiça social. Por esta razão, os filósofos eram contra as imposições de caráter religioso, contra as práticas mercantilistas, contrários ao absolutismo do rei, além dos privilégios dados a nobreza e ao clero.
Os burgueses foram os principais interessados nesta filosofia, pois apesar do dinheiro que possuíam, eles não tinham poder em questões políticas, devido a sua forma de participação limitada. Naquele período, o Antigo Regime ainda vigorava na França, e, nesta forma de governo, o rei detinha todos os poderes. Outra forma de impedimento aos burgueses eram as práticas mercantilistas, em que o governo interferia ainda nas questões econômicas.
No Antigo Regime, a sociedade era dividida da seguinte forma: Em primeiro lugar vinha o clero; em segundo a nobreza; em terceiro a burguesia e os trabalhadores da cidade e do campo. Com o fim do poder os burgueses tiveram liberdade comercial para ampliar significativamente seus negócios, uma vez que, com o fim do absolutismo, foram tirados não só os privilégios de poucos (clero e nobreza), como também, as práticas mercantilistas que impediam a expansão comercial para a classe burguesa.
Os principais filósofos do Iluminismo foram: John LOCKE (1632-1704) acreditava que o homem adquiria conhecimento com o passar do tempo através do empirismo; François-Marie Arouet conhecida pelo pseudônimo Voltaire (1694-1778) defendia a liberdade de pensamento e não poupava crítica à intolerância religiosa; Jean-Jacques ROUSSEAU (1712-1778) defendia a idéia de um estado democrático que garantisse a igualdade para todos; Charles-Louis de Secondat MONTESQUIEU (1689-1755) defendeu a divisão do poder político em Legislativo, Executivo e Judiciário (Tripartição dos Poderes); Denis Diderot (1713-1784) e Jean Le Rond d´Alembert (1717-1783), juntos organizaram uma enciclopédia que reunia conhecimentos e pensamentos filosóficos da época.
Na origem do processo de reflexão sobre o modelo de organização política da Europa que emerge do feudalismo para o capitalismo, ganham destaque, conforme já asseverado: MONTESQUIEU com a obra, O espírito das leis; LOCKE com a obra, Segundo tratado sobre o governo e ROUSSEAU com a obra, O contrato social. Em O espírito das leis, MONTESQUIEU em 1963 observa que existem três tipos de governo: o republicano, o monárquico e o despótico, e, ainda, afirma ser o republicano o tipo de governo em que o povo, como um todo ou uma parcela, dele possui o poder soberano.
Refletindo sobre o tema da igualdade na democracia, MONTESQUIEU chama a atenção para o fato de que esta nunca pode ser perseguida com todo o rigor, tratando-se de algo muito difícil se estabelecer plenamente. Afirma que mesmo na democracia a igualdade seja a alma do Estado, trata-se também de algo difícil e por isso, não deve haver um rigor exagerado a respeito. É suficiente que se reduzam as diferenças até certo ponto para que as leis, através dos encargos que impõem aos ricos e dos alívios que concedem aos pobres, possibilitam certo nivelamento de certa igualdade.
MONTESQUIEU chama a atenção para o cuidado que se deve ter com o conceito de igualdade, para que não se radicalize demais na reivindicação desse bem e ao fazer isso, coloque-se em risco o funcionamento do sistema político. Este tema da igualdade é tratado com a preocupação de que se configure como um elemento benéfico ao funcionamento do acordo (pacto) entre os homens e não no sentido de promover uma sociedade com ausência de regras e hierarquias, como muitas vezes constatou-se em Roma, uma das experiências que serviram de referência a MONTESQUIEU para que este fundamentasse as suas teses sobre os sistemas políticos.
Preocupado com o radicalismo político com o qual esse conceito poderia ser tomado, MONTESQUIEU chama a atenção para os limites nos quais o tema da igualdade deve ser tratado: tanto a perda do espírito de igualdade como a defesa da igualdade extremamente prejudicial à democracia, sob a alegação de que o espírito de igualdade extrema levaria ao questionamento da própria idéia de representação, pois todos se sentiriam no direito de "deliberar pelo senado, executar pelos magistrados e destituir todos os juízes".
O processo de elaboração das leis é concebido por ROUSSEAU como o ato maior da soberania. Por isso, esses sistemas de leis devem ter como bens superiores dois objetivos principais: a liberdade e a igualdade. Argumenta:
"A liberdade, porque qualquer dependência particular corresponde a outro tanto de força tomada do corpo do Estado; e a igualdade, porque a liberdade não pode subsistir sem ela".
Nota claramente que pelas conseqüências apontadas MONTESQUIEU teme mais o espírito de igualdade extrema: "o espírito de desigualdade leva a democracia à aristocracia e à monarquia; o espírito de igualdade extrema, ao despotismo concebido como um refúgio contra a anarquia". Para mostra o verdadeiro espírito de uma lei, MONTESQUIEU frisou: "Leis inúteis enfraquecem as leis necessárias".
Conforme DEDIEU (1980, p. 264), "a grande originalidade de MONTESQUIEU será, portanto, o de ter sido o teórico da liberdade política". Este tema é muito importante para definir os limites normativos da soberania, defendidos por MONTESQUIEU, visto que esta deve ser concebida como algo limitado pelas normas que criaram a comunidade política. Por conta disso, o principal fator para definir a liberdade é a lei.
Nos termos defendido por MONTESQUIEU:
"liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem; se um cidadão pudesse fazer tudo que elas proíbem, não teria mais liberdade, porque os outros também teriam tal poder".
DEDIU (1980, p. 277) comenta a reflexão de MONTESQUIEU acerca da confecção das leis e a necessária salvaguarda de alguns direitos do homem, que são superiores a qualquer lei humana, citando como exemplos:
"a liberdade individual, a ?tranqüilidade?, a segurança, a liberdade de pensar, de falar e de escrever. Existe liberdade, portanto, quando, por um lado, existe respeito e, por outro, desenvolvimento normal dos direitos do homem".
Partindo do pressuposto de que é necessário um controle externo para que os sistemas políticos funcionem a contento, MONTESQUIEU propõe a criação de regras que busquem estabelecer limites aos detentores do poder, sem o que não há garantia de liberdade dos indivíduos. A forma sugerida por MONTESQUIEU que terá grande aceitação teórica e posteriormente política é a divisão da esfera administrativa em três poderes: "o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das que dependem do direito civil". Isto vem garantindo o bom funcionamento do sistema político:
"[...] pelo primeiro, o príncipe ou o magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que estão feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos. Chamaremos este último de poder de julgar e, o outro, simplesmente o poder executivo do Estado".
Segundo DEDIU (1980, p. 280), é apenas na organização bem-sucedida da divisão dos poderes e no seu cumprimento pelo sistema político que MONTESQUIEU vê a possibilidade de garantia da liberdade, ou seja, a conservação e a harmonia das forças que compõem a sociedade.
John LOCKE é outro autor fundamental para compreender o debate acerca da organização política das sociedades ocidentais. O Segundo tratado sobre o governo procurou universalizar as suas idéias sobre a sociedade liberal-burguesa, que emergia com o processo de derrocada do feudalismo, como se essas idéias valessem para o conjunto da população, quando o seu conceito de liberdade, propriedade e leis, por exemplo, estava ligado à emergente sociedade capitalista. Por isso é que, apesar da evidente ampliação do ponto de vista das proposições políticas, os seus avanços em termos democráticos são bastante limitados, pois John LOCKE oculta o tema da igualdade e limita o tema da liberdade, esta aparecendo recorrentemente ligada à propriedade.
Não caracteriza nenhuma negligência afirmar que um dos grandes esforços teóricos empreendido por John LOCKE, no Segundo tratado sobre o governo, concentra-se na busca da legitimação do processo de constituição da propriedade liberal-burguesa, em contraposição ao modelo feudal ou primitivo. A valorização do trabalho se constituir em um elemento fundamental para o desenvolvimento da emergente sociedade burguesa.
Para John LOCKE, o homem, no Estado de natureza, desfruta de perfeita liberdade e gozo incontrolável de todos os direitos e privilégios. Portanto, tem por natureza, preservar a sua propriedade (a vida, a liberdade e os bens) contra os danos e ataques de outros homens, bem como julgar e castigar as infrações da lei da natureza, inclusive com a morte, dependendo do crime.
A passagem do estado de natureza para a sociedade política ou civil, para LOCKE, dá-se quando os homens renunciam a esses poderes, passando-os à sociedade política. O Estado tem que regulamentar as normas jurídicas para a atuação do próprio Estado em relação aos indivíduos, e, preocupar fundamentalmente com o cidadão:
"que conseguiu, ou está conseguindo, prosperidade; a lei terá de ser a lei que ele considere adequada às suas necessidades. As liberdades pedidas são as que ele requer".
Na concepção de John LOCKE a constituição da sociedade política significa a renúncia à liberdade do estado de natureza e a aceitação de regras fundamentais para a manutenção e bom funcionamento do pacto fundador do Estado Moderno. Uma dessas regras fundamentais para o funcionamento das instituições políticas nas democracias ocidentais modernas, até os dias atuais, é o princípio da maioria, que, obviamente, não deve ser confundido com a vontade de todos.
No modelo de organização política da sociedade pensada por John LOCKE, cabe destacar o papel das leis, que devem ser estabelecidas e promulgadas com caráter universalizante (para todos) e de acordo com o interesse geral (legítimas). Por isso, a elaboração deve estar a cargo de representantes escolhidos pelo povo, os quais sejam capazes de exercer o papel de legisladores no interesse da vontade geral. Como destacado anteriormente, refere-se preferencialmente à vontade dos proprietários.
Devido à importância das leis no sistema político pensado por John LOCKE é que atribuiu tanta importância ao poder legislativo. Para o Segundo tratado sobre o governo, entre os poderes da sociedade política, o poder legislativo é o que deve ser visto pelo povo como poder supremo e sagrado. Por isso, a constituição deste poder é tida por este autor como o primeiro ato fundamental da sociedade, por meio do qual se prevê a união e a direção de todos e sobre todos os membros da sociedade. Este ato legitima a criação de um corpo de magistrados que se responsabiliza por fazer leis que obriguem a todos os membros da coletividade.
Como uma espécie de resumo de sua obra, John LOCKE, no Segundo tratado, coloca os elementos fundamentais que fazem os contratantes abandonar a liberdade que tinham no estado de natureza para aderir à sociedade política.
O motivo que leva os homens a entrarem em sociedade é a preservação da sociedade. Objetivo para o qual escolhem ou autorizam um poder legislativo é tornar possível à existência de leis e regras estabelecidas como guarda e proteção às propriedades de todos os membros da sociedade, a fim de limitar o poder e moderar o domínio de cada parte e de cada membro da comunidade, pois que não se poderá nunca supor seja vontade da sociedade que o legislativo possua o poder de destruir o que todos intentam assegurar-se entrando em sociedade.
ROUSSEAU, já no início do O contrato social, deixa claro que são as convenções que legitimam qualquer autoridade entre os homens. Assim, afirma:
"Visto que homem algum tem autoridade natural sobre seus semelhantes e que a força não produz nenhum direito, só restam às convenções como base de toda autoridade legítima existente entre os homens".
Este primeiro contrato retira dos homens a liberdade e o direito ilimitados que tinham no estado de natureza, mas lhes garante a liberdade civil e a manutenção da propriedade de tudo que possuem. Cabe ressaltar que a liberdade e a posse no estado natural são limitadas pela força e com o contrato social, a liberdade civil encontra o seu limite na vontade geral e a propriedade é garantida pelo título positivo.
Refletindo sobre o processo de direção soberana da sociedade, ROUSSEAU afirma que quem tem a prerrogativa de administrar a sociedade política, que emerge do pacto social, é a vontade geral. Neste sentido é que se concentra o direito soberano de zelar pelos destinos políticos emanados do pacto que estabeleceu a organização do Estado, cujo elemento principal é a garantia do bem comum e é este bem comum que determina as bases sobre as quais esta sociedade deve ser governada. Cabe ressaltar que para ROUSSEAU, a soberania não é "senão o exercício da vontade geral". Algo indivisível e inalienável, uma vez que deve abranger o corpo do povo. Isto é visto como um princípio fundamental da constituição do pacto social que estabeleceu este ser coletivo. Portanto, a divisão de poderes não significa a divisão da soberania.
O processo de elaboração das leis é concebido por ROUSSEAU como o ato maior da soberania. Por isso, esses sistemas de leis devem ter como bens superiores dois objetivos principais: a liberdade e a igualdade. Argumenta:
"A liberdade, porque qualquer dependência particular corresponde a outro tanto de força tomada do corpo do Estado; e a igualdade, porque a liberdade não pode subsistir sem ela".
O conceito de liberdade defendido por Jean-Jacques ROUSSEAU é totalmente oposto ao conceito de liberdade empregado pelos defensores do liberalismo. Segundo CASSIRRER (1980, p. 395), a preocupação de ROUSSEAU, ao refletir sobre a liberdade, não é libertar o indivíduo em relação à comunidade, mas apontar o tipo de comunidade que proteja o indivíduo e salvaguarde a liberdade de todos os membros da organização política nascida do contrato social.
Com relação ao governo, Jean-Jacques ROUSSEAU o vê como um corpo intermediário no Estado, posicionado entre o povo e soberano. O governo é algo que só existe em função do soberano, devendo adotar suas ações a partir da vontade geral e das leis, como elementos que determinarão a sua força. Pelo pacto estabelecido para criar a comunidade política, existe apenas um soberano que é o conjunto das pessoas, as quais como corpos são portadoras da vontade geral. Para que não haja o afrouxamento do corpo político, é necessário que o príncipe submeta suas ações às regras estabelecidas pela soberania.
Os conceitos de soberania e vontade geral para Jean-Jacques ROUSSEAU estão relacionados ao conjunto da sociedade como um corpo político ativo. É a ação política que caracteriza a coletividade dos indivíduos como um corpo soberano. Comentando as reflexões de ROUSSEAU a esse respeito, DURKHEIM (1980, p. 365) afirma que:
"[...] a vontade geral é infalível, quando é ela mesma. Ela é ela mesma quando parte de todos e tem como objeto a coletividade em geral [...]. Ela não pode pronunciar-se nem sobre um homem nem sobre um fato. Com efeito, o que a torna competente quando se pronuncia sobre o corpo da nação indistintamente é que, então, é o árbitro e a parte de um mesmo ser considerado sob dois aspectos. O soberano é o povo no estado ativo; o povo é o soberano no estado passivo".
Na concepção de Jean-Jacques ROUSSEAU, a decisão sobre quem deve governar deve ficar a cargo do soberano, que decidirá sobre a administração de acordo com o que julgar conveniente. O soberano "pode confiar o governo a todo o povo ou à maior parte do povo, de modo que haja mais cidadãos magistrados do que cidadãos simples particulares". A definição da extensão do governo que Jean-Jacques ROUSSEAU define a sua forma, quando o governo é confiado a todo o povo ou à maior parte dele, verifica-se o governo democrático; quando o governo é confiado a uma pequena parte do povo, verifica-se o governo aristocrático; quando é confiado apenas a um magistrado, o governo é monárquico.
Jean-Jacques ROUSSEAU vê a existência de governos como uma espécie de mal em relação ao qual se deve estar sempre atento, em que pese ao papel que assume como uma espécie de mediador entre a vontade soberana e os súditos, aos quais ele deve aplicar-se. Trata-se do intermediário entre o corpo político concebido como soberano e o corpo político como Estado, por isso mesmo, também é a fonte da ruína da sociedade.
Segundo DURKHEIM (1980, p. 375), ROUSSEAU ao comentar sobre o governo nas sociedades, afirma que o governo atenta constantemente contra a soberania, isto é, contra a vontade geral. Isto pode fazer com que o poder governamental supere o do povo, o que seria a ruína do Estado social.
Devido à preocupação com a possibilidade de usurpação do poder por uma minoria de representantes, que têm o papel de fazer cumprir as leis, é que ROUSSEAU defende a democracia como modelo ideal de sistema político, vendo este sistema como a melhor forma de a vontade geral dominar as vontades particulares.
É justamente pela sua preocupação com a possibilidade de usurpação do poder pelos representantes que ROUSSEAU volta-se para Roma, procurando resgatar as experiências de assembléias populares, que serviam de antídoto contra a tirania política. As assembléias têm uma importância fundamental para avaliação e questionamento das posturas assumidas pelo príncipe. Por isso, devem ser realizadas como mecanismo de salvaguarda do corpo político, funcionando como freio do governo e reafirmação da soberania popular.
ROUSSEAU radicaliza sua compreensão sobre o sentido da representação, ou seja, o que ela acarreta à soberania alcançada com o pacto político, chegando mesmo a afirmar que, "no momento em que um povo se dá representantes, não é mais livre, não mais existe".
Como se pode ver, ROUSSEAU é defensor de um modelo de democracia que sempre se preocupa com a garantia da vontade geral, que não significa a soma da vontade de todos. Por isso é que defende a participação constante do conjunto das pessoas em assembléias, buscando sempre o consenso. O que tem que se manifestar nessas assembléias é a vontade geral e não os longos debates, as dissensões e o tumulto, que são característicos dos interesses particulares.
Outra salvaguarda do interesse geral é que não haja representantes que tomem as decisões pelas pessoas, uma vez que a soberania não pode se representar sem se destruir. ROUSSEAU defende a democracia como um modelo ideal que protege a sociedade política dos usurpadores. No entanto, não verifica em nenhuma experiência histórica a possibilidade de funcionamento de um governo tão perfeito, em que governe o maior número e seja o menor número governado.
Retornando à Declaração Universal dos Direitos Humanos texto francês em que foram estabelecidas importantes normas em prol dos direitos humanos, dentre eles se destacam: a garantia da igualdade, da liberdade, da propriedade, da segurança, da resistência à opressão, da liberdade de associação política, do respeito ao princípio da legalidade, da reserva legal e anterioridade em matéria penal, da presunção de inocência, da liberdade religiosa e da livre manifestação do pensamento.
A partir da proclamação destes direitos, a gestão do Estado passou por uma maior participação da burguesia, concedendo espaço para que se erguesse à sociedade industrial burguesa, o Estado Moderno e o Direito Moderno.
A despeito da Déclaration des Droits de L?Homme et de Citoyen ter consagrado disposições como: "Todos os homens são iguais por natureza e perante a lei" e "O fim da sociedade é a felicidade comum", encontrava-se implacáveis obstáculos para a sua confirmação na vida real, pois somente existia textualmente em documento. Porém, isto não impediu que esse documento exercesse penetrante influxo nas legislações modernas do mundo.
Passando-se mais de um século pela história e situando-se na antiga URSS em pleno século XX, especialmente no ano de 1918, surge a Declaração Soviética dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado e a Lei Fundamental Soviética, as duas, fortemente influenciadas pelos pensamentos de Karl Marx e Friedrich Engels, principalmente pela obra "Manifesto Comunista" do final de fevereiro de 1848, a qual foi publicada na Inglaterra (Londres) conhecida como a mais importante crítica socialista ao regime liberal-burguês. O "Manifesto Comunista" era um pequeno panfleto que acabaria por se tornar o documento político mais importante de todos os tempos. Passados mais de 163 anos (mais de um século e meio) ainda permanecem fortalecidos e reconhecidos este texto por intelectuais das mais diversas correntes de pensamento.
Porém, naquele ano de 1848 o método de análise da sociedade sofreu uma transformação radical a partir da construção de uma nova ferramenta inspirada, até nossos dias: O Materialismo Dialético. No Manifesto do Partido Comunista, KART Marx e Friedrich ENGELS difundiram de maneira simples, em formato de "Manifesto", sua nova concepção de Filosofia e de História.
ENGELS publicou esta nota à edição inglesa de 1888:
"Por burguesia compreende-se a classe dos capitalistas modernos, proprietários dos meios de produção social, que empregam o trabalho assalariado. Por proletariado compreende-se a classe dos trabalhadores assalariados modernos que, privados de meios de produção próprios, se vêem obrigados a vender sua força de trabalho para poder existir".
Estes documentos visavam eliminar toda e qualquer exploração do homem pelo homem, bem como a divisão da sociedade em classes, pretendiam comprimir severamente todos os exploradores, instaurar a organização socialista em todos os países para reconhecer os direitos humanos de caráter econômico e social para dar uma maior garantia ao Estado, esses textos, limitavam diversos direitos fundamentais, já consagrados.
Sucessivamente, eclodiram as duas grandes guerras mundiais: de 1914 a 1918 e de 1939 a 1945, onde ocorreram desrespeitos imensuráveis à dignidade da pessoa humana, guerras químicas de trincheiras, testes de inventos bélicos, holocaustos, genocídios, o que levou as grandes nações do mundo a estabelecer um foro definitivo para a discussão de interesses comuns, capaz de promover, exigir e garantir a coexistência pacífica de seus membros, e, atualmente, são quase todos os países do planeta. Isso resultou no surgimento da Organização das Nações Unidas - ONU.
É importante lembrar alguns acontecimentos marcantes entre as grandes guerras que contribuíram para a internacionalização dos direitos humanos. Em 1919 foi assinado o Tratado de Versalhes, onde se ergueu a Sociedade das Nações - organização similar à ONU, por que também pretendia estabelecer uma paz mundial contínua e duradoura, mas fracassou com a eclosão da segunda guerra.
Desse modo, em 1927 instituiu-se a Carta do Trabalhador que possibilitou um avanço notável aos direitos sociais dos trabalhadores, em que pese ter nascido em meio fascista italiano. Este texto admitia a liberdade sindical, instituía a magistratura do trabalho, os contratos coletivos de trabalho, a remuneração especial ao trabalho noturno, o repouso semanal remunerado, as férias e a indenização por dispensa arbitrária ou sem justa causa, bem como garantia a previdência, assistência, educação e instrução sociais.
Em 10 de dezembro de 1948, na França (Paris), graças à engatinhada Organização das Nações Unidas - ONU foi possível aprovar e proclamar o mais importante regramento (diploma) em prol da paz mundial e dos direitos humanos - Declaração Universal dos Direitos Humanos, considerada a maior conquista da humanidade, tendo em vista que foi dado o maior passo em direção à sobrevivência com mútuo respeito à dignidade da pessoa humana.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem é composta de 30 (trinta) artigos que tem como escopo a maior elevação do nível ético, cultural, moral, político, religioso e material da sociedade humana, impondo um contrato universal, sem originar circunstâncias de inferioridade jurídica internacional a qualquer Estado (país).
Esse Estatuto (ordenamento máximo do homem) foi elaborado de forma clara, concisa e objetiva, não deixando margens a interpretações contraditórias ou obscuras, nele estão elencados os direitos mais fundamentais da pessoa humana, principalmente aqueles que dizem respeito a sua essência de ser humano e que de nenhuma maneira podem ser ameaçados, renunciados ou violados. Trata-se de uma verdadeira Constituição Universal em que todas as nações do mundo, sem exceção, estão subordinadas e compromissadas com o futuro da humanidade para aniquilar a demência de governantes, primando por uma paz mundial que preserve a nossa civilização.
Todos esses diplomas que firmam os direitos humanos internacionalmente continuam evoluindo e incluindo novos direitos, inclusive, depois da magnífica Declaração Universal dos Direitos Humanos, surgem somente como especificação daqueles direitos e garantias contempladas e proclamadas por este estatuto.
Ainda, se tem as mais importantes:
1- Convenção Contra o Genocídio de 1948;
2- Convenção para a Repressão do Tráfico de Pessoas e da Exploração da Prostituição por Outros de 1949;
3- Convenção Européia de Defesa dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais de 1950;
4- Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951;
5- Convenção Complementar Sobre Abolição da Escravidão de 1956;
6- Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial de 1965;
7- Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966;
8- Pacto Internacional Relativo aos Direitos Civis e Políticos de 1976;
9- Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher de 1979;
10- Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes de 1984;
11- Convenção Sobre os Direitos da Criança de 1989;
12- Protocolo Relativo à Abolição da Pena de Morte de 1990;
13- Convenção Interamericana Sobre Desaparecimento Forçado de Pessoas de 1994;
14- Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher de 1994.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica de 22 de novembro de 1969) entrou em vigor internacionalmente a partir de 18 de julho de 1978, aprovada pelo Brasil, através do Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992.
Todos estes ordenamentos, dentre outros, procuraram abarcar, incluir e proclamar direitos praticamente para todas as áreas da atividade humana, dando uma característica mais dinâmica à legislação internacional referente à salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Dessa forma, pela primeira vez na história se viu um ordenamento universalizar valores de elevada importância como paz e justiça.
Esse foi tão-somente um resumo da gloriosa evolução positiva dos direitos humanos, mostrando seu caráter permanente e gradual. Para ter certeza de sua inevitabilidade, no próximo tópico deste artigo, se torna necessário retroceder a centenas de anos na história, retornarem-se a época em que viviam a clássica sociedade grega, em que serão analisadas algumas de suas obras a respeito do tema, ou seja, do princípio da dignidade da pessoa humana.
A Grécia é considerada o berço da filosofia, da política, do teatro, da poesia, da arte. Na Grécia surgiram grandes nomes que contribuíram para a mudança na forma de pensar e agir dos homens vale citarem: Sócrates, Platão e Aristóteles, cujas filosofias não nos cabe analisar neste momento.
No campo dos Direitos Humanos é de grande importância o estudo desta nação - civilização, pois os gregos ajudaram a construir o edifício jurídico onde se amparam os fundamentos dos direitos essenciais do homem, através, por exemplo, dos princípios democráticos postulados pelo glorioso governador Péricles, cujas ações o festejado CLÁUDIO DE CICCO enumera:
"a vida é a motivação de tudo o que a humanidade produz. Motor das atividades, razão última das cogitações. Sem ela nada faz sentido. Na esfera do direito, significativa a expressão bens da vida. O direito existe para quem desfruta desse milagre da existência. Sem o fluxo vital, não interessam as regras".
A ideologia da organização Watchtower sobre a questão da doação e recepção de sangue, sustentada pelas Testemunhas de Jeová, vem sofrendo derrotas nos tribunais brasileiros. O Judiciário brasileiro tem consolidado uma série de decisões sobre o tema das transfusões de sangue e as Testemunhas de Jeová, formando uma jurisprudência quase que unívoca em favor da "vida". Mas é conflitante a convicção firmada em uma ou outro entendimento e posicionamento.
Surge uma reflexão ampla a respeito do porque das decisões contrárias às transfusões de sangue em pacientes, Testemunhas de Jeová geralmente a convicção formada é dada apenas através de uma distorção do nosso ordenamento jurídico.
Para ter uma ideia clara da explicação racional para esta razão, quero compreender, em que ordenamento jurídico, o julgador ou jurista que afirma de que a vida não é de modo algum o bem absoluto tutelado pela nossa Constituição. Instigo com veemência, todos os juízes e juristas que afirmam tal coisa, que me apontasse onde se encontra o artigo e conseqüentemente o texto da Constituição ou de lei que consagra tal aforismo ou apotegma. Impossível, por que este dispositivo constitucional ou de lei não existe. O artigo que aborda a inviolabilidade da vida, em nosso ordenamento jurídico constitucional, se encontra no art. 5º, que preleciona em seu caput:
"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,".
Esta garantia suprema consagrada pena constituição brasileira, editada a partir de 5 de outubro de 1988 somente reproduziu a garantia que está acima de tudo (direito à vida) proclamada em 10 de dezembro de 1948 pela Declaração Universal dos Direitos Humanos no art. III: "Todo o homem tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal".
Percebe-se que ocorrendo aparente conflito entre dois princípios constitucionais (vida e liberdade: livre arbítrio), deve-se utilizar o princípio da proporcionalidade para a resolução do impasse. Mas, no caso de uma pessoa necessitar-se de sangue ou mesmo de um órgão (parte de um organismo, auto-suficiente e dotado de função vital especifica), não se deve divagar sobre fazer ou não fazer, entendo ser obrigatória a ação de fazer, porque a vida é o bem mais sagrado que se tem e é constitucionalmente tutelado por todos os países, sob o comando e orientação da Organização das Nações Unidas. Lembre-se que só se tem uma vida, se perdê-la (morrer) por qualquer circunstância, extinguir-se-á tudo, inclusive a matéria corporal.
Desta forma não pode afirmar com base nestes artigos: III, DUDH-ONU/1948 e 5º, CRFB/1988, a superioridade da vida sobre os demais bens, que da mesma maneira são invioláveis. Porém, somente pode-se afirmar a superioridade da vida entendida, muitas vezes, no mero sentido biológico sobre a igualdade, liberdade, propriedade e segurança, por meio de um raciocínio lógico-axiológico subjetivo.
Não me sinto cismado em generalizar de que geralmente aqueles que assim o fazem, se valem do argumento de que sem vida biológica não se pode usufruir dos outros bens como igualdade, liberdade, igualdade e etc. Neste prisma, tudo bem ou quase, pois a Constituição Federal não permite tal interpretação.
Para quem quer argumentar que a vida em momento algum é colocada como bem máximo de nossa Constituição, pode fazer, porque a nossa própria Constituição nos assegura o direito à liberdade da manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação que não poderão sofrer qualquer restrição (caput, art. 220, CFRB/1988). Só para entender melhor, essa disciplina constitucional também estabelece que a lei não contenha dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, tem sua limitação na dignidade da pessoa humana, ordenando o constituinte, nessa direção que sejam observados os princípios fundamentais ao cidadão.
Os constitucionalistas sabem disto, tanto que o melhor argumento que possuem é o raciocínio supracitado. Os demais constitucionalistas que sustentam tal posição valem-se até mesmo de argumentos teológicos, por incrível que pareça tais argumentos surgem mesmo em publicações jurídicas, dizendo que a vida é o bem por excelência, visto ter sido dada como presente de Deus (Ser Superior), conforme já sustentado, neste artigo.
Dizer que a vida é o bem supremo não é uma distorção do art. III da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do art. 5º da atual Constituição brasileira, porque a vida deve ser colocada à frente dos demais bens invioláveis, sem vida não terá como gozar dos demais bens: à igualdade, à liberdade, à justiça, à paz, à propriedade, à segurança, dentre outros ainda que se possa considerar como invioláveis.
Quem pensa neste sentido: o fato é que não há superioridade a priori da vida sobre a liberdade nos casos de conflitos entre direitos (vida x liberdade religiosa) ou de crença, como é comum nos casos envolvendo as pessoas Testemunhas de Jeová, precisa tentar compreender a essência da criação humana revelada por Deus. Este é um caso clássico de conflito entre princípios constitucionais, onde nenhum tem primazia sobre o outro, antes de se avaliar o caso concreto, mas entre vida e liberdade religiosa, deve-se primar pela vida, porque sem vida não há liberdade religiosa.
Qualquer civilista atual que desconhecer o movimento constitucionalista, denominado "neoconstitucionalismo" e a Nova Hermenêutica Constitucional terá muita dificuldade para solucionar o problema. Esse posicionamento se dá por ambos operadores do direito devem ser respeitados, nenhum pode ser completamente anulado em favor do outro. Nestes casos de conflito entre normas constitucionais, deve se atentar ao caso concreto para se vê qual deles terá maior peso ou influência na decisão da lide (pretensão resistida), mas não esquecer de que a vida é acima de tudo.
Neste sentido, a liberdade de crença (religiosa) tem o mesmo valor da vida, mas a vida tem superioridade em termos filosóficos e sociológicos. Não é absurdo, compreender as pessoas ou civilistas, constitucionalistas e juristas, por defenderem que em determinado caso concreto prevalecesse o direito à liberdade de crença sobre a vida. Tal fato é perfeitamente aceitável no ordenamento jurídico constitucional, pelo menos, brasileiro, mas com certas restrições. Estes defendem que a pessoa que considera que a vida é o bem supremo comete um erro desmedido ao interpretar a Constituição, pois aqueles se baseiam de que o primeiro artigo é mais importante que os demais, por fundamentar toda a formação do Estado:
"Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I- a soberania; II- a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana; IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V- o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição".
Restam cauteloso e clarividente com base neste artigo, para qualquer hermeneuta austero que todas as interpretações constitucionais não podem contrariar o inciso III. Aqui, chamo a atenção de que não haverá dignidade da pessoa humana, se ela não tiver sua vida, material e espiritual.
A dignidade da pessoa humana, como vem demonstrando os mais recentes estudos de Direitos Humanos e Hermenêutica Constitucional são apontados como "superprincípio", "sobre princípio", "princípio-matriz" a nortear todos os demais princípios e qualquer interpretação jurídica constitucional e infraconstitucional. Se existir, logicamente, depois da vida, outro bem máximo tutelado pela nossa Constituição, com certeza, este é a dignidade intrínseca que cada um de nós possui simplesmente em função da condição de ser humano. Tal dignidade deve ser respeitada acima de tudo e todos os demais direitos devem estar em consonância com tal princípio, por isso, é considerado como superprincípio.
A GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E HUMANOS
O homem para a filosofia grega era um animal político ou social, conforme afirmação de ARISTÓTELES. Para KANT (1989, p. 68), o que caracteriza o ser humano e o faz dotado de dignidade especial é que ele nunca pode ser meio para os outros, mas, fim em si mesmo:
"O homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade".
Não existe um conceito específico de dignidade da pessoa humana, haja vista que a cada momento histórico, esse princípio tem sido visto e tratado de forma diferente por diversas correntes doutrinárias, filosóficas, jurídicas e sociológicas.
No sentido mais literal, princípio quer dizer início ou começo de alguma coisa. Quando se fala em princípio pode-se observar que, para grande parte dos doutrinadores ou estudiosos, o principio é uma espécie de norma. Para CANOTILHO e MOREIRA, citado pelo honrado constitucionalista, JOSÉ AFONSO DA SILVA (2001, p. 96):
"Princípio são ordenações que irradiam os sistemas de normas, são condensações, nos quais confluem valores e bens constitucionais".
Para alguns doutrinadores, o princípio da dignidade da pessoa humana decorre da própria vontade humana e seus instintos, sendo o homem um ser dotado de razão, onde a sua dignidade humana decorria de si mesmo, como se pode observar a corrente alemã, extremamente, positivista.
Para MIGUEL REALE (1999, p. 210), o princípio da dignidade da pessoa humana passou por três aspectos (concepções): a individualista, o transpersonalismo e o personalismo.
O aspecto individualista foi o inicialmente adotado pelos primeiros doutrinadores alemães e Immanuel KANT, seguindo um ao mais positivista, como homem ser independente e responsável pela sua própria dignidade da pessoa humana.
A concepção transpersonalista busca a realização do interesse da coletividade, o bem comum desde que este proteja o interesse de cada ser humano, de forma individual, preponderando os valores da coletividade, jamais deixa o homem como valor primordial. Nesta concepção, o principio da dignidade da pessoa humana alcança a coletividade e é representada por KARL Marx (Liberalismo político - comunismo).
O aspecto personalista leva em consideração a importância de cada indivíduo e sua dignidade como sendo um principio absoluto de maior valoração sobre todos os outros (corrente que influencia os que defendem de que a vida não é um bem supremo), sendo a dignidade do ser humano (Ser Superior) a qualquer interesse coletivo. Há de se evidenciar, que existem também os doutrinadores que adotam a postura da valoração, sendo que o principio da dignidade da pessoa humana seria então o mais alto grau valorativo.
Um dos doutrinadores que acompanham este raciocínio é o civilista, MIGUEL REALE (1999, p. 210):
"O homem é o valor fundamental, algo que vale por si mesmo, identificando-se seu ser com sua valia. De todos os seres, só o homem é capaz de valores, e as ciências do homem são inseparáveis de estimativas".
Esta teoria também é a mais aplicada para o desenvolvimento deste princípio no nosso ordenamento jurídico, desde a edição da Constituição da República Federativa do Brasil, na data histórica de 5 de outubro de 1988.
Igualmente, há alguns doutrinadores que preferem definir a dignidade, como exemplo, GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA (2003, p. 131):
"A dignidade é, portanto, valor próprio e extrapatrimonial da pessoa humana, especialmente no contexto do convívio da comunidade, como sujeito moral".
Assim, conclui-se que a dignidade da pessoa humana não possui um conceito definitivo, mas sim um caráter de ampla proteção à pessoa humana como valor maior.
O Brasil, espelhando-se nas Constituições de Portugal, nosso colonizador e da Espanha, buscou um modelo de maior igualdade, liberdade, proteção e respeito ao ser humano que se tornou uma onda na política mundial e acabou por introduzir na Constituição Federal de 1988 (III, art. 1º), o princípio da dignidade da pessoa humana.
O mencionado princípio foi incluído com o intuito de dar mais ênfase à proteção do ser humano e, para a grande maioria dos doutrinadores, é considerada como o mais importante em questão valorativa perante aos outros, por se tratar de um princípio de norma absoluta.
O princípio da dignidade da pessoa humana protege o meio ambiente, a integridade física e moral, o respeito às raças, a vida, os trabalhadores, os excepcionais físicos e psicológicos, a família, dentre outros. A dignidade da pessoa humana deve ser refletida, como uma forma de repressão às injustiças sociais, principalmente aos menos favorecidos, que inúmeras vezes são tratadas como um objeto qualquer.
O Estado tem o dever de proteger a dignidade de todo o ser humano, independente de qualquer circunstância, limitação ou restrição.
Há ainda que se evidenciar que a própria Declaração Universal de Direitos do Homem menciona que todo o ser humano é dotado de dignidade da pessoa humana. Desta forma, quando houver uma ação do ente estatal, esta deverá ser analisada tomando-se por base este princípio, posto que, do contrário, poderá incorrer em inconstitucionalidade. Entretanto, cada caso deve ser analisado de forma individualizada atribuindo-se o valor devido deste princípio ou de outro que se adéque melhor ao caso concreto, haja vista que o ser humano é o valor supremo da democracia e deste princípio.
Deve salientar que o princípio da dignidade da pessoa humana é irrenunciável, não podendo o ser humano abster-se da sua aplicação do ordenamento jurídico pátrio. Este mandado de otimização é violado toda vez que um ser humano for igualado ou rebaixado a um objeto qualquer, "tratado como coisa".
Dessa maneira, pode-se afirmar com a máxima certeza que o princípio da dignidade da pessoa humana é o núcleo central dos direitos fundamentais elencados na Constituição Federal vigente, desta forma jamais devendo ser desrespeitado.
A CRIMINALIDADE E AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS
Quando se cuida da concretização do jus puniendi do Estado em confronto ao jus libertatis do indivíduo, ganha importância à diretriz inserida no art. 1º, inciso III da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a "dignidade da pessoa humana". Depois do seu reconhecimento como valor moral, foi atribuído valor jurídico à dignidade da pessoa humana, passando do âmbito da consciência coletiva para o âmbito jurídico. A dignidade da pessoa humana passou a ser entendida como um atributo imanente ao ser humano para o exercício da liberdade e de direitos como garantia de uma existência plena e saudável, razão pela qual passou a ter amparo como um objetivo e uma necessidade de toda humanidade, vinculando governos, instituições e indivíduos.
No Direito, fica claro quando se observa a aplicação da lei penal desprovida de uma filtragem constitucional que resguarde a dignidade humana. O ser humano age quase sempre com base no emocional e muito pouco com base no racional. A prova disso é o mundo que construímos: injusto, repleto de excluídos, guerras e atrocidades, um planeta indiscutivelmente perigoso e inseguro, prestes a sucumbir, a qualquer hora, sob um gigantesco desequilíbrio ecológico ou guerra nuclear.
Para que se possa iniciar um processo penal (devido processo legal) é indispensável que existam indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do crime. A acusação tem a obrigatoriedade de produzir prova material contra o indivíduo delinqüente, em contraposição, a este acusado deve ser assegurado e garantido o exercício da ampla defesa (contraditório), o qual poderá demonstrar a sua inocência.
Neste sentido a nossa vigente Constituição recepcionou os artigos IX, X e XI da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948:
"Art. IX. Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado".
"Art. X. Todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele".
"Art. XI. I) Todo o homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido assegurada todas as garantias necessárias a sua defesa; II) Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituíam delito perante o direito nacional ou internacional. Também não será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso".
A atual Constituição brasileira disciplina taxativamente em seu inciso LV, do art. 5º, verbis:
"aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
O contraditório é o poder destinado a cada parte do processo de resistir à pretensão da outra parte, ou seja, de discordar e de trazer as suas razões ao processo, administrativo ou judicial, e, assume diferentes feições nos processos, administrativo, civil e penal. Enquanto a ampla defesa é a garantia constitucional que a parte tem de usar de todos os meios legais de fazer provas para demonstrar e provar a sua inocência ou para se defender a sua versão ou alegações ou ainda seu direito. Estes dois princípios possuem uma interligação de relação íntima, necessária e insuperável entre os princípios. É importante frisar que qualquer pessoa litigante de um processo, ou seja, parte em uma lide (pretensão resistida) tem esses direitos, tanto em processo administrativo (sindicância, procedimento administrativo, etc.) quanto judicial terão que respeitar esses princípios, senão sujeitar-se-á de nulidade absoluta do ato praticado. A ampla defesa é admissão da defesa técnica que se traduz como um direito e uma garantia da parte em juízo.
Alguns indicativos da participação do acusado no suposto delito, não são provas materiais suficientes para considerá-lo culpado. Os indícios devem ser robustecidos na instrução criminal, quando unívocos, para fornecer suporte a uma condenação. Os vestígios de um crime (crimes materiais) devem ser provados com o exame de corpo de delito. Empreende-se a prova da materialidade, por outros meios: confissão do acusado, depoimentos testemunhais, circunstâncias que rodeiam o fato, conclusões lógicas de peritos, fotografias, laudos diversos, exames de DNA e etc.
A criminalidade deve ser combatida da maneira mais ampla possível, utilizando-se de todos os meios legais, respeitando, acima de tudo, os direitos e as garantias fundamentais do indivíduo.
O princípio da dignidade da pessoa humana é a origem dos direitos humanos consagrados em nossa Constituição Federal de 1988. Desse modo, ele se reflete em todos os ramos do direito, mas pode-se dizer que de um modo especial está atrelado ao direito penal.
O direito penal possui a função de descrever as condutas que são definidas como crime, além de prescrever penas para quem nelas incorrer. A sanção penal é medida de censura do agente enquanto a sanção civil é mera recomposição patrimonial. Ocorre que é necessário também frear o Estado em seu afã de punir, principalmente quando nos deparamos diante de uma situação que causa comoção social (clamor público). A sanção como infração penal não fica ao arbítrio do legislador ou do julgador, deve-se individualizá-la que significa mensurar a pena corporal ao caso concreto, ponderada por vários fatores de objetiva e subjetiva, com isso, se extrai a conclusão de que é necessária a cominação de pena em grau mínimo e máximo, definindo-se que a pena é proporcional ao delito praticado.
O crime não se esgota na expressão literal do tipo penal. É valoração negativa, como tal enseja mensuração de menor ou maior repulsa. Sem adotar o princípio da proporcionalidade fica o Estado impedido de realizar a justiça material que se relaciona ao princípio da individualização da pena (XLVI, art. 5º, CRFB/1988) que se deve adotar: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.
Ora, é por isso que tais assuntos são tratados na atual Constituição Federal como cláusulas pétreas. De tempos em tempos estamos diante de crimes que recebem grande destaque na mídia e produzem um estado de abalo em todas as camadas sociais. De modo geral, as pessoas ficam condoídas com as vítimas das barbáries criminais praticadas.
Neste trabalho não defendo a justificativa que a pessoa utiliza para praticar um ou mais crime (delito penal), mas entendo de que a pessoa que tenha cometido algum crime, qualquer que seja a sua espécie ou natureza, deve ser rigorosamente punida, assegurando e respeitando-lhes seus direitos constitucionais e legais, sobretudo, garantir-lhe a dignidade da pessoa como ser humano.
Repudio com veemência condutas criminosas praticadas com barbaridade e crueldade, em que submete à (s) vítima (s) a situações constrangedoras, degradantes, desumanas, humilhantes ou vexatórias, por fim, ceifa-lhe a vida, como se a pessoa fosse um animal de abate que serve de alimentação. Porém, mesmo assim, a pessoa que vier a praticar um crime em circunstâncias bárbaras e cruéis deve ter à sua dignidade respeitada, por se tratar de um ser humano.
A título de exemplo, vamos relembrar alguns casos que foram amplamente divulgados pela mídia nacional com repercussão internacional:
1- Um dos crimes mais famosos da década de 1990, nunca foi solucionado. Na véspera do Natal de 1998, Jorge Toufic Bouchabki e sua mulher Maria Cecília Delmanto Bouchabki foi assassinada e o filho de 18 anos do casal foi apontado como o principal suspeito do crime, ocorrido na Rua Cuba, no Jardim América, Bairro Nobre de São Paulo. Jorginho Bouchabki, o filho, foi denunciado pelo Ministério Público Estadual como autor do crime, mas não houve provas que indicassem sua responsabilidade no assassinato. O caso foi arquivado e a arma do crime não foi achada.
2- Em 1992 a atriz Daniella Perez, 22 anos e à época famosa pelo papel da personagem Yasmin na novela De corpo e alma, da TV Globo, foi assassinada com 18 golpes de tesoura, no Rio de Janeiro. Os autores do crime foram o ator Guilherme de Pádua que vivia o personagem Bira na mesma novela, apaixonado pela personagem Yasmin e Paula Thomaz, mulher de Guilherme de Pádua, à época.
3- A chacina da Candelária, como ficou registrada pela mídia, ocorreu na madrugada do dia 23 de julho de 1993, aproximadamente à meia-noite, próximo às dependências da Igreja da Candelária (parte exterior da igreja) localizada no centro da cidade do Rio de Janeiro. Nesta chacina, seis menores e dois maiores sem-tetos foram assassinados por policiais militares, noticiaram de que os policiais ?abriram fogo? (disparam projeteis de arma de fogo) contra mais de setenta crianças e adolescentes que estavam dormindo nas proximidades da Igreja. Como resultado da chacina, seis menores e dois maiores morreram e várias crianças e adolescentes ficaram feridos (lesionados). Um dos sobreviventes da chacina, Sandro Barbosa do Nascimento, mais tarde voltou aos noticiários quando se tornou o responsável pelo sequestro do ônibus 174. Os nomes dos oito mortos no episódio encontram-se inscritos em uma cruz de madeira, erguida no jardim de frente da Igreja: Paulo Roberto de Oliveira, 11 anos; Anderson de Oliveira Pereira, 13 anos; Marcelo Cândido de Jesus, 14 anos; Valdevino Miguel de Almeida, 14 anos; "Gambazinho", 17 anos; Leandro Santos da Conceição, 17 anos; Paulo José da Silva, 18 anos; Marcos Antônio Alves da Silva, 19 anos.
4- Em agosto de 1997 o menino Ives Ota, com 8 anos, foi seqüestrado e morto porque reconheceu um de seus raptores, um policial militar que trabalhava de segurança para o pai da criança, o comerciante Massataka Ota.
5- O motoboy Francisco de Assis Pereira ganhou fama como o "Maníaco do Parque", depois de ser preso, em agosto de 1998. O apelido vem do fato de que o motoboy seduzia suas vítimas com falsas promessas de emprego em uma agência de modelo e as levava até o Parque do Estado, na divisão de São Paulo e Diadema (ABC paulista) e no local abusava das vítimas. Em algum caso, o motoboy matou as vítimas. O "Maníaco do Parque" cumpre pena de 270 anos de reclusão.
6- Em 1999, o calouro da USP Edison Tsung Chi Hsueh, 22 anos, morreu afogado em uma piscina da universidade durante um trote. O Superior Tribunal de Justiça arquivou o caso em 2006, por entender que não havia elementos para justificar a acusação de homicídio. Ninguém foi punido.
7- Em 1999, o estudante de medicina Mateus da Costa Meira, 24 anos, invadiu uma sala de cinema do Morumbi Shopping, na cidade de São Paulo e disparou a esmo contra a platéia, matando três pessoas e ferindo cinco.
8- A jornalista Sandra Gomide foi morta a tiros em 2000 pelo namorado, o também jornalista Antônio Marcos Pimenta Neves, em um haras em Ibiúna, interior de São Paulo. Pimenta Neves confessou o assassinato, mas não ficou preso. O motivo do crime seria o fim do relacionamento do casal.
9- O caso Richthofen é um processo polêmico que chocou a opinião pública brasileira. Uma pessoa dos réus, Suzane Louise von Richthofen, foi acusada de ter planejado a morte dos próprios pais, com o auxílio do namorado Daniel Cravinhos e de seu irmão, Cristian Cravinhos. O tribunal do júri popular do caso entendeu que Suzane Richthofen foi influenciada pelos irmãos, mas que poderia ter resistido e evitado o crime. O interesse da população pelo caso foi tão grande que a rede TV Justiça cogitou transmitir o julgamento ao vivo. Emissoras de TV, rádios e fotógrafos chegaram até a ser autorizadas a captar e divulgar sons e imagens dos momentos iniciais e finais, mas o parecer definitivo negou a autorização. Cinco mil pessoas inscreveram-se para ocupar um dos oitenta lugares disponíveis na plateia, o que congestionou, durante um dia inteiro, a página do Tribunal de Justiça do Estado de Paulo na internet. É dessas pessoas autorizadas que se conhece o que houve no julgamento. Segundo a Promotoria de Justiça do Estado de São Paulo, Suzane Richthofen teria sido o cabeça de toda a ação criminosa que culminou no assassinato de seus pais: Manfred Albert e Marísia von Richthofen. Fez, inclusive, convidando os Irmãos Cravinhos, dias antes do crime, um teste de barulho causado pelos disparos de uma arma de fogo e com isso descartaram a ideia de utilizar uma.
Na tarde do dia 31 de outubro de 2002, Suzane Richthofen e Daniel Cravinhos repassaram pela última vez os planos do assassinato dos pais da jovem. Conversaram com Christian Cravinhos que morava na casa da avó e ainda relutante, não deu a certeza de que participaria nos eventos que se seguiriam à noite. Daniel Cravinhos pediu que o irmão pensasse a respeito e, se resolvesse ajudá-los, que os esperasse em uma dada rua, próxima a um Cyber Café aonde levariam Andreas von Richthofen, irmão da jovem. O casal de namorados levou Andreas Richthofen, para se divertir em um Cyber Café, com o intento de deixar o caminho livre para o assassinato dos pais. Posteriormente, pegaram Cristian Cravinhos, que os esperava em uma rua próxima como combinado e, juntos, foram à casa dos von Richthofen. Passava de meia noite do dia 31 de outubro de 2002 quando o trio chegou na casa da família Richthofen. Dias antes da fatídica noite, Suzane Richthofen havia meticulosamente desligado o alarme e as câmeras de vigilância da casa, de modo que nenhuma imagem do trio chegando fosse capturada. Os três afirmavam que Suzane Richthofen não participou do assassinato em si, mas não há consenso sobre sua posição na casa enquanto o crime ocorria, porque ela subiu ao quarto e viu os corpos dos pais (é importante notar que, caso Suzane Richthofen tenha visto os cadáveres, isto diz muito sobre sua personalidade, considerando seu calmo estado de espírito depois do assassinato).
O primeiro a ser atingido foi Manfred Albert, que morreu quase imediatamente por trauma crânio-encefálico, segundo dados da perícia. Marísia von Richthofen sofreu mais: foi golpeada impiedosamente na cabeça por Christian Cravinhos, sofreu vazamento de massa encefálica, todavia, não morreu na hora. Para apressar a morte da mãe de Suzane Richthofen, Christian Cravinhos a estrangulou. A casa foi mais tarde revirada e alguns dólares foram levados, para forjar latrocínio (roubo seguido de morte).
Os dólares e euros foram repassados para Christian Cravinhos, como recompensa pela sua participação. Depois do brutal assassinato, Cristian Cravinhos foi deixado perto do apartamento onde mora com a avó e o casal de namorados tratou de forjar o álibi para aquela noite. Entraram no Motel Colonial, na Zona Sul da capital e escolheram a melhor suíte. Suzane Richthofen fez questão de guardar a nota fiscal. Pagaram R$380,00 pelo conforto do quarto e por um lanche. Saíram do motel às 2h56min da madrugada e foram ao encontro de Andreas Richthofen que os aguardava no Cyber Café. Depois de algumas voltas pela cidade, Suzane Richthofen deixou o namorado em casa e foi com o irmão para a sua. Pouco depois, conforme o plano original, começou a segunda etapa da simulação.
Às 4h09min Daniel Cravinhos contactou a Polícia. Disse que estava em frente à casa da namorada, que suspeitava de um assalto no lugar e pediu a presença de uma viatura. O comportamento do jovem chamou a atenção do Oficial Boto, um dos primeiros homens a atender o caso na madrugada: Daniel perguntou a Boto "Você sabe se levaram alguma coisa de dentro da casa? Parece que a família guardava todo o dinheiro em uma caixinha". Daniel Cravinhos em seguida deu os valores exatos das quantias guardadas. O comportamento, aos olhos de Boto, levantou fortes suspeitas. Quando a Polícia chegou entraram todos na casa e encontraram o casal Richthofen morto na cama. A cena do crime já apresentava elementos que levaram a Polícia a suspeitar de pessoas próximas ao casal.
Os rostos cobertos apontam um sinal de que os agressores são conhecidos das vítimas. Também causou dúvidas o fato de o alarme da casa não ter funcionado. Se tivesse sido um latrocínio, acreditavam os policiais, deveria haver sinais de arrombamento. "Percebemos várias coisas estranhas no local do crime. Isso fez com que desde o início suspeitássemos de que não se tratava de latrocínio", diz o Delegado Daniel Cohen, um dos primeiros policiais a entrar na residência. Entre outras coisas, a disposição dos papéis no chão da biblioteca sugeria que a papelada tinha sido colocada propositadamente.
Passado dois dias do crime, as suspeitas para com Suzane Richthofen e o namorado adquiriram consistência mais forte, quando investigadores do DHPP apareceram para uma vistoria e surpreenderam Suzane Richthofen, Daniel Cravinhos, Andreas Richthofen e um casal de amigos celebrando alegremente à beira da piscina, ao som de música alta. Pouco depois de exibir lágrimas comovidas no enterro dos Richthofen, todos festejavam, tomavam cerveja e ouviam música na beira da piscina. No dia seguinte, um domingo, o casal de namorados foi até o sítio da família no interior de São Paulo, onde comemoraram o aniversário de 19 anos de Suzane Richthofen. Os colegas de faculdade da jovem contam que lhes chamou atenção o comportamento de Suzane Richthofen. Mesmo dispensada de assistir às aulas, a jovem não chegou a faltar um único dia. Chegou a apresentar um seminário na quinta-feira - horas antes de confessar o crime. "Ela se mostrava tranquila demais. Nos preocupamos tanto com o assaltante da esquina que nem imaginamos que havia uma criminosa na cadeira ao lado", diz Ana Carolina Caires, estudante da mesma faculdade. Suzane Richthofen era abordada por colegas querendo confortá-la, mas sempre respondia de forma lacônica. Apenas no enterro, acompanhado pela imprensa, a jovem demonstrou emoção. "Só nesse momento ela fez o papel de órfã", diz o Delegado Armando Oliveira do DHPP.
Os telefones da casa foram grampeados, campanas foram montadas nos arredores das casas dos principais suspeitos, finalmente um equívoco de Christian Cravinhos forneceu aos investigadores o fio da meada para desvendar o crime: Apenas dez horas, depois do crime ele comprou uma moto Suzuki 1.100 cilindradas por U$3,6 mil, com 36 notas de U$100. Estava tão convicto de que jamais seria apanhado e não se preocupou em escondê-la. Dias depois do crime uma equipe de investigadores do 27º Distrito Policial passava em frente à casa de Daniel Cravinhos e a motocicleta lhes chamou a atenção. Desconfiados, descobriram que acabara de ser comprada por Cristian Cravinhos, quando era de amplo conhecimento na rua que o rapaz até poucos dias atrás não tinha dinheiro algum para uma compra de tamanho valor. Segundo o vendedor, Cristian Cravinhos ainda pediu que a moto não fosse registrada em seu nome, pois estaria com o 'nome sujo'.
Na quinta-feira, a Polícia procurou Cristian Cravinhos em casa, dizendo que precisavam de sua ajuda para o reconhecimento de um suspeito. O rapaz foi até a Delegacia, quando lhe foi revelada a verdadeira razão de ele ali se encontrar. Passou cerca de seis horas dando respostas contraditórias e confusas às perguntas dos Delegados, cada vez mais se enrolando em suas mentiras. Chegou a dar três versões sobre a compra da moto até admitir que era dele o dinheiro. Nessa hora, seu pai, Astrogildo Cravinhos de Paula e Silva, saiu da sala, bastante nervoso, sentindo que o filho havia sido apanhado. Em outra sala, já se encontravam Daniel Cravinhos e Suzane Richthofen, que, segundo a Polícia, confessaram depois de Cristian Cravinhos.
As armas usadas no assassinato foram cunhadas e construídas por Daniel Cravinhos. O rapaz pegou uma barra de ferro oca e preencheu-a com madeira de modo que as pauladas com o objeto fossem fulminantes. Conforme relatos de moradores da vila onde morava a família Cravinhos, os irmãos eram considerados delinquentes e aproveitadores. São dez casas iguais em uma travessa estreita e sem saída, onde todos se conhecem há muito tempo. Há alguns anos, os irmãos Daniel e Cristian tocavam bateria, cantavam alto, gritavam palavrões e fumavam maconha com frequência, segundo os vizinhos. Suzane Richthofen, Daniel Cravinhos e Cristian Cravinhos tiveram a prisão temporária decretada e foram indiciados por homicídio qualificado e roubo.
O Promotor de Justiça Roberto Tardelli esperava que Suzane von Richthofen e os irmãos Daniel e Christian Cravinhos peguasse 50 anos de prisão cada um.
Suzane Richthofen, seu namorado Daniel Cravinhos e o irmão dele, Christian Cravinhos, confessaram ter matado os pais da jovem, a "golpes de pau", na casa em que a família vivia e foram denunciados pelo Ministério Público por crime de duplo homicídio triplamente qualificado por motivo torpe, meio cruel e impossibilidade de defesa da vítima e ainda por fraude processual, por terem alterado a cena do crime.
De acordo com o Representante do Ministério Público Estadual, não há como o juiz arbitrar a sentença de 60 anos porque Suzane Richthofen era menor de 21 quando cometeu o crime. Os três são réus confessos e colaboraram para o andamento do processo.
Uma considerável vitória da Promotoria de Justiça de São Paulo foi impedir o desmembramento do processo, fazendo com que Suzane Richthofen e os irmãos Cravinhos fossem julgados juntos. Além disso, segundo o Promotor de Justiça, venceria em uma segunda o período de prisão domiciliar, mesmo que o Ministro Nilson Naves, do Superior Tribunal de Justiça, não tenha estabelecido um prazo.
Atuou como 'assistente da acusação', em nome de Miguel Abdalla, que era irmão de Marísia von Richthofen, o advogado criminalista Alberto Zacharias Toron, que foi o último a falar pela Promotoria. Ele reforçou a linha de acusação do Promotor Roberto Tardelli e insistiu na participação dos três, com responsabilidades idênticas no crime.
10- Produtor da Rede Globo, o jornalista Tim Lopes foi capturado por traficantes e morto durante uma reportagem policial, em junho de 2002. O assassinato seria vingança dos bandidos do morro por outra reportagem de Tim Lopes, sobre a venda de drogas no morro, na cidade do Rio de Janeiro.
11- O cirurgião plástico Farah Jorge Farah matou e esquartejou a ex-cliente e amante Maria do Carmo Alves, em janeiro de 2003. Além disso, para dificultar que o corpo fosse identificado, foram removidas as digitais dos pés e das mãos, inclusive da pele do peito e do rosto.
12- Os acontecimentos que redundaram na morte da freira norte-americana Doroty Stang em Anapú (Estado do Pará) continuam confusos. Pessoas que estavam com a freira dizem que a missionária foi executada. A Polícia tem uma lista de suspeitos. O Diretor do Núcleo da Transamazônica do Sindicorte (Sindicato Paraense de Pecuária de Corte), Francisco Alberto de Castro disse que a imprensa vem noticiando "inverdades". Segundo o Diretor, a morte não foi programada, mas um crime isolado e acidental. "O grupo dela [da freira] teria queimado uma camionete e as pessoas ligadas ao dono foram saber o que acontecia. Ela, então, disse: "Aqui vai ser desse jeito mesmo". Começaram a discutir. Aí o cara, no calor da discussão, atirou nela". Para o Sindicalista, a missionária Dorothy Stang é a "culpada" pelo conflito na área rural que resultou no assassinato dela, no último sábado. "Estão fazendo dela uma santa e ela não é. Ela criou uma situação que levou ao que aconteceu. Ela é culpada disso". O fazendeiro disse que a freira mandava invadir terras e criava transtorno em Anapu-PA. "Era uma agitadora, uma mulher que criou só problema e agora é endeusada de maneira que está prejudicando a região, porque o governo está mandando tropas e criando uma confusão". Informou que a Câmara de Anapu declarou, em 30 de abril de 2003, a missionária "persona non grata", "como ato de repúdio da população às ações desagregadoras por ela praticadas". Francisco Castro disse que "95% da população" de Anapu são contra a freira.
13- Em 2004 o empresário Luiz Rugai e sua mulher, Alessandra Troitino foram assassinados a tiros em casa, na cidade de Perdizes, zona oeste de São Paulo. O ex-seminarista Gil Rugai, filho do empresário é apontado como o principal suspeito da morte do pai e da madrasta.
14- A criança João Hélio Fernandes, 6 anos, morreu ao ser arrastado por 7 km do lado de fora de um carro, durante um assalto no Rio de Janeiro em 2007. Ladrões tomaram o carro da mãe da criança e João Hélio ficou preso pelo cinto de segurança. O corpo do menino foi achado com o crânio esfacelado junto ao veículo, abandonado pelos bandidos em uma rua no subúrbio do Rio.
15- O caso Isabella Nardoni refere-se à morte da menina brasileira Isabella de Oliveira Nardoni, de cinco anos de idade, defenestrada do sexto andar do Edifício London no Distrito da Vila Guilherme em São Paulo, na noite do dia 29 de março de 2008.
O caso gerou grande repercussão nacional em função das evidências deixadas no local do crime por Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá, respectivamente pai e madrasta da criança, foram condenados por homicídio doloso triplamente qualificado (art. 121, § 2°, III, IV e V, CP) e terão que cumprir pena de 31 anos, 1 mês e 10 dias a pessoa de Alexandre Nardoni, com agravantes pelo fato de Isabella ser sua descendente e 26 anos e 8 meses de reclusão à pessoa de Anna Carolina Jatobá, ficando caracterizado como crime hediondo. A decisão foi proferida pelo Juiz Maurício Fossen do Fórum de Santana em São Paulo.
Isabella Nardoni foi encontrada ferida, no dia 29 de março de 2008, depois de ter sido jogada de uma altura de seis andares, no jardim do Edifício London, prédio residencial na rua Santa Leocácida, Zona Norte de São Paulo. No apartamento, que pertencia a seu pai, moravam além dele a madrasta da menina e dois filhos do casal, um de onze meses e outro de três anos. A menina chegou a ser socorrida pelos bombeiros mas não resistiu e morreu a caminho do hospital.
O pai de Isabella teria afirmado em depoimento que o prédio onde mora fora assaltado e a menina teria sido jogada por um dos bandidos. Segundo divulgado pela imprensa, Alexandre Nardoni teria dito que deixou sua mulher e os dois filhos do casal no carro e subiu para colocar Isabella, que já dormia, na cama. O pai da vítima teria descido para ajudar a carregar as outras duas crianças, respectivamente de 3 anos e 11 meses, e, ao voltar ao apartamento, viu a tela cortada e a filha caída no gramado em frente ao prédio. Entre o momento de colocar a filha na cama e a volta ao quarto teriam passado de 5 a 10 minutos, de acordo com o depoimento do pai.
Dias depois, a investigação constatou que a tela de proteção da janela do apartamento foi cortada para que a menina fosse jogada e que havia marcas de sangue no quarto da criança.
O caso teve forte repercussão no Brasil, nos dias 30 e 31 de março. Em meio da repercussão, o pai da criança afirmou à Polícia no dia 30, que a criança havia ficado sozinha no quarto enquanto Alexandre Nardoni foi buscar os outros filhos. No mesmo dia, a emissora de TV de notícias Globo News revela que a Polícia descartou a possibilidade de acidente na morte de Isabella. Segundo um Delegado Titular da Polícia, sangue foi encontrado no quarto e um buraco na tela de proteção de uma janela reforçam as suspeitas da Polícia de homicídio. A perícia feita pela Polícia Técnico-Científica no domingo, diz que a rede de proteção da sacada, foi cortada propositalmente, só que no quarto dos irmãos da Isabella e não no quarto em que a criança foi colocada para dormir. No entanto, uma rádio afirmou que o pai disse à Polícia que a menina foi jogada por um assaltante.
16- É lembrado como o mais longo caso de cárcere privado no Estado de São Paulo. No dia 13 de outubro de 2008, a estudante Eloá Cristina Pimentel foi refém do ex-namorado Lindemberg Alves por 100 horas no apartamento em que morava com a família, em um conjunto habitacional na periferia de Santo André, região do Grande ABC. Inconformado com o fim do relacionamento, o motoboy invadiu a casa armado e deu início ao seqüestro que duraria quatro dia. O caso terminou depois de negociações tensas e uma seqüência de trapalhadas da Polícia paulista. Com um tiro na cabeça, Eloá Pimentel morreu no dia seguinte. Sua melhor amiga Nayara Rodrigues foi ferida com um tiro no rosto.
17- Entre os dias 30 de dezembro de 2009 e 22 de janeiro de 2010, seis jovens com idades entre 14 e 19 anos desapareceram em Luziânia, a 196 km da capital do Estado de Goiás, Goiânia. O caso ganhou repercussão nacional e foi investigada, além da Polícia, pela CPI do Desaparecimento de Crianças e Adolescentes da Câmara dos Deputados. O paradeiro dos jovens só foi solucionado na manhã de sábado, 10 de abril de 2010, quando o pedreiro Adimar de Jesus Silva, 40 anos, foi preso acusado de estuprar e matar os rapazes. O acusado mostrou à Polícia o local onde estavam os corpos dos adolescentes e, em entrevista, se disse arrependido e afirmou que pensava no sofrimento dos familiares dos jovens mortos. O pedreiro também declarou que foi vítima de abusos sexuais no passado e disse que cogitou o suicídio, depois da repercussão das mortes.
No dia 18 de abril de 2010, por volta das 13h, Ademar Jesus da Silva foi encontrado morto. Segundo agente do DENARC, o pedreiro teria feito uma corda com algumas roupas com a qual se enforcou.
O Brasil acompanha no momento o desenrolar das investigações sobre dois bárbaros crimes que estão chocando a população e gerando comentários em toda a parte do país. Um deles teve como vítima a advogada Mércia Nakashima, 28 anos agredida e assassinada em Guarulhos - SP. Seu corpo foi encontrado dentro de seu carro, jogado em uma represa no Município de Nazaré Paulista, próximo à Capital.
Os principais suspeitos do crime são seu ex-namorado e sócio, o ex-policial e também advogado Mizael Bispo de Souza, que nega o crime e encontra-se em liberdade e o vigia Evandro Bezerra Silva, que está preso.
Há suspeitas de que o ex-namorado teria cometido o crime por não aceitar o fim do relacionamento que, segundo familiares era bastante tumultuado, devido aos ciúmes do ex-policial. Há, porém, outras hipóteses, como possíveis desavenças com ex-clientes. Policiais de Guarulhos, segunda maior cidade em população do Estado (1,2 milhão de habitantes) e uma das mais violentas do país, investigam o caso, ainda sem uma solução definitiva.
Outro caso chocante envolve o ex-goleiro do Clube de Regatas Flamengo do Estado do Rio de Janeiro, Bruno Fernandes e sua ex-amante Eliza Silva Samudio, de 25 anos. A moça foi brutalmente assassinada, com requintes de crueldades, segundo testemunhas, mas seu corpo ainda não foi localizado. Há informações de que o corpo teria sido esquartejado e pedaços lançados para serem devorados por cães e outra parte compactadas sob cimento.
São acusadas as pessoas de Bruno Fernandes, que começou a se destacar no futebol jogando pela Portuguesa de São Paulo e chegou a ser cogitado para a Seleção Brasileira, estariam envolvidos amigos e funcionários do jogador, um conhecido por "Macarrão" (Luiz Henrique Ferreira Romão), sua atual mulher, um primo menor de idade e até policiais de Minas Gerais.
Tudo havia começado no Rio de Janeiro, quando a vítima e seu filho, uma criança recém-nascida e que seria filho do jogador, teriam sido seqüestrados no Rio de Janeiro e levados para Belo Horizonte para um sítio de propriedade de Bruno Fernandes, Eliza Samudio teria sido covardemente espancada, torturada e assassinada com crueldade. A suspeita da participação ou conivência da própria mulher do jogador, que teria ficado com o filho da vítima. No momento, a criança está sob a guarda da mãe da vítima que mora no Mato Grosso do Sul.
O motivo do crime seria a exigência de Eliza Samudio para que o jogador assumisse a paternidade do filho e de alta soma em dinheiro, além de um apartamento. Em meio a tudo isso houve também denúncias da mulher em uma Delegacia Especializada na cidade de São Paulo, acusando o ex-amante agressão e de lhe obrigar a tomar remédio abortivo. Com tanta gravidade, pergunta-se porque não foi, na época, aplicada a Lei Maria da Penha, que pune agressões contra mulheres?
Nesse caso, todos os envolvidos estão presos, inclusive a mulher do jogador, mãe de seus dois filhos. No Flamengo, o jogador teve seu contrato suspenso. O clube anunciou que iria processar o jogador por danos contra a imagem, mas depois voltou atrás. Patrícia Amorim, atual Presidente do Flamengo, disse que Bruno Fernandes não veste mais a camisa do clube, mesmo que seja inocente.
Por exemplo, outros casos de repercussão no mundo, esses também ganharam grande espaço na imprensa brasileira, repercutindo internacionalmente com programas de televisão abordando o assunto exaustivamente e até exagerando. Especialistas, alguns não tão especialistas, assim aproveitam-se da comoção nacional e passam a aparecer na TV dando palpites, fazendo pré-julgamento e confundindo a opinião pública. Uma verdadeira "farra do boi" sobre o sofrimento de familiares tanto de vítima como de acusados.
Ainda houve outros casos de grande comoção social no Brasil. Os casos de homicídios contra crianças causam revolta e choque. A crônica policial do Brasil registra casos de crimes hediondos, seqüestro, abuso sexual, com a impossibilidade das vitimas, por serem crianças, sendo assassinadas com requintes de crueldades sem poderem se defender dos seus agressores. Essas crianças assassinadas tiveram a vida interrompida por pessoas covardes, que são chamadas de psicopatas, porém, desculpe as expressões vulgares, mas psicopatas é quem "come merda" e "rasga dinheiro". A Sociedade deve denunciar às autoridades competentes violência contra a criança e adolescente, bem como qualquer outro tipo de violência. Em praticamente todos os municípios brasileiros existem os Conselhos Tutelares da Criança, Infância e Adolescência, em que podem ser denunciados abusos. Se todos os cidadãos colaborarem e denunciar, muitos crimes podem ser evitados, se não evitados, mas esclarecidos.
A seguir, outros casos ocorridos no Brasil que também ganharam repercussão nacional e a mídia internacional os divulgou:
Fera da Penha (1960): Tânia Araújo Coelho (Taninha) foi assassinada com requinte de maldade por Neide Maria Lopes, amante do pai da vitima. A jovem teve o corpo carbonizado. O crime foi cometido por vingança. Neide Maria foi condenada a 33 anos de reclusão, cumpriu quinze. Atualmente mora no Rio de Janeiro.
Araceli (1973): No dia 18 de maio de 1973 desapareceu Araceli. Seu corpo foi achado dias depois com sinais de violência sexual e torturas. Os principais acusados foram os playboys Paulo Constante, Helane e Dante de Brit Michelin. Foi publicado até um livro, pelo jornalista José Louzeiro, com o título de "Araceli Meu Amor". Até hoje ninguém foi punido, por falta de provas. Em homenagem a Araceli, o dia 18 de maio passou a ser o Dia Nacional de Combate ao Abuso Sexual do menor (criança) e adolescente.
Eloá Pimentel: Cem horas de agonia durou o mais longo caso de cárcere privado no Estado de São Paulo. Eloá Cristina Pimentel, 15 anos, foi morta com um tiro na cabeça e sua amiga Nayara Rodrigues foi ferida com um tiro no rosto, no dia 13 de outubro de 2008. O crime foi cometido por seu ex-namorado Lindemberg Alves, 22 anos, O motivo: o ex-namorado não aceitava o fim do relacionamento.
Maníaco do Parque: O motoboy Francisco de Assis Pereira ganhou fama como Maníaco do Parque pelo fato de atrair suas vitimas com falsas promessas de emprego de modelo. Além de serem violentadas eram mortas de forma cruel e covarde, no Parque do Estado. Zona Sul da Capital. Oito mulheres foram assassinadas, praticamente da mesma forma e o criminoso foi condenado a 270 anos de reclusão. Está em um presídio de Tremembé, aonde chegou a receber proposta de casamento de uma mulher.
Isabela Nardoni: Isabella Nardoni, de 5 anos, foi assassinada e atirada do prédio onde vivia com o pai e a madrasta, na Zona Norte da Capital. Depois de dias intermináveis de investigações, entrevistas, negativas e provas irrefutáveis, a polícia concluiu que o pai Alexandre Nardoni e sua companheira Ana Carolina Jatobá são os autores do crime. Alexandre Nardoni foi condenado a 31 anos em regime fechado. Ana Carolina Jatobá a 26 anos e 8 meses. Os réus não podem recorrer em liberdade da sentença proferida pelo Juiz Mauricio Fonseca.
Um caso de grande comoção social na sociedade tocantinense, ocorrido em Palmas - Estado do Tocantins: o acusado de torturar e matar uma adolescente de 13 anos em 1994, o técnico em contabilidade Wilmar Araújo, 44 anos, foi recentemente transferido para Palmas, Capital do Estado. O acusado foi preso por uma equipe da DECAP - Delegacia de Capturas na cidade de Fortaleza ? CE, onde estava vivendo desde 1996. A localização do acusado foi possível, depois de informações fornecidas por Rosângela Maria Martins de Araújo, 47 anos, ex-mulher do acusado e também suspeita de ter participado do crime, segundo a Polícia. O crime foi cometido com requintes de crueldades e os dois, culpam um ao outro pelo homicídio. Segundo o depoimento da ex-mulher de Wilmar Araújo, os dois tinham três filhos, um deles, em comum. Na época a adolescente foi contratada para cuidar de um filho do casal (criança). Conforme informações do depoimento de Rosângela Maria Martins, um dia de abril de 1994, o marido chegou à sua casa bêbada e acusou a adolescente de ter molestado o filho menor. Segundo a ex-mulher, Walmir Araújo espancou a adolescente das 11h até as 13h. Em decorrência das agressões (sessões de torturas) a adolescente veio a falecer. Em depoimento ao Delegado Antunes Teixeira, da Delegacia de Capturas, o acusado confirmou a morte da adolescente e disse que o corpo foi jogado em uma cisterna, de 20 metros de profundidade. O acusado contou ainda que durante dias, jogou no local entulho para cobrir o corpo da vítima. De acordo com o Delegado, o vendedor está disposto a apontar o local onde o corpo da adolescente está enterrado. Atualmente, o lugar é ocupado por duas torres de telefonia móvel e a Polícia irá requisitar à Justiça do Estado autorização para a remoção do corpo. A família da adolescente vinha denunciando o seu desaparecimento.
A título de informação, depois de uma ligeira alta em 2006 de 3,2%, uma ligeira baixa em 2007 de 2,9%. Como resultado, o número de homicídios no Brasil voltou ao patamar de 2005, de acordo com a última atualização do DataSus/Ministério da Saúde. Foram 47.458 assassinatos em 2005; 49.145 em 2006 e 47.707 em 2007. Mas esta relativa estabilidade, ainda consideradas em patamares elevados, mascara uma forte compensação entre a progressiva redução da violência em algumas grandes cidades, em particular São Paulo e seu aumento vertiginoso em polos regionais ou locais. Estes dados mostram o nível da criminalidade no Brasil, a qual é super elevada.
Imaginemos se nossa Constituição não tivesse elegido como cláusula pétrea os direitos fundamentais do ser humano. Diante de uma conjuntura que proporcionasse no meio social tamanho ressentimento, correríamos o risco de no calor dos acontecimentos criminais produzirem leis que atentassem contra a dignidade da pessoa humana como uma forma de conseguir, não justiça, mas vingança.
Tendo como base o pensamento jus naturalista dos séculos XVII e XVIII a concepção da dignidade da pessoa humana, passou por um processo de laicização e racionalização, mantendo-se, todavia, a noção fundamental da igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade.
De modo particular, KANT, concebia a dignidade como parte da autonomia ética do ser humano, afirmava que ele não poderia ser tratado, nem por ele próprio, como objeto:
"A autonomia da vontade, entendida como a faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a representação de certas Leis, é um atributo apenas encontrado nos seres racionais, constituindo assim, o alicerce da dignidade humana".
Para HEGEL, a dignidade é uma qualidade a ser conquistada. O ser humano não nasce digno, mas torna-se digno a partir do momento em que assume a sua condição de cidadão.
Esta concepção de que dignidade necessita de reconhecimento, consubstancia-se com a máxima de que cada um deve ser pessoa e respeitar os outros, como pessoa e cidadão.
Parte-se do pressuposto de que a dignidade possui uma voz ativa e passiva, ambas se encontram conectadas. Isso nos conduz a afirmar que o ser humano não poderá jamais ser tratado como coisa ou objeto, como também não pode ser mero instrumento para a realização dos fins alheios.
É por isso que o princípio da dignidade pessoa humana repercute de modo profundo no direito penal.
O fundamento constitucional da humanização do indivíduo delinqüente está centrado no art. 5º, inciso III, da Constituição Federal de 1988: "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante". Não é difícil entender as motivações do constituinte ao prescrever a vedação de tratamento desumano e cruel. Seria factível pensar, no atual estágio em que se encontram os direitos humanos, uma pena de trabalhos forçados em uma penitenciária? É certo que não. Isso feriria de modo flagrante a dignidade das pessoas que cumprissem uma pena criminal.
A dignidade da pessoa humana possui duas dimensões que lhe são constitutivas: uma negativa e outra positiva. A negativa significa que a pessoa não venha ser objeto de ofensas ou humilhações. Neste sentido o nosso texto constitucional dispõe, coerente e incontestavelmente, que "ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante". Nunca é demais repeti-lo. Este dispositivo constitucional brasileiro, somente reproduziu a norma proclamada pela Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas de 10 de dezembro de 1948 na Declaração Universal dos Direitos dos Cidadãos: "Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante".
Com efeito, MIRANDA (1991, p. 168/169), "a dignidade pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminação relativamente ao Estado, às demais entidades públicas e às outras pessoas". Impõe-se, por conseguinte, a afirmação da integridade física e espiritual do homem como dimensão irrenunciável da sua individualidade autonomamente responsável, a garantia da identidade e integridade da pessoa através do livre desenvolvimento da personalidade e etc.
Por sua vez, a dimensão positiva presume o pleno desenvolvimento de cada pessoa, que supõe, de um lado, o reconhecimento da total autodisponibilidade, sem interferências ou impedimentos externos, das possibilidades de atuação próprias de cada homem; de outro, a autodeterminação que surge da livre projeção histórica da razão humana, antes que, uma predeterminação dada pela natureza.
Viu-se que a proclamação do valor distinto da pessoa humana teve como conseqüência lógica a afirmação de direitos específicos de cada homem. A dignidade da pessoa humana é, por conseguinte, o núcleo essencial dos direitos fundamentais, conforme FARIAS (1996, p. 54), a "fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais", e, MIRANDA (1991, p. 166/167), a "fonte ética, que confere unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema dos direitos fundamentais".
Apesar dos ditames constitucionais direcionando o intérprete para considerar como princípio basilar a preservação da condição de sujeito de direito atribuída ao homem, não é isso que se observa em âmbito penal.
Como bem salienta SALO DE CARVALHO:
"Historicamente as normas de direito e de processo penal não estiveram em plena harmonia com as constituições democráticas, pode-se afirmar que os direitos humanos jamais figuraram instrumento de referência à ciência penal".
Com o advento da nossa Constituição, houve a tentativa de modificar esta situação. A Lei Maior traz em seu texto diversas garantias e preceitos inerentes ao direito penal e à pessoa do preso, entre eles, o da dignidade da pessoa humana, que apesar de não ser específico ao preso, mas por identificar-se com a situação frágil que ele se encontra, é comum que seja invocado.
Assim, a Constituição Federal vigente e a Lei de Execuções Penais - Lei 7.210, 11/7/1984 deixa claro o objetivo de reintegração social do condenado. Para que esta reintegração seja possível com condições para à existência digna e o perfeito desenvolvimento da pessoa do condenado deve ser assegurado, viabilizando seu harmônico reingresso no convívio social.
É por isso que a Constituição Federal se preocupou em expressamente consignar, como princípio, a dignidade da pessoa humana.
ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO destaca:
"A dignidade do ser humano foi erigida a fundamento do Estado Democrático de Direito: o seu principal destinatário é o homem em todas as suas dimensões".
É de fato por causa da elevação e magnitude da importância do homem no mundo, decorrentes dos direitos fundamentais como a liberdade, por terem às Constituições diferidas a faculdade de ir e vir, a concessão de ordem judicial de habeas corpus, o direito de integridade física e moral (psicológica), é capitulado o dever de indenização por danos morais e materiais causados (art. 5º, V e X, CRFB/1988), estes dispositivos foram reiterados (art. 186 e art. 927, CC/2202), o imperativo de respeito mesmo pelo Estado da vida privada e da intimidade das pessoas, o livre arbítrio (concede-se liberdade para o exercício de profissões, de reunião, de credo religioso, etc.), o suprimento de necessidades básicas como a alimentação, o trabalho como fonte de sobrevivência legítima e honesta (tutela-se os valores sociais do trabalho), a saúde, a educação, o lazer, o repouso corporal e mental, a não submissão a tratamento desumano, a justiça, a pluralidade de idéias e orientações políticas, a vedação ao preconceito e à discriminação racial e de outros matizes, dentre outras prerrogativas essenciais à própria existência do ser humano, as quais podem ser encontradas nos textos dos artigos 5º, 6º e 7º, da Constituição Federal do Brasil.
Os diversos preceitos constitucionais inalienáveis radicam no princípio da dignidade da pessoa humana, como se observa na Lei Maior pátria de 1988: a cidadania, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político (art. 1º, II, III, IV e V). Os objetivos fundamentais da República de construir uma sociedade livre, justa e solidária e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, I e IV). Soma-se a prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II). Estes fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil foram procriados da Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. II):
"I)Todo o homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. II) Não será também feita nenhuma distinção fundada na condição política, jurídica ou internacional do país ou território a que pertença uma pessoa, quer se trate de um território independente, sob tutela, sem governo próprio, quer sujeito a qualquer outra limitação de soberania".
O princípio da dignidade da pessoa humana é explicado em suas origens por DALMO DE ABREU DALLARI, o qual assevera que o fim do Estado é promover as condições da vida social que "consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da pessoa humana", ao mesmo tempo em que sublinha que as raízes modernas do Estado Democrático que remontam ao século XVIII, implicam a afirmação de valores fundamentais do homem, cuja proteção incumbe ao ente estatal.
A Lei Maior brasileira ainda consagra a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5º, caput); a liberdade de manifestação do pensamento (art. 5º, IV); a indenização por dano material, moral ou à imagem (art. 5º, V); a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença (art. 5º, VI); a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença (art. 5º, IX); a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X); exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; a liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens (art. 5º, XVI); a punição da prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão (art. 5º, XLII); a repressão como crime inafiançável da tortura (art. 5º, XLIII); a proibição de penas de morte, de trabalhos forçados ou cruéis (art. 5º, XLVII, ?a?, ?b?, ?e?), além do respeito à integridade física e moral do preso (art. 5º, XLIX).
Aditivamente a Carta Suprema brasileira arrola como direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados (art. 6º) com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 15/2/2000 e Emenda Constitucional nº 64, de 5/2/2010.
PAULO GUSTAVO GONET BRANCO advoga que o princípio da dignidade da pessoa humana inspira os outros direitos fundamentais e concerne ao respeito à vida, à integridade física e íntima e à segurança de cada ser humano.
Todos esses preceptivos revelam a preocupação do legislador constituinte com a dimensão superior da dignidade da pessoa humana em si e como fundamento de uma sucessão de outros direitos, garantias e princípios de raízes constitucionais.
O estudo da garantia do processo quer administrativo, civil, eleitoral, penal, militar, previdenciário ou trabalhista, cumpre julgar com base no espectro do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana com o efeito a que o poder disciplinador, punidor e sancionador não possam ser exercitados de forma abusiva, arbitrária, desproporcional, desmedida, desmotivada e irracional.
Os direitos à educação, à habitação, à saúde, ao trabalho, dentre outros direitos sociais, decorrentes da dignidade da pessoa humana, associam-se ao moderado manejo da competência disciplinar, punitiva e sancionadora pelo Estado, o qual não pode se valer do processo em geral, como instrumento que é destinado à apenação razoável, proporcional e justa de infrações realmente puníveis, como forma de privar o agente, mas de reeducá-lo e ressocializá-lo para que retorne ao convício em sociedade. A sanção administrativa, civil, eleitoral, penal, previdenciária ou trabalhista não pode emanar de perseguições políticas, de falta de justa e robusta causa com desproporcionalidade ou irracionalmente.
Qualquer desvio ou abuso de poder, na esfera do processo, seja administrativo, civil, eleitoral, penal, previdenciário ou trabalhista, resulta na direta ofensa ao princípio universal e constitucional da dignidade da pessoa humana, haja vista que as penas corporais, restritivas de direitos, pecuniárias ou alternativas, podem abalar a estrutura ética, financeira, moral, pessoal e social do punido e de seus familiares, os quais têm deveres, direitos e garantia de assento na Carta Fundamental da República Federativa do Brasil, preceito que não pode ser negado por expedientes desleais de produção de provas ilegais, ilícitas ou ilegítimas, de manejo do poder de punir do Estado-juiz (jus puniendi) de forma abusiva, arbitrária, autoritária, desmedida, desmotivada, distorcida, injustificada ou com motivação em questões consideradas de antipatias, filosóficas, ideológicas, pessoais, políticas, religiosas ou outras quaisquer que sejam vedadas por lei.
A prova ilegal é considerada gênero do qual se extraem as provas ilícitas e as ilegítimas.
A prova ilícita é observada como a prova obtida com infringência ou violação das normas ou dos princípios de direito material, como as colhidas por invasão domiciliar, por tortura física ou psíquica, por degravação telefônica, por apropriação de informação bancária ou fiscal não autorizada por autoridade judiciária competente.
A prova ilegítima é aquela colhida com lesão ao direito processual.
Se essas violações ocorrerem na captação da prova, torna-se inutilizável, porque a ilicitude repercute no plano processual, e, tendo em vista que prova tem fundamental e relevante importância no processo, por ser no direito penal indispensável como elemento integrador do convencimento do juiz, mais do que isso, o direito à prova legal, legítima e lícita constitui desdobramento do princípio do contraditório, efetivamente na possibilidade de influir na formação da convicção do juiz.
Por essa razão a Constituição da República de 1988 definiu taxativamente não admitir no processo estes tipos de provas (LVI, art. 5º): "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Neste liame é predominante no STF a orientação de que a prova obtida por meios ilegítimos e ilícitos deve ser repudiada sempre pelos juízes e tribunais, porque tem sólida base doutrinária e deve ser aplicado mesmo à vista da relevância dos fatos apurados, por subsumir no conceito de inconstitucionalidade, porque a cláusula constitucional que se destina a assegurar e garantir à pessoa acusada ou denunciada contra eventuais abusos e arbitrariedades do Poder Público.
O STF somente admite a prova obtida por meios ilegítimos e ilícitos quando for à única via de comprovação da inocência do acusado ou quando a prova ilícita não era indispensável ao contexto probatório. A ilicitude da prova somente é eliminada por causas excludentes de ilicitude, como a legítima defesa, em prol do princípio da presunção da inocência (LVII, art. 5º, CRFB/1988).
Por exemplo: STF - HC 74.678-1/SP - Rel. Min. MOREIRA ALVES ? DJ 15.8.1997.
Nesse mesmo sentido, reiterando esse posicionamento decidiu o STF (MORAES, 2006, p.101/102) que:
"é lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com a autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com seqüestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista".
O Supremo Tribunal Federal tem por regra a não admissão da prova obtida por meio ilícito, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, em prol do ideal maior de um processo justo. Posicionamento excepcionado apenas em certos casos como o de tal prova ser o único meio de aferir a inocência de uma pessoa acusada indevidamente da prática de um crime.
A pessoa humana deve ser respeitada como cidadão e profissional e não deve ser punido ou surpreendido, de forma indevida ou injusta, pois primeiramente, se deve assegurar e garantir os direitos indispensáveis do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, previstos e proclamados, primeiramente pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948, depois promulgados pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica de 22 de novembro de 1969, finalmente promulgados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988, quando não tenha, verdadeiramente, cometido ou praticado infração às normas jurídicas.
VICENTE GRECO FILHO sinteza o princípio do contraditório de maneira prática e simplória:
"O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável".
Nessa mesma direção insurge o princípio da ampla defesa que traduz a liberdade inerente ao indivíduo no âmbito do Estado Democrático de Direito, em defesa de seus interesses e pode alegar fatos e propor ou contrapor provas. No âmbito do processo penal, faz-se necessário permitir ao acusado, pelo menos: a) o conhecimento claro e prévio da imputação (teor da acusação); b) a faculdade de apresentar contra-alegações (oportunidade de apresentar as provas que possui ou pretende produzir: juntada de documentos, perícias técnicas, inquirição de testemunhas, etc.); c) a faculdade de acompanhar a produção de prova (participar da produção da prova e contrapô-la ou impugná-la); d) a possibilidade de interposição de recursos (meios jurídicos e processuais inerentes ao processo que lhes são assegurados); e) o direito a um juiz independente e imparcial; f) o direito de excepcionar o juízo por suspeição, incompetência ou impedimento.
Intimamente ligados aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, centra-se também o princípio do duplo grau de jurisdição que não se encontra expresso na CRFB/1988, mas quando o inciso LV, do art. 5º, se refere a aqueles princípios, assegurando e garantindo-os "com os meios e recursos a ela inerentes", automática e concomitantemente assegura o direito de revisão da decisão monocrática (singular) por um órgão superior (colegiado). Desse modo, o duplo grau de jurisdição irá abranger o direito de reexame da causa quanto ao mérito; o direito à revisão da pena; o direito à declaração de nulidades; o direito de rescindir a condenação transitada em julgado.
A ação do Poder Judiciário deve, sempre, ser rigorosa e severa por meio de suas funções essenciais à Justiça, conjuntamente com o Ministério Público e a Advocacia Pública ou Privada, primeiramente, deve garantir e respeitar todos os direitos básicos, essenciais e fundamentais ao ser humano, sobretudo o direito à vida e à dignidade da pessoa humana. Sem o exame e o conhecimento dessas diretrizes e postulados do nosso ordenamento jurídico, não pode a Justiça Criminal funcionar a contento, assim como não estarão os julgadores, os membros do Ministério Público e os Defensores Públicos ou Privados habilitados a promover o bom direito.
EXECUÇÃO PENAL E A VIOLAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTIAIS E HUMANOS
O Sistema Penitenciário Brasileiro adota a progressividade da execução da pena, consagrada pelo Código Penal de 1940 e suas importantes transformações, sendo essa forma observada de acordo com critérios objetivos e subjetivos, fazendo com que o condenado inicie o cumprimento de sua pena em determinado regramento carcerário, progredindo, do mais rigoroso ao mais brando pelos regimes: fechado, semi-aberto e aberto.
Assim, o preso ou condenado que ingressa em uma cadeia pública ou penitenciária para responder a um processo crime ou para iniciar o cumprimento de sua pena, o faz no regime fechado ou na colônia agrícola ou industrial, no regime semi-aberto para ao final passar ao regime aberto, transferindo-se para a casa do albergado.
O mecanismo básico para a progressão do regime prisional é encaminhar o condenado a um regime menos severo, reside em ter cumprido um sexto da pena (requisito objetivo) quando primário e também gozar de bom comportamento carcerário (elemento subjetivo), depois da avaliação da comissão técnica de classificação.
O nosso Sistema Penitenciário apresenta-se bastante complexo no que se refere à estrutura física, uma vez que envolve diversos modelos de unidades prisionais, isto é, como unidades penitenciárias e cadeias públicas (extra-penitenciária), pois para cada uma delas deve-se verificar sua distinção, tendo o legislador definido os estabelecimentos do Sistema Carcerário, destinando cada qual a um fim.
A crise do sistema penitenciário brasileiro não é uma contingência da atualidade, mas continuidade do fruto de um longo processo histórico impermeado pelo escravismo do período colonial, mas que se agrava com a falência gerencial. Baseado no Estado Democrático de Direito e consoante a Lei de Execuções Penais, a pena privativa de liberdade tem uma finalidade social que consiste em oferecer ao condenado os meios para sua reintegração social (ressocialização).
Reinserir o preso ou condenado, novamente, à sociedade é dar condição a pessoa de ressocializar junto à sociedade, estar apto ao convívio social, se incluir.
FIODOR DOSTOIEVSKI, com a obra, Crime e Castigo, retrata a angústia de um agente infrator de um ilícito e revela que o castigo vem do próprio infrator, pois seu arrependimento é amargo e o remorso se torna um inferno. A consciência moral não é suficiente para a punição pela prática de um ilícito, pois muitos crimes são cometidos sem que o agente tenha o mínimo de remorso, sendo ainda possível que este considere certo o cometimento de tal ato.
A pena tem diferentes finalidades: retributiva, preventiva e corretiva. A pena retributiva valoriza a penalização dos crimes já praticados, mas não leva em conta a proteção dos interesses sociais. A pena preventiva se preocupa apenas em evitar que o delinqüente pratique novos crimes, retirando-o do convívio social. Por sua vez, a pena corretiva tem como principal aspecto a correção da índole, da moral do delinqüente, tornando-o apto ao convívio social.
A ressocialização tem como objetivo a humanização da passagem do apenado na instituição carcerária, implicando sua essência teórica, em uma orientação humanista passando a focalizar a pessoa que delinqüiu como centro da reflexão cientifica.
A pena de prisão determina nova finalidade, com um modelo que aponta que não basta castigar (punir) o individuo, mas orientá-lo dentro da prisão para que este enclausurado possa ser reintegrado à sociedade de maneira efetiva, evitando com isso a reincidência. MOLINA (1998, p.381) diz:
"O decisivo, acredita-se, não é implacavelmente o culpado (castigar por castigar é, em última instância, um dogmatismo ou uma crueldade), senão orientar o cumprimento e a execução do castigo de maneira tal que possa conferir-lhe alguma utilidade".
DAMÁSIO E. DE JESUS, refere-se ao modelo ressocializador como sistema reabilitador, que indica a idéia da prevenção especial à pena privativa de liberdade, devendo consistir em medidas que vise ressocializar a pessoa em conflito com a lei. Nesse sistema, a prisão não é um instrumento de vingança, mas um meio de reinserção mais humanitária do individuo na sociedade.
Como dito alhures, o sistema penitenciário brasileiro adota a progressividade de execução penal, consagrado no Código Penal e reproduzido na Lei de Execuções Penais, observando os critérios objetivos e subjetivos, fazendo que a pessoa condenada inicie o cumprimento de sua pena em determinado regramento carcerário, progredindo do mais severo ao mais ameno.
O mecanismo básico para a progressão do regime penal é conceder ao condenado o direito de cumprir à sua pena restante em um regime menos severo, depois de ter cumprido, no mínimo, um sexto da pena (objetivo), se não tratar de reincidente específico ou de crime hediondo (Lei nº 8.072/1990), nesse caso a progressão de regime era vedada, restando ao sentenciado o livramento condicional, depois do cumprimento de dois terços de sua pena, neste caso a lei determina que seja cumprida integralmente no regime fechado, porém, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir a progressão do regime fechado, com apenas um sexto da pena, caso o condenado tenha bom comportamento carcerário (subjetivo), depois da avaliação da comissão técnica da classificação.
Nossa Corte Suprema até o ano de 2004 consolidou clássica jurisprudência no sentido de que era constitucional a vedação do direito a progressão de regime fechado para semi-aberto, em caso de crime hediondo.
Difusamente alguns poucos juízes do país, com base no princípio da razoabilidade (art. 5º, LIV, CRFB/1988) eram maleáveis ao texto legal para afastar o rigor da progressividade de pena, prevista na lei dos crimes hediondos. De um modo geral até 2004, seguiu-se a férrea posição do STF: crimes hediondos não permitem progressão de regime.
A polêmica questão da derrogação ou não § 1º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990 pela Lei nº 9.455/1997 sempre esteve presente em nossas Comarcas e Tribunais. Os debates sempre foram louváveis, proveitosos e ricos sob o aspecto das posições defendidas por nossos julgadores.
Diante das diversas discussões sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 698 que assim dispõe:
"Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura".
Assim, a questão que se fazia fundamental para entendermos o problema da Lei 8.072/1990 (Lei do Crime Hediondo) em face da Lei 9.455/1997 (Lei do Crime de Tortura) era a de saber, como ficava o cumprimento da pena para os denominados crimes hediondos?
Para entender esta questão, era necessário compreender um pouco dos posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, desde que passou vigorar a Lei 9.455/1997 até a edição da Súmula nº 698 pelo Supremo Tribunal Federal.
A questão da extensão da progressividade de pena prevista na Lei 9.455/1997 referentes aos crimes de tortura, a todos os crimes hediondos ou equiparados, não havia recebido muito apoio nos Tribunais pátrios, principalmente, no Supremo Tribunal Federal. Na Corte Suprema brasileira a tese da aplicação analógica da lei citada a todos os crimes hediondos não foi aceita (HC 76.371-SP, j. 25.3.1998). No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo predominou também esse último entendimento restritivo (Apelação Criminal 229.0873-7, Rel. Silva Pinto, j. 20.10.1997).
Depois da inovação legislativa realizada pela Lei nº 8072/1990 surgiu na doutrina nacional acirrada discussão sobre sua constitucionalidade, porque o texto constitucional do inciso XLII, do art. 5º, estabeleceu àqueles crimes a vedação da graça, anistia e liberdade provisória com fiança, mas o legislador ordinário ampliou as medidas sancionadoras vedando também o indulto e a progressão de regime de cumprimento de pena. Assim, duas grandes correntes surgiram:
1- A vedação da progressão de regime é inconstitucional, pois a determinação contida na lei de crimes hediondos no sentido do cumprimento da pena integralmente em regime fechado, sem progressão de regime, atentaria contra o princípio da individualização da pena, a qual deve atender as peculiaridades do condenado e propiciar a sua ressocialização.
2- A vedação da progressão de regime é constitucional, porque a determinação contida na lei de crimes hediondos no sentido de que os autores de determinados crimes cumpram a condenação em regime fechado não atentam contra o princípio da individualização da pena uma vez que a individualização da pena, conforme previsão constante no inciso XLVI, do art. 5º, é matéria para ser disciplinada por lei ordinária, "a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos". Inicialmente foi este o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, conforme decisão no Habeas Corpus 69.603-1:
"À lei ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar ou a concreção ou a individualização da pena. Se o legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional".
Porém, com a nova composição do STF, esse quadro foi se alterando rapidamente e no ano de 2005 aquele entendimento já não predominava.
No HC 82.959 , Rel. Min. Marco Aurélio, onde se discutiu com profundidade a questão, o resultado foi de 6 (seis) votos: Marco Aurélio, Carlos Britto, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Eros Grau e Sepúlveda Pertence contra 5 (cinco) votos: Carlos Velloso, Nelson Jobin, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Celso de Mello pela inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/1990.
A decisão do Pleno do STF foi proferida no dia 23 de fevereiro de 2006, depois de longa discussão sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal modificou o seu entendimento inicial, e, em decisão apertada, julgou inconstitucional a regra que proíbe a progressão de regime para condenado por crimes hediondos.
O assunto foi analisado, Habeas Corpus 82959 impetrado por Oséas de Campos, condenado a 12 anos e 3 meses de reclusão por molestar 3 crianças entre 6 e 8 anos de idade (atentado violento ao pudor) cujo Relator Ministro Marco Aurélio de Mello.
Em sua análise, o Ministro Marco Aurélio afirmou que a vedação de progressão de regime viola o princípio constitucional da isonomia e da individualização da pena. O Ministro Eros Grau, acompanhando o voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, ressaltou que a proibição da progressão de regime afronta o princípio da individualização da pena, estabelecendo que o legislador não possa impor regra fixa que impeça o julgador de individualizar caso a caso a pena do condenado. "O cumprimento da pena em regime integral, por ser cruel e desumano importa violação a esses preceitos constitucionais" No mesmo sentido votou o Ministro Sepúlveda Pertence. "De nada vale individualizar a pena no momento da aplicação, se a execução, em razão da natureza do crime, reconhecendo que esse movimento de exacerbação de penas como solução ou como arma bastante ao combate à criminalidade só tem servido a finalidades retóricas e simbólicas".
Mesmo antes do julgamento final do HC 82.959 o STF já vinha concedendo liminares para afastar o óbice legal proibitivo da progressão de regime nos crimes hediondos. Dentre outros, podem ser mencionados os seguintes: HC 85.270, HC 85.374, HC 86.131, HC 84.122. A decisão datada de 23/2/2006 como se vê foi o coroamento dessa tendência do Supremo Tribunal Federal, cuja 1ª Turma no HC 86.224 de 7/3/2006, resolveu questão de ordem no sentido de que pode cada Ministro decidir individualmente (decisão monocrática) os habeas corpus com pedido de progressão de regime.
Penso que a decisão do STF não significa que abriu as portas das cadeias. A lei dos crimes hediondos continua em vigor e a análise de cada caso de progressão caberá ao juiz, o qual está próximo do apenado e tem como verificar adequadamente as condições pessoais objetivas e subjetivas de cada caso concreto.
Por fim, como a decisão se deu no controle difuso de constitucionalidade, a decisão do Supremo Tribunal Federal não possuirá efeitos erga omnes (para todas as pessoas), embora seja um valioso precedente, haja vista ser proveniente de decisão do Pleno. Assim, para que tenha efeitos erga omnes terá que ser comunicada ao Senado para que o parlamento decida sobre a suspensão da eficácia do dispositivo declarado inconstitucional (art. 52, X, CRFB/1988). O Plenário ressaltou ainda que a declaração de inconstitucionalidade não gere conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas.
A Súmula Vinculante nº 26 do STF dispõe:
"Para efeito de progressão do regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico".
O artigo 2º da citada lei foi considerado inconstitucional pelo Plenário do STF, prevê em seu parágrafo primeiro, o cumprimento integralmente em regime fechado da pena por crime hediondo ou a ele equiparado.
Posteriormente, a Lei nº 11.464/2007, dando nova redação ao parágrafo 2º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/1990 abriu a possibilidade de progressão da pena para condenados por crime hediondo ou equiparado, porém somente depois do cumprimento de dois quintos da pena. Foi esse o argumento utilizado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para negar o pedido de liminar.
Como se nota o sistema prisional se compõe de unidades de todos os tipos de cumpridores de pena, de isolamento e de confinamento (a pena restritiva de liberdade) que tem como finalidade, retributiva e ressocializadora, porém o sistema prisional no presente momento histórico esta falido, transformar-se, diante de suas inoperância em recuperar o delinqüente confinado, na maior fábrica de reincidência do crime, em um processo de violação da cidadania.
Por meio dos princípios norteadores da justiça penal observa-se na atualidade que o confinamento carcerário tem como objetivo a reabilitação e a ressocialização do delinqüente.
Tal meta é buscada em três pontos:
1- retribuição do mal causado através da aplicação de uma pena;
2- prevenção de novos delitos pela intimidação que a pena causará aos potencialmente criminosos;
3- regeneração do apenado que será transformado e reintegrado à sociedade como cidadão produtivo.
A progressividade no sistema penitenciário brasileiro tem seu fundamento legal no Código Penal, art. 33, § 2º, respaldado pela Lei nº 7.210/1984 - Lei de Execuções Penais. Como salienta João José Leal indiscutivelmente o sistema de execução da pena privativa de liberdade em forma progressiva tem evitado que os horrores do penitenciarismo se tornem maiores, permitindo que o condenado possa avançar do regime fechado para o semi-aberto e do regime semi-aberto para o aberto.
"O direito à progressão constitui, sem dúvida, um forte estímulo para que o condenado se adapte e se comporte de acordo com a disciplina prisional. Entretanto, é preciso reconhecer que o direito à progressão tem contribuído para evitar um número ainda maior de rebeliões, motins, fugas e suas tentativas, de maldades e perversidades, de psicoses e atos de violência os mais insensatos, cruéis e horrendos, que marcam o cotidiano do sistema penitenciário brasileiro".
Nesse sentido, o Ministro Marco Aurélio entende que a principal razão de ser da progressividade no cumprimento de pena não está na minimização desta ou no benefício indevido, mas no interesse da preservação do ambiente social da sociedade, que ao qual dia, mais cedo ou mais tarde receberá de volta o apenado que não observou a norma penal, tendo praticado uma conduta criminosa, com isto, deu margem à movimentação do aparelho punitivo do Estado.
Nessa perspectiva o diploma normativo impede a evolução no cumprimento da pena e prevê, em flagrante descompasso, benefício maior que é o livramento condicional, transcorrido quantitativo superior a 2/3 (dois terços) da pena, pressupondo-se por essa razão, não uma coerente política criminal, mas uma legislação, segundo o Ministro Marco Aurélio, "editada sob o clima de emoção, como se no aumento da pena e no rigor do regime estivessem os únicos meios de afastar-se o elevado índice de criminalidade".
Nesse contexto, a permanência do condenado em regime fechado durante todo o cumprimento da pena não interessa a quem quer que seja, muito menos à sociedade que um dia mediante o livramento condicional, o mais provável, o esgotamento dos anos de ergástulo terá que recebê-lo de volta, não para que este torne a delinqüir, mas para atuar como um partícipe do contrato social, observados os valores mais elevados que o respaldam.
Assim, acentuou o Ministro Marco Aurélio:
"Assentar-se que a definição do regime e modificações posteriores não estão compreendidas na individualização da pena, é passo demasiadamente largo, implicando restringir garantia constitucional em detrimento de todo um sistema, e o que é pior, a transgressão a princípios tão caros em Estado Democrático, como são os da igualdade de todos perante a lei, o da dignidade da pessoa humana e o da atuação do Estado sempre voltado para o bem comum".
Cumpre ressaltar que o Ministro Marco Aurélio também identificou a ação inconstitucional do legislador, no que toca a normatização das restrições constitucionais, como se depreende:
"Há de se considerar que a própria Constituição Federal contempla restrições a serem impostas àqueles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei nº 8.072/90 e dentre elas não é dado encontrar a relativa à progressividade do regime de cumprimento de pena. O inciso XLIII do rol das garantias constitucionais ? art. 5º - afasta, tão somente, a fiança, a graça e a anistia para, em inciso posterior (XLVI), assegurar de forma abrangente, sem excepcionar esta ou aquela prática delituosa, a individualização da pena".
O sistema penitenciário almeja com a pena privativa de liberdade proteger a sociedade e preparar o condenado para a reinserção social. A regulamentação de tal medida encontra-se no inciso XLVI, do art. 5°, da Constituição Federal, no art. 33 e art. 42, da Parte Geral do Código Penal e art. 105 ao art. 119, da Lei de Execuções Penais.
Todo ordenamento jurídico brasileiro, notadamente a promulgação da Constituição de 1988, exclui o preso da sociedade com o propósito de ressocializá-lo, porém a realidade é outra. Como afirma MIRABETE (2000, p. 24):
"A ressocialização não pode ser conseguida numa instituição como a prisão. Os centros de execução penal, as penitenciarias, tendem a converter-se num microcosmo no qual se reproduzem a se agravam as greves contradições que existem no sistema social exterior (...). A pena privativa de liberdade não ressocializa o recluso, impedindo sua plena reincorporação ao meio social. A prisão não cumpre a sua função ressocializadora. Serve como instrumento para a manutenção da estrutura social de denominação".
De acordo com a própria ciência criminológica não acredita em prisão como recuperação de regras para a boa convivência. A cultura das punições estará viva na história pelo menos por vários séculos. Se a execução penal está em crise é aspecto que se deve considerar a partir de um exame na política geral de governo e na necessidade da sociedade minimizar ou reduzir a criminalidade e violência.
Por isso é possível o entendimento da complexidade da Lei de Execuções Penais que há previsão de que o desenvolvimento dos meios e métodos para a execução da pena estar respaldada na defesa social e na ressocialização do condenado, assumindo nova postura no plano jurisdicional e administrativa.
Neste sentido é a afirmativa de MIRABETE (2000, p. 88):
"A marginalização social é gerada por um processo discriminatório, que o sistema penal impõe, pois o etiquetamento e a estigmitização que a pessoa sofre ao ser condenada, tornam muito pouco provável sua reabilitação novamente na sociedade".
O processo de marginalização se agrava ainda mais no momento de execução da pena, ficando impossível a reabilitação da pessoa durante a pena privativa de liberdade, pois existe uma relação de exclusão entre a prisão e a sociedade.
Para BITENCOURT (2001, p. 35):
"Os objetivos que orientam a sistema capitalista (especialmente a acumulação de riquezas), exigiam a manutenção de um setor marginalizado da sociedade, podendo afirmar que sua lógica é incompatível com o objetivo ressocializador".
Continuando com esse grande doutrinador Para BITENCOURT (2001, p. 22) que afirma:
"O Sistema Penal permite a manutenção da estrutura vertical da sociedade impedindo a integração das classes baixas, submetendo-as a um processo de marginalização".
Em consonância com a criminologia clínica que se coloca que não haverá possibilidade de ressocializar a pessoa em conflito com a lei dentro de uma sociedade capitalista. Tendo como argumento que respalda nessa concepção a prisão criada como instrumento de controle e manutenção, cuja verdadeira função e natureza está condicionada a sua origem histórica de instrumento assegurador da desigualdade social e da marginalização.
Portanto, sem a transformação da sociedade capitalista não pode vislumbrar algum tipo de reabilitação da pessoa que cometeu um delito punido pelo Código Penal. Para a criminologia critica, qualquer mudança que se faça no âmbito das cadeias públicas e presídios não surtirá grande efeito, visto que mantendo a mesma estrutura do sistema, a prisão manterá sua função repressiva e estigmatizadora.
É imprescindível participação da sociedade desde que essa seja a principal vitima da criminalidade, cabendo-lhe sugerir e decidir sobre o melhor tratamento destinado aos presos. Deverá também ser responsável pela fiscalização da Constituição e da Lei para sempre cobrar de seus agentes as reais condições de tratamento asseguradas e garantias aos condenados para que o seu retorno não cause dano à sociedade.
FERREIRA (2004, p. 34):
"É preciso acabar com as masmorras medievais que se tornam nossos presídios. Esperar somente o poder público é cômodo demais ? ou a sociedade participa na recuperação das prisões ou então passará lamentando o resto da vida de que os presos têm um tratamento melhor do que merecem, da sustentação ociosa dos criminosos, que pode a qualquer instante, nas fugas, resgates ou rebeliões voltarem à cena e fazer vítima em circunstâncias cada vez mais animalescas".
Na entrevista da Secretária da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos do Estado da Bahia, em Salvador, Marilia Muricy, dada ao Jornal ?A Tarde? (17/2/2007), disse:
"É inconveniente separar o preso, levando para um ambiente em que ele perde a conexão com a família e o meio social, porque ele vai criar vínculos afetivos com a população carcerária e continua, ?cabeça vazia é oficina do demônio?. É preciso dá trabalho para eles, digno, remunerado, que garanta inclusive sua saída direta para o mercado de trabalho. No Brasil, esse tipo de ação ou é inexistente ou, quando ocorre dificilmente está programada para preparar a saída do preso. Para que isso se efetive, é preciso, obviamente, que se tenha uma política carcerária que garanta a dignidade do preso em todos os sentidos, desde a pratica de atividade física até o acesso ao trabalho profissionalizante. Tudo isso por uma questão fundamental: a necessidade de individualizar a pena. Sempre se diz isso. E nunca se faz".
Porém para as soluções desses problemas a Secretária propõe uma parceria com a sociedade, através de dialogo, conscientizando-a que segregar o preso e o lançar, à Casa dos Mortos, referindo-se a Dostoiewsky (1967), onde em sua obra, Recordação da Casa dos Mortos, defende que o regime de prisão oferece resultados falsos, aparentes, esgotando a capacidade humana. Mostra como se utiliza da figura do detento remido para servir como modelo de que o sistema é eficiente, usando ainda a expressão de Graciliano Ramos: "não é bom para ninguém".
É preciso criar a consciência social de que o respeito à dignidade do preso e a preparação para o retorno à sociedade é de interesse de todos, independente do nível de periculosidade ou não do criminoso. Não se trata apenas de praticar um gesto humanitário, o que por si só, já seria um treinamento importante, porque a questão ética e moral não pode ser esquecida. Mas do ponto de vista pragmático, a sociedade está trabalhando contra si mesma quando lança o preso no presídio e o abandona.
A sociedade tem que se conscientizar de que o crime faz parte dela, portanto deve se envolver na busca de soluções dos conflitos sociais. O homem ao ser condenado deve ser respeitado com dignidade, porque quando sair da prisão não irá para outro planeta, retornará para a mesma sociedade que estava, talvez com maior poder ofensivo.
As questões citadas pela titular da Secretária da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos do Estado da Bahia, são pertinentes, posto que para ressocializar o preso é necessário mantê-lo em contato constante com a sua família, porém a família deverá estar preparada para recebê-lo, quando este, cumprir sua pena. Deveria haver políticas públicas mais efetivas para essa questão: assistência à família do apenado.
Para muitos estudiosos sobre as questões prisionais, concluem que o tratamento penitenciário constitui uma utopia, citando ZAFFARONI diz que a prática penitenciária provoca vexames, diverge com seus próprios objetivos de ressocialização, viola os direitos dos apenados e os princípios de dignidade humana.
A ressocialização está distante do objetivo da pena de prisão. Suas funções têm se pautado em objetivos antagônicos, punir para se exemplar, ou seja, perdeu-se a bússola da ressocialização de que não é mais possível considerá-la utopia, algo irrealizável, mas algo absurdo, aquilo que jamais poderá ser feito porque está em oposição à lógica.
MOLINA (1998, p. 383):
"A idéia de ressocialização como a de um tratamento, é radicalmente alheios aos postulados e dogmas do direito penal clássico, que professa um retribucionismo incompatível com aquela. É de fato, sua legitimidade (a do ideal ressocializador) é questionada desde as mais diversas orientações cientificas, progressistas ou pseudoprogressistas, tais como a criminologia critica, determinados setores da psicologia e da psicanálise, certas correntes funcionalistas, neomarxistas e interacionistas".
A Lei de Execuções Penais foi influenciada por esses estudos pela preocupação por buscar a individualização da execução da pena, respeitar o preso como pessoa, como cidadão e não simplesmente, como criminoso.
Nesta linha de respeito pela pessoa do preso, a Lei de Execuções Penais prevê a realização de exame de personalidade, diferenciado essencialmente do exame criminológico, já que investiga a relação crime, criminoso. O exame de personalidade busca compreender o preso, enquanto pessoa, "para além das grades", visando uma investigação de todo um histórico da vida, em uma abordagem bem mais abrangente e profunda.
Para alguns doutrinadores chegam a afirmar que o ideal ressocializador é uma mera utopia, um engano, somente discurso ou simplesmente uma declaração ideológica. O descrédito em relação à ressocialização dá-se por que esta aparece nas normalizações (Lei de Execuções Penais, Regras de Tóquio, Constituição Federal do Brasil, Declaração Universal dos Direitos Humanos), deixando a desejar no que se refere a prática aplicada nas instituições carcerárias. Nestes cárceres acontecem abusos repressivos e violentos aos direitos dos presos, em que o acompanhamento jurídico, psicológico e social ainda é difícil, escasso, incerto, insuficiente, minguado, obstacularizado, obstruído, precário para qualquer forma efetiva de ressocialização.
Apesar do quadro caótico existente no sistema prisional brasileiro, devem estender as ações que foram implantadas e implementadas no Estado da Bahia (Salvador) que norteiam a Política Pública de Justiça e Cidadania, com o programa denominado "Menos Presos, mais Cidadãos" com a finalidade de humanização do sistema prisional e a sua ressocialização que engloba uma série de ações e realizações visando garantir a dignidade da pessoa do preso e ajudá-lo a ter uma nova oportunidade para reiserir-se à sociedade, preparando-o para o convívio social. Em programa desta natureza deve-se possibilita aos presos ter acesso a atividades de educacionais, profissionalizantes e trabalhistas.
No Estado da Bahia, além do programa mencionado, já vinha se desenvolvendo ações através do programa "Liberdade e Cidadania", lançado também em Salvador pelo ex-Ministro da Justiça, Miguel Reale Júnior em 2002. Este programa era ancorado em 4 (quatro) vertentes: educação, saúde, social e trabalho com o exclusivo objetivo de assegurar aos presos (assistidos condenados) as condições de reintegração social.
MIRABETE (2002, p. 26) explica sobre o alcance da ressocialização e a sua possibilidade à reinserção do apenado:
"O sentido imanente da reinserção social, conforme o estabelecimento na lei de execução compreende a assistência e ajuda na obtenção dos meios capazes de permitir o retorno do apenado e do internado ao meio social em condições favoráveis para a sua integração".
O objeto da execução penal está voltado ao estudo do desenvolvimento e dos métodos capazes de tornar a execução da pena uma forma de defesa social e ressocialização do condenado.
Eclode freqüentemente nas cadeias públicas e penitenciárias brasileiras, rebeliões envolvendo os presos reclusos e detentos que estão ergastulados, sempre ocorrem mortes de outros recolhidos ou de pessoas que trabalham nas administrações das cadeias e penitenciárias. Estas revoluções carcerárias têm deixado as cadeias e presídios sem condições de receberam presos, já que às celas dos estabelecimentos são completamente destruídas e parte de suas instalações danificadas ou incendiadas.
Muitas perguntas ficam no ar sem qualquer resposta, principalmente no que concerne aos motivos pelos quais acontecem essas rebeliões: Se por culpa da super população (lotação), se por causa da movimentação de presos misturando facções rivais, se pela retirada abrupta de policiais militares ou civis que dão apoio e concedem privilégios para alguns presos, se pela falta de condições de trabalho impedindo a reabilitação, reeducação e reinserção social ou se por vandalismo de seus ocupantes que só querem danificar, depredar, destruir e incendiar.
Hoje os presos provisórios ou condenados (reclusos ou detentos) das cadeias públicas e penitenciárias brasileiras, estão, praticamente, ao relento, mas ainda divididos em pequenos cômodos (celas), sem nenhuma atividade e na mais completa ociosidade, aguardando uma transferência para outra cadeia ou presídio mais próxima de seus familiares ou uma progressão de regime carcerário ou uma liberdade que pode demorar a vir ou nunca acontecer.
Outra questão de grande relevância é a ociosidade dos presos, posto que o Estado não lhes proporcione nenhuma espécie de atividade ou trabalho, mesmo que fosse para passar o tempo, especialmente aos ergastulados que estão no regime fechado.
A palavra ócio significa horas vagas, descanso e tranqüilidade, também possui sentido de ocupação suave e prazerosa. Este tempo ocioso, o qual faz parte do cotidiano do custodiado nas cadeias e penitenciárias poderia ser utilizado de alguma maneira para oferecer ao condenado condições para retorná-lo à sociedade, através da educação, das regras de convivência harmoniosa dentro dos presídios, do trabalho para que se possa evitar que os enclausurados utilizem deste "tempo" para arquitetar, planejar e tramar novos crimes ou alimentar seus sentimentos de raiva e de vingança para com a sociedade ou ainda aliar, associar, coligar-se a elementos de alta periculosidade, e, também para que não pudessem planejar as rebeliões, revoluções e revoltas com objetivos de empreender fugas dos presídios, assim reincidindo na prática criminosa quando estivessem em liberdade.
A educação e o trabalho retiram os condenados desta ociosidade, o qual é intensamente prejudicial a todo o sistema carcerário e a sociedade.
Neste sentido o ex-ministro francês ANDRÉ MALRAUX (2009) dizia: "A esperança dos homens é a sua razão de viver e de morrer". Nesta ótica é a importância de educar os presos e de garantir e proporcionar uma atividade de trabalho aos custodiados para que saibam que ao reingressarem na sociedade possam também retornar ao mercado de trabalho de acordo com as suas funções e qualificações. Assim deve ser a ação do Estado em relação aos seus ergastulados para que tenham oportunidade de se capacitarem durante o período em que estiverem recolhidos para cumprimento da pena que lhes foram impostas.
Segundo DOMENICO DE MASI, em sua obra: O ócio criativo aborda a essencialidade de educar por meio do tempo livre, isto é, por intermédio das atividades culturais e lúdicas (jogos e divertimentos) para que se leve ao ócio inteligente, no qual se pode transformar esta ocasião em um momento de crescimento cultural e intelectual, até mesmo profissional.
Entendo que essa filosofia pode até nos parecer estranha ou extravagante com a analogia no que se refere à vida que se tem dentro das cadeias e presídios, mas se realmente fosse adotada a filosofia de ensinar uma atividade, ofício ou trabalho aos enclausurados de maneira satisfatória que pudessem sentir prazer em estudar, ler e pensar, de onde poderiam até surgir idéias edificantes e salutares a serem estabelecidas e implantadas dentro da realidade carcerária do Brasil com as peculiaridades de cada Estado-Membro, assim sentiriam, com absoluta certeza, úteis para si mesmo, para sua família e para a sociedade.
Percebe-se que estas atividades de educar para compreender e pensar também se encontram inseridas na Lei de Execuções Penais - Lei Federal nº 7.210/1984 (art. 28): "O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva", o qual será levado em consideração às condições e habilidades pessoais de cada preso ou condenado para produzir de acordo com sua capacidade física ou psicológica.
Outra questão crucial é sabe quais as pretensões dos presos com suas revoltas ou revoluções carcerárias. Não estão satisfeitos com a situação prisional ou gostam e sentem prazer com seus sofrimentos na prisão?
Tenho plena convicção e certeza de que não, porque a única coisa que o homem, perde quando é preso ou condenado, é a sua liberdade, mas jamais deverá perder à sua dignidade como ser humano e, seus direitos fundamentais têm que ser resguardados e respeitados, a qualquer custo pelo Estado, o qual delegada deveres, direitos, obrigações e poderes às pessoas que exercem munus públicos, neste caso: a Polícia, o Ministério Público, a Advocacia Pública e Privada, o Judiciário, este com a função primordial de julgar as arbitrariedades, excessos e ilegalidades praticadas em relação aos direitos humanos.
Os direitos humanos devem ser respeitados em qualquer circunstância e é hipócrita quem entende que acreditar, empenhar e lutar por esses direitos equivale a defender os bandidos e criminosos, mas todos, sem exceção, bandidos ou criminosos ou cidadãos honestos têm deveres, direitos e obrigações.
As condições de todas as cadeias públicas e presídios do sistema penitenciário brasileiro se forem observados, constatarão que violam os direitos humanos, especificamente o direito de preservar à dignidade da pessoa, essa circunstância, quem sabe, é o estopim que provoca as constantes rebeliões. Acredito que em muitos casos, os agentes do governo reagem com descaso, descontrole e excessiva violência, além do que fazem questão de publicamente, falar que os presos são bandidos e devem sofrer no cumprimento de suas penas.
Essa mentalidade retrograda (pensamento das civilizações antigas) de que quanto pior for o castigo (a punição) melhor serão os resultados na recuperação, reeducação, reintegração e ressocialização do preso ou do condenado.
As prisões do mundo e principalmente do Brasil, não proporcionam ao preso ou ao condenado a sua recuperação, reeducação, reintegração e ressocialização.
As cadeias públicas e os presídios são ambientes herméticos, tensos, de péssimas condições estruturais físicas e humanas onde a superlotação é comum.
Os direitos e garantias constitucionais e os direitos legais previstos na Lei de Execuções Penais, praticamente, em todos os estabelecimentos prisionais, não são assegurados, garantidos e respeitados, flagrantemente violam os direitos humanos: dignidade da pessoa humana.
Além da violação do direito humano e social, há também violência contra os condenados ou presos, praticados por aqueles que têm a incumbência de custodiá-los ou mesmo por outros presos, direta ou indiretamente induzidos por quem detém a custódia.
O ambiente de uma unidade prisional é muito mais propício para o desenvolvimento de valores nocivos à sociedade do que ao desenvolvimento de valores e condutas benéficas.
A Constituição Federal e as leis brasileiras contem disposições avançadas com relação aos direitos e aos tratamentos que devem ser proporcionados aos custodiados, bem como no tocante ao cumprimento da pena.
Estatisticamente, constata-se que 95% (noventa e cinco por cento) dos presos são indigentes e 97% (noventa e sete por cento) são analfabetos, semi-analfabetos ou analfabetos funcionais. Por outro aspecto, 85% (oitenta e cinco por cento) da população carcerária brasileira são reincidentes, criminalmente, o que demonstra que as cadeias e penitenciárias não estão desempenhando a função de reabilitação, reeducação e ressocialização dos ergastulados.
Para uma população carcerária de cerca 480.000 (quatrocentos e oitenta mil) presos, certeza que há um déficit de vagas de cerca de 200.000 (duzentas mil), por exemplo, no Estado do Paraná existem atualmente quase 15.000 (quinze mil) presos cumprindo penas nas penitenciárias e outros 18.000 (dezoito mil) nas cadeias públicas e casas de custódia, dos quais, 40% (quarenta por cento) já foram condenados, por algum tipo de crime.
A falta de espaço físico, o amontoamento, a promiscuidade e a superlotação na maioria dos estabelecimentos penitenciários e nas cadeias públicas são de dimensões que o espaço físico destinado a cada preso, em alguns locais, é menor do que 60 (sessenta) cm2.
Os custodiados são amontoados, aviltados, depositados, sacrificados, violados e mal alimentados, porque é comum servirem comidas azedas e estragadas, com isso surgem às doenças comuns.
Este emaranhado de problemas gera rebeliões e revoltas, podendo considerá-las justas e legítimas, diante da flagrante violação dos direitos fundamentais e humanos, especialmente onde os direitos humanos são completamente desrespeitados pelo Estado que tem a obrigação de fazer respeitar e cumprir os direitos básicos e fundamentais inerentes ao ser humano.
O Agente Penitenciário (Agente Carcerário) é uma categoria especial de servidor público tendo em vista que este agente público é o elemento principal na recuperação, reeducação, reintegração e na ressocialização do apenado.
No desempenho de suas atribuições e tarefas, estes servidores devem proteger, sobretudo, respeitar a dignidade humana, bem como defender e manter os direitos humanos de todas as pessoas.
Os Agentes Penitenciários, muitas vezes, isso é freqüente, tratam os presos de maneira cruel, desmedida, desmotivada, desumana e prepotente, o que se traduz em torturas emocionais e morais, bem como em corrupção.
Isto se deve basicamente à falta de treinamento especializado desses servidores no que diz respeito aos direitos fundamentais e humanos e ao tratamento do preso, além da escassez e má remuneração dos funcionários.
Outro fator que contribui é a falta de supervisão e controle adequado, o que tem gerando impunidade.
O sistema penitenciário brasileiro padece de falta crônica de Agentes Carcerários, existindo segundo o último censo penitenciário brasileiro, 11 (onze) presos para cada servidor, quando a recomendação da Organização das Nações Unidas - ONU é de que seja, no mínimo, 3 (três) presos por servidor penitenciário e o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, recomenda, no mínimo, 5 (cinco) presos por cada Agente Carcerário.
Segundo divulgou a mídia jornalística e televisa, quando ocorreu (de 14 para 15 de janeiro de 2010) a rebelião na Penitenciária Central do Estado (Estado do Paraná), cada Agente Penitenciário estava responsável por mais de 100 (cem) presos, em que pese algumas autoridades contestarem estas informações, mas sabemos que realmente esta é realidade carcerária brasileira. Não se sabe como que este escasso número de Agentes Penitenciários, conseguiam manter a disciplina e a ordem na PCE que somente foi controlada por cerca de 60 (sessenta) policiais militares.
As autoridades governamentais têm feito muitas promessas de melhoria para reciclagem e treinamento dos Agentes Carcerários e para recrutamento, melhoria das condições de trabalho, criação de uma Polícia Penal ou de uma Secretaria de Assuntos Penitenciários, mas como expressei apenas promessas e, promessas que são feitas em nosso país por governo ou agente do governo não são cumpridas, não é exagero dizer: tudo coloca no papel, tudo fica no papel, tudo acaba no papel. Empreender ações para que as coisas aconteçam não fazem, porque logo vêm as desculpas tangentes de que o governo não tem dinheiro em caixa para realizar as ações.
Questiona: Quando será que este desejo se tornará uma realidade?
Nos estabelecimentos prisionais do Brasil ocorrem, em média, 2 (duas) revoluções (rebeliões) e 3 (três) fugas, por dia, sempre tendo como causa, fora a alegação da superpopulação carcerária, a falta de assistência jurídica, médica e religiosa, e, a principal causa alegada é a demora na tramitação judicial dos pedidos dos apenados e concomitantemente os maus tratos, praticados por alguns Agentes Penitenciários.
As rebeliões e revoltas no interior das cadeias e presídios, na maioria das ocasiões têm conseqüências funestas e trágicas, por muitas vezes, também tem custando a vida de muitos presos, inclusive de Agentes Carcerários ou Auxiliares.
Sempre que as autoridades penitenciárias decidiram não negociar com os rebelados e esmagar as Rebeliões com violência, ocorreram mortes de Agentes Penitenciários e detentos, ao passo que quando houve negociação, como no recente caso do Paraná, o número de vitimas fatal foi bem menor.
A utilização de força por parte dos Agentes Penitenciários só deve ser aplicada em casos excepcionais, observando-se estrita obediência à legalidade da medida e aos critérios de que seja proporcional ao perigo e razoavelmente necessária, de acordo com as circunstâncias para a prevenção do delito e que seja também proporcional à ameaça e ao risco (perigo de vida).
A negociação, em caso de rebelião ou motim de presos, deve ser o instrumento idôneo para o qual se deve treinar pessoal e desenvolver técnica especializada e apropriada para o caso concreto.
A utilização de armas de fogo também deve ser considerada de medida extrema, somente no último caso, devendo-se fazer todo o possível para se evitar a sua utilização.
Como regra geral, não se deve usar armas de fogo a não ser no caso em que seja o único meio a ser usado, ou seja, só se o preso oferecer resistência armada e bem armada ou que ponha em perigo a vida de outras pessoas e não seja possível detê-lo ou dominá-lo com aplicação de medidas menos extremas ou que seja viável a utilização de armas não letais.
A prevenção geral e especial que é o objetivo das penas privativas de liberdade é o de separar os indivíduos perigosos (indivíduo de alta periculosidade) da sociedade para protegê-la contra o crime e a readaptação social dos condenados.
O preso condenado no Brasil é originário, na maioria das vezes, das classes menos favorecidas da sociedade, além de ser uma pessoa com baixo ou sem nível de escolaridade, o qual ainda age em muitos casos pela ignorância provindo da estupidez e grosseria.
A maioria dos condenados são pessoas que desde a tenra infância foram oprimidos e pressionados pela sociedade civil, marginalizando-os ou deixando-os entregues à própria sorte, vivem nas favelas, nos morros, nas regiões mais pobres em precárias condições de vida, em meio ao esgoto, à discriminação social, à completa ausência de informações de formação educacional e escolar. Seus familiares também tiveram o mesmo destino (sina) e a sua será provavelmente pior, pois a crise social a cada dia é mais grave e de elevada magnitude.
O regime penitenciário deve empregar os meios curativos, educativos, espirituais, éticos e morais de todas as formas de assistência que possa dispor no intuito de minimizar ou reduzir ao máximo possível as condições que enfraquecem o sentido de responsabilidade do condenado ou o respeito à dignidade de sua pessoa e a sua capacidade de readaptação social.
O Judiciário não está aparelhado estrutural e adequadamente, vê-se em dificuldades para resolver as excessivas e volumosas demandas (lides) que abarrotam as Comarcas e Tribunais, quando profere uma decisão, através de um Juiz, que é um ser humano com limitações como os demais, não pode se indagar sobre todas as questões atinentes à matéria e algumas oportunidades, há injustiças, o que causa mais descontentamentos.
A sociedade contenta-se em enclausurar o autor da violência (criminoso), como se este nunca mais fosse retornar à sociedade em que vivia, como se condená-lo a uma subvida, tal qual um animal irracional enjaulado fosse nos livrar do seu potencial agressivo e violento, entretanto remanesce para aflorar em um novo momento quando livre (em liberdade) fosse lançado a reinserir-se na sociedade, quando então poderá vingar-se da sociedade com mais violência.
É louvável ter em mente a afirmação de que tudo se pode tirar de um homem, menos a sua esperança de ser livre ou de buscar a sua felicidade.
A esperança de reintegração e reinserção social é uma fonte motivadora para o apenado, porque se encontra privado da liberdade, e, precisa ter a esperança de que chegará à hora de readquiri-la, pois a desesperança é uma fonte de alimentação de oposição, rebeldia, resistência e revolta.
O Judiciário é uno e monopoliza a função jurisdicional do Estado brasileiro (julgar a lide) e nesta função de prestação jurisdicional lhe é permitido limitar e restringir a liberdade do preso por período determinado, nuca superior ao prazo fixado por lei, mas jamais poderá estreitar a esperança do sonho do ergastulado de voltar à liberdade e à sua dignidade como pessoa humana, porque sonhar é um direito sagrado do homem.
Submeter os presos a condições bárbaras, cruéis e desumanas constitui violação à Declaração Universal dos Direitos Humanos, à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, sobretudo, à Constituição da República Federativa do Brasil.
Manter os presos abandonados, desamparados, insultados, maltratados e ultrajados impossibilita a sua readaptação, reeducação, reinserção, reintegração e ressocialização.
O preso se sente restringido para exigir os seus direitos básicos, fundamentais e humanos por se encontrar inteiramente dependente ou submetido às ações ou vontades das autoridades carcerárias e seus familiares não reclamam seus direitos por temer represália e vingança contra o parente recolhido. As outras pessoas que mantém de alguma forma relação de autoridade sobre o custodiado não divulga o que sabe, mantendo-se silencioso sobre os direitos humanos, quando esta parcela considerável da população tem seus direitos humanos desprezados nas cadeias públicas e presídios, para os quais os remetemos sob o pretexto de combater e controlar a criminalidade ou a violência ou ainda com o argumento de reprimir a criminalidade, entretanto invocamos estes mesmos direitos fundamentais e humanos para levantar a voz contra a violência que sofremos.
No Brasil se vive um antagonismo, porque a defesa dos Direitos Humanos se transformou em sinônimo de defesa do crime, ou seja, do delinqüente, porque diante da grave crise enfrentada por toda a população que sofre a violência estrutural, a defesa dos direitos dos infratores da lei penal soa como uma afronta grave (ultraje) dos direitos das pessoas honestas, no caso as vítimas, mas não é isso o que se defende, são os direitos destes delinqüentes de serem respeitados como pessoa humana, preservando-lhe à dignidade.
As penas privativas e restritivas de liberdade são cumpridas em estabelecimentos penais que não preservam a incolumidade física e psíquica do apenado, porque os expõem a sevícias, ambientes infectos e promíscuos, violando flagrantemente os princípios constitucionais e legais que assegura e garante aos presos o respeito à integridade física e psicológica (emocional e moral).
As cadeias públicas e os presídios no Brasil são monstruosos e perversos, posto que a prisão seja uma coisa abjeta, desonrosa, desprezível, infame e devastadora da personalidade humana e o criminoso (delinqüente) não é só um criminoso, mas, antes de tudo é um ser humano que, como pessoa humana, merece, igualmente a qualquer outra pessoa, ter os seus direitos assegurados e garantidos pela Constituição e leis, como também tem o direito natural de viver em sociedade, produzir e retomar sua posição social, depois de ser punido, ou seja, depois que tiver cumprido a reprimenda que lhe foi imposta.
O combate corpo a corpo pelos Direitos Humanos é uma luta e uma ação que deve ser de todos para defender à dignidade da pessoa humana, a qual se deve empunhar para que o Brasil não seja considerado ou reconhecido como um país violador dos Direitos Humanos, mas como uma nação democrática e vencedora no respeito aos direitos básicos, fundamentais e humanos do cidadão, independentemente, de ser o ofensor (delinqüente) ou o ofendido (vítima).
Se pararmos um minuto para refletir sobre o direito humano de se ter respeitada à dignidade da pessoa, perceberemos de que até o lixo (coisa imprestável) pode ser reaproveitado, reciclado, transformado em arte ou utilidade. Por que não fazer isso com o ser humano?
Para responder esta pergunta, necessário recorrer a Lei de Conservação das Massas de ANTOINE LAURIENT LAVOISIER (1743-1794): "Na Natureza nada se cria, nada se perde, tudo se transforma". Nesta linha de pensamento, se a matéria (massa) pode se transformar, também o ser humano poderá se transformar, abandonar a delinqüência.
Ressocializar significa proporcionar ao Ser Humano a capacidade de, voltar novamente, a viver em sociedade, modificando a sua conduta e forma de agir, socialmente aceita e não nociva à sociedade como a maioria dos homens fazem. Para reabilitar ou ressocializar o condenado pressupõe-se que este possua um mínimo de capacidade e condições de assimilar o processo de reeducação e reintegração.
A ressocialização deve ter como objetivo a humanização da passagem do apenado na instituição carcerária, implicando sua essência teórica, em uma orientação humanista, passando a focalizar a pessoa que delinqüiu como o centro da reflexão científica.
A pena de prisão tem que ser determinada por uma nova finalidade, com um modelo que aponte que não basta castigar (punir) rigorosa e severamente o indivíduo, mas orientá-lo dentro da prisão para que o ergastulado possa ser reintegrado à sociedade de maneira efetiva para se evitar à reincidência.
O modelo ressocializador de Damásio de Jesus se destaca por seu realismo, pois não lhe importam os fins ideais da pena, muito menos, o delinqüente abstrato, senão o impacto real do castigo, tal como é aplicado e cumprido no condenado concreto do nosso tempo, não lhe importa a pena nominal que contemplam os códigos, senão a que realmente se executa nas cadeias públicas e penitenciárias do Brasil. Importa o sujeito histórico, concreto, em suas condições particulares de ser e de existir. O realismo considera a ponderação rigorosa das investigações empíricas em torno da pena privativa de liberdade convencional, que ressaltam o seu efeito destrutivo e estigmatizante, com freqüência, irreparável e irreversível.
O modelo ressocializador tem que assumir natureza social do problema criminal, constituído nos princípios de co-responsabilidade e de solidariedade social, entre o agente infrator (delinqüente) e as normas do Estado (social) contemporâneo.
Em um Estado Social o castigo (punição) deve ser útil para a pessoa que cometeu o delito penal (crime), o mais humano possível em termos de tratamento, não podendo encobrir, esconder e vedar a visão para os efeitos nocivos da pena, caminhando contra o efeito dissuasório preventivo (repressivo), que prefere ignorar os reais efeitos da pena.
O modelo ressocializador propugna pela neutralização, na medida do possível, dos efeitos nocivos inerentes ao castigo penal, por meio de uma melhora substancial ao seu regime de cumprimento e de execução, sobretudo, sugere uma intervenção positiva no condenado que, longe de estigmatizá-lo com uma marca indelével, o habilite para integrar-se e participar da sociedade, de forma ativa, digna e honesta, sem condicionamentos especiais, limitações, restrições e traumas.
Vale salientar que BARATTA (1997, p. 76) defende o uso do conceito de "reintegração" social ao invés de ressocialização, posto que esse conceito "ressocialização" representa um papel passivo por parte da pessoa em conflito com a lei, o outro, ativo por parte das instituições carcerárias, que traz restos da velha criminologia positivista, "que definia o condenado como um indivíduo anormal e inferior que deveria ser readaptado à sociedade, considerando esta como ?boa? e o condenado como ?mau".
O conceito de reintegração social para BITTENCOURT (1996, p. 24), abre um processo de comunicação e interação entre a prisão e a sociedade, em que as pessoas presas se identificariam na sociedade e a sociedade se reconheceria no preso. A ressocialização não pode ser viabilizada em uma instituição carcerária, pois essas se convertem em um microcosmo no qual se reproduzem e agravam-se as contradições que existem no sistema social.
A partir de 5 de outubro de 1988, o Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito, isso significa que é necessário governar a partir de leis, mas de qualquer lei, em função de que não basta somente as leis, é necessária que estas leis tenham conteúdo democrático, ou seja, que realmente realizem o ideal de governo, a partir do poder do povo, em nome do povo e para o povo: "Todo o poder emana do povo, ..." (§ único, art. 1º, CFRB). Isso assegura o princípio básico da democracia direta, porque é uma garantia de que o povo é o titular primeiro e único do poder do Estado.
O termo reintegração ou ressocialização deve ser entendido como fim da pena privativa de liberdade na promoção de respeito aos direitos humanos dos presos, centrado no princípio da dignidade da pessoa humana encarcerada para efetivar uma verdadeira inserção social do custodiado.
É necessário que o preso ou condenado, embora sob custódia do Estado, exerça uma parcela mínima, mas fundamental de sua liberdade e de sua personalidade. Ao cercear essa liberdade do apenado, não se lhe retire a sua qualidade humana e também não pode, retirar-lhe à sua dignidade.
RESPEITO DO PRESO (PROVISÓRIO OU CONDENADO) COMO SER HUMANO
É opinião unânime que o atual Sistema Penitenciário Brasileiro está passando por crise, trabalhando negativamente como elemento potencializador da capacidade criminosa do indivíduo. Quando se discute tal tema, várias soluções são apresentadas, umas coerentes, outras deveras polêmicas. A grande verdade é que não é fácil governar uma nação com as diversidades do Brasil e rapidamente retirar do caos (lama) um sistema penitenciário falido e ultrapassado em uma sociedade de pessoas corrompidas e corruptas.
O nosso sistema penitenciário vem apresentando inúmeros problemas, desde a reformulação da execução penal de 1984. A ausência de respeitos aos presos, a ausência de um tratamento médico regular, ausência de atividades de trabalho dentro dos presídios, ausência de assistência jurídica e social, a superpopulação carcerária e processo de desumanização do preso, a demora na tramitação judicial dos pedidos, fazem com que ocorram constantes rebeliões, revoluções e revoltas, demonstrando de forma trágica o inconformismo daqueles que se encontram privados de seus direitos elementares.
A influência deste ambiente hostil não beneficia o processo de ressocialização do condenado. Na verdade, o preso é forçado a esquecer a vida existente do mundo exterior à cadeia ou presídio, o que lhe causa traumas profundos e irreparáveis. Dessa forma esse encarcerado apresenta angústia, ansiedade, medo de não se readaptar novamente ao mundo livre, mostrando que não há qualquer preocupação com a ressocialização do apenado dentro dos presídios.
É certo que ao cometer um crime o agente ativo (delinqüente) não está se comportando de maneira honesta para com os seus similares, porém o preso que está condenado à pena privativa de liberdade não desmerece do respeito e dignidade como ser humano, também não há de merecer a impunidade. O homem é considerado o centro do universo jurídico e social, conquanto o respeito à vida, à imagem e à dignidade da pessoa humana não são respeitados dentro daquele confinamento, enclausuramento hermético, sonegando todo e qualquer direito básico, fundamental e humano que o homem possa ter e tem.
Nesta linha, o direito de punir (castigar) deve ser considerado a noção de que o caráter da pena é reparar o mal cometido pelo infrator. Seus efeitos devem causar impressão sobre os sentidos e o espírito (emocional e moral), tanto do apenado quanto da sociedade para que dessa forma haja a intimidação de futuros agressores e a satisfação dos cidadãos que estão à mercê do perigo da marginalidade. Se o direito de punir for de encontro aos princípios que protegem os custodiados, caracteriza abuso, arbitrariedade e não justiça.
A exposição de CÉSAR BARROS LEAL (1998, p. 87/88) revela a realidade da falida instituição carcerária, revelando a falta de dignidade humana que existe:
"De fato, como falar em respeito à integridade física e moral em prisões onde convivem pessoas sadias e doentes; onde o lixo e os dejetos humanos se acumulam a olhos vistos e as fossas abertas, nas ruas e galerias, exalam um odor insuportável; onde as celas individuais são desprovidas por vezes de instalações sanitárias; aonde os alojamentos coletivos chegam a abrigar 30 ou 40 homens; onde permanecem sendo utilizadas, ao arrepio da Lei 7.210/84, as celas escuras, as de segurança, em que os presos são recolhidos por longos períodos, sem banho de sol, sem direito a visita; onde a alimentação e o tratamento médico e odontológico são muito precários e a violência sexual atinge níveis desassossegantes? Como falar, insistimos, em integridade física e moral em prisões onde a oferta de trabalho inexiste ou é absolutamente insuficiente; onde os presos são obrigados a assumirem a paternidade de crimes que não cometeram, por imposição dos mais fortes; onde um condenado cumpre a pena de outrem, por troca de prontuários; onde diretores determinam o recolhimento na mesma cela de desafetos, sob o falso pretexto de oferecer-lhes uma chance para tornarem-se amigos, numa atitude assumida de público e flagrantemente irresponsável e criminosa? Ao silenciar, o vilão dessa atual forma de ressocialização será o condenado, como também, a sociedade, que se encontra do lado de fora das prisões, esperando o próximo delinqüente "recuperado" ser posto em liberdade. Parece falso moralismo discutir a dignidade do presidiário, diante da realidade criminal que se instalou no País. É provável que tal debate cause aversão à sociedade sobressaltada, amedrontada e insegura ao sair às ruas, preste a sofrer um ataque de violência a qualquer instante. É preciso provar à sociedade civil e ao Estado, porém, que por pior que seja o delinqüente, a estigmatização brutal muitas vezes modifica a sua condição humana, despojando-o de seus direitos. A situação em que são colocados os presos corrompe-os definitivamente, trazendo um mal muito maior ao convívio social quando postos em liberdade".
A vigente Constituição Federal brasileira tem como fundamento que se assegura a qualquer cidadão, a dignidade da pessoa humana, conforme exaustivamente citado neste artigo e preceituado em seu inciso III, do art. 1º. Não há dúvida de que esse princípio é básico, essencial, fundamental, haja vista que se encontram nele o respeito ao próximo e a consideração essencial para que se possa viver em harmonia. A dignidade que se discute se refere ao valor espiritual, ético e moral da própria pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana não é a garantia única e fundamental discutida na Constituição Federal. Entre outras previstas no art. 5º, tem-se a determinação de que nenhuma pena passará da pessoa do preso, ou seja, deve atingir única e exclusivamente a pessoa do culpado, o que caracteriza a pessoalidade; a pena deve ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do condenado; é assegurado aos presos o respeito à integridade física e psicológica (emocional e moral); às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; a Resolução de 11 de novembro de 1994 fixou regras mínimas para o tratamento do preso no Brasil independentemente da natureza idiomática, política, racial, religiosa, sexual, social ou de qualquer outra ordem, levando-se em consideração a idéia de que o Estado, imperiosamente deve indenizar o enclausurado que por erro judiciário for preso ou ficar preso além do tempo fixado na sentença.
Em entrevista feita pela Revista Consulex, indagando sobre o respeito aos princípios da dignidade dos carcerários a Elói Pietá, há a revelação de que, de fato, não são respeitados: CONSULEX: Segundo a legislação brasileira, os presos não teriam que ser separados por categorias? Elói Pietá: Em nosso país estas regras são observadas apenas na separação dos sexos. Entre os homens, porém, por razões de garantia de vida, os únicos presos a terem um lugar separado são os estupradores, pois eles são odiados pelos demais.
É de conhecimento público de que outro tipo de condenado que é separado dos demais presos é o preso rico, que tem curso universitário, com direito a cela especial, em geral uma sala em um quartel da Polícia Militar. Só que, neste caso, é desrespeitada outra regra mínima da Organização das Nações Unidas que estabelece que não se faça distinção de tratamento entre presos, fundadas nos preconceitos, entre eles, o de fortuna, conforme item I, do art. II:
"Todo o homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição"
Sobre os alojamentos, a assistência médica e outras recomendações da Organização das Nações Unidas, evidentemente que nossas prisões estão muito longe daquelas recomendações.
É polêmico trazer à tona que a prisão não é a única resposta do Estado (jus puniendi) ao violador de suas regras penais. Alguns crimes e as contravenções penais são punidos com as denominadas penas restritivas de direitos.
Não basta ao condenado estar preso, dessa forma o apenado estará preso somente em relação a si mesmo, preso aos outros marginais, preso à falta de liberdade e da convivência em sociedade, estará condenado e privado de conviver com as pessoas que poderiam estar ajudando na sua educação e recuperação, ou seja, poderia estar com seus familiares, parentes e amigos.
A prisão é uma velha resposta punitiva. O Sistema Penitenciário Brasileiro atualmente está passando por uma crise, sem condições de oferecer qualidade, oportunidade e muito menos, a reabilitação ou recuperação do condenado.
Por isso, diz-se que as pessoas preferem ignorar o problema a ter que se confrontar com a sede de justiça e com a mudança. Neste aspecto, verifica-se que as frestas, lacunas e omissões deixadas pelo legislador nos levam a saídas polêmicas, mas plausíveis.
Vislumbra-se a necessidade de adequar as regras das penas privativas de liberdade à evolução do direito penal. Deve-se reconhecer que a execução de pena restritiva é a melhor escolha para não estigmatizar brutal e cruelmente o condenado.
O Sistema Penitenciário Brasileiro está em deplorável condição e as cadeias públicas, as casas de detenção, os presídios não são a melhor saída para a solução da criminalidade.
As penas restritivas de direitos vêm se mostrando a saída mais inteligente para reabilitação e recuperação do delinqüente, tendo em vista que dessa forma há a reeducação e reinclusão social, pois é oferecido oportunidade.
O Sistema Penitenciário Brasileiro não oferece boas condições de prestação de serviços como forma de ensejo de trabalho aos condenados, o que talvez, seria uma saída para tal crise.
As penas restritivas de direito oferece tal ensejo, isto posto, conclama e desafia os legisladores (Senadores e Deputados Federais) acatarem a melhor saída para que possamos viver em sociedade fraterna, harmoniosa, justa e satisfeita.
A restrição ao máximo à aplicação da pena privativa de liberdade, substituindo-as pelas chamadas penas alternativas, é uma saída que já tem sido usada pela Organização das Nações Unidas - ONU. Beneficiando, os condenados, com o livramento condicional, seria uma maneira de lhes dar oportunidade de recuperação e ressocialização.
Mas como seria tal recuperação? Como uma das saídas possíveis, o condenado teria que prestar serviços sociais. Prestando tais serviços, não teria o convívio direto com outros criminosos, mas teria o apenado, convívio com o meio social, estando entre pessoas dispostas a ajudar-lhe na sua educação, recuperação, respeitando-o sem julgá-lo por sua conduta ilícita (crime).
Igualmente, para tanto teria que afastar o receio das entidades conveniadas em receber apenados por determinado tipo de delito, pois caso contrário iria gerar um complicador para o sucesso da execução desse tipo de pena.
Ainda poderia ser também concomitantemente à prestação de serviços sociais um acompanhamento psicológico. Nesse acompanhamento psicológico seriam trabalhados as suas dificuldades, os seus medos, os seus traumas e as causas que o levou a cometer o ato ilícito (crime). Dessa forma o condenado seria trabalhado para não se sentir um sujeito excluído da sociedade.
OBEDIÊNCIA AO ORDENAMENTO OU REGRAMENTO JURÍDICO
Por isso, não pode ser abrupta ou desnecessariamente, processada ou julgada à pessoa, ao livre alvedrio da autoridade processante ou julgadora, como era efetivado e realizado antigamente na Idade Antiga e Média.
Ao contrário, antes de tudo, deve-se levar em conta e perquirir:
1- se o fato praticado (definição analítica de crime: fato típico e ilícito, este relação de antagonismo entre fato típico e ordenamento jurídico e aquele subsunção do fato ao modelo previsto no tipo, ou seja, lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico, identificando-se como tipicidade: descrição abstrata de uma conduta proibida ou exigida pela lei penal) constitui ou não delito (definição material de crime: violação de um bem jurídico protegido penalmente);
2- se a conduta (comportamento humano, voluntário e consciente dirigido a uma finalidade) humana perpetrada (por ato de vontade dirigido a um fim ou por exteriorização da vontade no mundo exterior por meio de ação ou omissão, dominada ou dominável pela vontade) foi uma ação ou omissão (definição formal de crime: toda ação ou omissão proibida pela lei, sob ameaça de pena) dolosa (consciência da conduta e do resultado; consciência do nexo causal; vontade de realizar a conduta e provocar o resultado) ou culposa (conduta voluntária que produz um resultado ilícito, não querido, mas previsível que poderia ser evitado se observado o dever de cuidado objetivo que pode correr por imprudência - negligência - imperícia: falta de habilidade ou aptidão para o exercício de arte ou profissão, pressupondo que o agente possua habilitação legal: conduta humana voluntária; inobservância do cuidado objetivo por imprudência, negligência ou imperícia; previsibilidade objetiva e subjetiva do resultado; resultado involuntário; nexo de causalidade entre a conduta voluntária e o resultado involuntário; tipicidade formal e material);
3- se o fato praticado tenha ou não produzido resultado (efeito produzido pelo crime no mundo jurídico e lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal); se houve ligação do fato com o resultado (nexo de causalidade: liame entre a conduta, o risco proibido e o resultado - art. 13, CP);
4- se houve culpabilidade ou não (culpabilidade: juízo de reprovação social que incide sobre o autor de um fato típico e ilícito), a qual pode ser excluída: imputabilidade: por doença mental, menoridade ou embriaguez acidental por caso fortuito ou força; potencial consciência da ilicitude: por erro de proibição (art. 21, CP) e exigibilidade de conduta diversa: por coação irresistível e obediência hierárquica (art. 22, CP);
5- se o fato é típico, ilícito e punível (punibilidade: com a prática do delito surge concretamente para o Estado o jus puniendi, possibilidade jurídica de impor sanção a um injusto penal, se não ocorrer uma das causas de extinção de punibilidade previstas - art. 107, CP).
EGBERTO MAIA LUZ finca que a pessoa deve ser respeitada, no processo, seja administrativo, civil, eleitoral, penal, previdenciário ou trabalhista, "o império da consideração à criatura humana, que, antes de tudo, deve ser tratada para não reincidir e, se possível, não ser admitida como agente delituoso".
LUÍS ROBERTO BARROSO assinala que o princípio da dignidade da pessoa humana, a par de exprimir um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio da humanidade e cujo conteúdo se associa aos direitos fundamentais, identifica um espaço de integridade ética e moral para as pessoas, representando a superação da intolerância, da discriminação e no respeito à plenitude de ser, pensar e criar.
O historiador FRANCISCO TETHENCOURT narra a terrível afronta perpetrada contra o princípio da dignidade da pessoa humana no tempo da Inquisição Espanhola, realizada pela Cúria de Roma, consistente na decretação do confisco dos bens da pessoa condenada pelo crime de heresia, assentado no direito canônico medieval, cuja dureza não se restringia à já cruel execução capital dos sentenciados, mas como se não bastasse, agravava e lançava na miséria os herdeiros inocentes do suposto acusado.
Aqui, faço uma pergunta de grande relevância: Quem já teve a oportunidade de ler ou assistir algum filme que tenha reproduzido fielmente, alguns dos instrumentos de aplicação dos métodos bárbaros de tortura de condenados ou presos, manejados no período medieval: como a cadeira de pregos, presente no castelo Festung, de Salzburg, na Áustria ou a terrível roda, encontrada no Museu Madame Tussaud de Londres, na Inglaterra, se sim, com certeza, saberá analisar e julgar com propriedade a importância do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana nos processos acusatórios desenvolvidos pelo Estado, ou, em qualquer espécie de processo.
Podem-se vislumbrar reflexos do princípio da dignidade da pessoa humana no dever de preservação de sigilo do processo, quer administrativo disciplinar perante terceiros durante a instrução processual e até o julgamento (art. 150, Lei Federal nº 8.112/1990), quer civil (art. 155, CPC), quer penal ou outra natureza qualquer, como forma de resguardar a imagem da pessoa que responde ao processo e que pode ser inocentado, ao final, da mesma maneira que se justificam as regras quanto ao recebimento de denúncias e às ressalvas e cautelas pertinentes, notadamente quanto às peças denunciatórias anônimas.
A propósito no Supremo Tribunal Federal conquanto exista divergência em torno da matéria, os Ministros Marco Aurélio e Eros Grau votaram pela concessão do pedido de habeas corpus, impetrado com vistas ao trancamento, por falta de justa causa, de notícia-crime, instaurada no Superior Tribunal de Justiça, por requisição do Ministério Público Federal, contra Juiz estadual e dois Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, pela suposta prática do delito de tráfico de influência (art. 332, CP), em vista de que o Órgão do Ministério Público da União atuara baseado em denúncia anônima, o que viola o inciso IV, do art. 5º da CRFB/1988 (é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato) e o disposto no art. 144, da Lei Federal nº 8.112/1990 e no § 1º, do art. 14, da Lei Federal nº 8.429/1992, no que versam sobre a inidoneidade da denúncia anônima para os fins de instauração de processo administrativo ou de ação concernente à improbidade administrativa.
O Ministro Relator, Marco Aurélio concedeu a ordem por entender que a instauração de procedimento criminal originada, unicamente, de documento apócrifo seria contrária à ordem jurídica constitucional, que veda expressamente o anonimato. Salientando a necessidade de se preservar a dignidade da pessoa humana, afirmou que o acolhimento da delação anônima permitiria a prática do denuncismo inescrupuloso, voltado a prejudicar desafetos, impossibilitando eventual indenização por danos morais ou materiais, o que ofenderia os princípios consagrados nos incisos V e X, do art. 5º, da CRFB/1988. Ressaltou, ainda a existência da Resolução nº 290/2004 que criou a Ouvidoria do Supremo Tribunal Federal, cujo inciso II, do art. 4º, impede o recebimento de reclamações, críticas ou denúncias anônimas.
O princípio da dignidade da pessoa humana tem que ser assegurado, garantido e respeitado no processo de qualquer espécie e natureza, em todas as esferas, pois a pessoa enquanto administrado ou jurisdicionado merece ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações (art. 3º, I, Lei Federal nº 9.784/1999).
Diante do poder-dever conferido por lei, em sede da máxima do in dubio pro societate, deve a autoridade competente e seus auxiliares verificar a existência de mínimos critérios de plausibilidade para averiguar ou investigar acusações ou denúncias anônimas.
Do princípio em alusão deriva que o processo, quer administrativo, civil, eleitoral, penal, previdenciário ou trabalhista não deve ser palco de atrocíssimo contra a pessoa do acusado, para a humilhação, para o achincalhe, para a desmoralização fortuita, para a tortura física e psicológica (emocional e mental) mediante interrogatórios e inquirições que se estendam por horas seguidas, visualizando armas de fogo sobre a mesa das autoridades policiais ou judiciárias ou ainda das autoridades em gerais como, presidentes de comissões processantes nos casos de autoridades legitimadas ao porte funcional, durante o depoimento ou a inquirição da pessoa acusada, também pela revelação pública de detalhes do processo investigatório que esteja em trâmite, causando embaraços para o acusado ou processado na pendência do julgamento processual.
Mesmo depois da conclusão do processo acusatório ou disciplinar, não se pode aplaudir o expediente de órgãos públicos que, com ânimo cruel e desumano, fixam nas paredes e nos murais da repartição, fazem circular longa notícia, detalhada no jornal ou boletim interno de divulgação oficial, do fato acusatório ou investigatório da pessoa demitida, exonerada, denunciada ou punida, administrativa, civil ou penalmente, divulgando tratar de pessoa bandida, corrupta, criminosa, etc.
Caso ocorra esse tipo de medida aviltante me parece inspirar a crueldade e a violação da dignidade da pessoa humana, conforme já narrada pelo historiador e pesquisador Fernando Jorge, baseado no Lexicon der Päpste, de Rudolph Fischer WolIpert que o Papa Estevão VI no ano de 893 para desmoralizar a memória de Formoso, seu predecessor no Pontifício Supremo mandou arrancar da sepultura o corpo de seu antecessor depois de oito meses de sua morte, vesti-lo de paramentos litúrgicos com vistas a realizar o "sínodo do cadáver", cortando em seguida os três dedos da mão direita, representativas dos "dedos da bênção papal" para, finalmente, como se não bastasse a descomunal barbaridade e crueldade, como ato consumador da exemplar punição, lançar o cadáver no Rio Tigre.
Semelhantemente no período da Inquisição Espanhola do século XV, Twiss comenta que a morte não era garantia de paz, caso se chegasse à conclusão de que o penitente não havia sido castigado o bastante, seus ossos eram desenterrados e queimados e sua família poderia ser obrigada a assumir suas penas e suas dívidas. Se o acusado optasse pela fuga, seu corpo era queimado em efígie (representação plástica da imagem de uma pessoa real ou simbólica).
Mesmo que a pessoa tenha assegurada, garantida e respeitada todos os seus direitos constitucionais, depois de julgada, caso condenada e punida, ainda o Estado tem o dever de respeitar à dignidade da pessoa do acusado ou condenado, não podendo fazer a sua execração pública da figura humana do punido, o qual pode se ocorrer essa circunstância, ingressar, com toda razão, com vultosa ação indenizatória por danos morais, porque não se pode admitir que a pena tenha caráter vexatório, como outrora sucedia na Inquisição Medieval patrocinada pela Igreja Católica Romana, durante a qual a punição mais leve, a disciplina, implicava que o herege confesso fosse obrigado a aparecer despido na igreja todo domingo com uma vara na mão, a qual era utilizada por determinado momento da missa pelo padre para chicotear a vítima (herege) energicamente diante de toda a congregação presente, repetindo-se o açoite no primeiro domingo de cada mês, nas casas em que o apenado se encontrara com outros hereges, processo executório que tomava curso também publicamente, depois das procissões realizadas nos feriados religiosos da urbe (cidade), provações que eram infligidas ao punido pelo resto de sua vida, a menos, que fosse liberado por um inquisidor em outra visita. Era comum que os réus confessos de heresia fossem compelidos a usarem perpetuamente uma grande cruz de cor açafrão, costurada na frente e nas costas de suas roupas.
Decorrência da dignidade da pessoa humana, igualmente se revela a proibição de provas ilícitas e ilegítimas como forma de obtenção de evidências para condenar ou punir, qualquer que seja a pessoa, no processo administrativo, civil, eleitoral, penal, previdenciário ou trabalhista. Pela mesma razão, veda-se a tortura como forma de obter confissão ou ameaçar familiares do suposto acusado.
Nesse diapasão a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, posteriormente reproduzida pela Lei Fundamental brasileira de 1988 capitulou a proibição de tortura ou tratamento desumano ou degradante, art. 5º daquela e III do art. 5º desta com o louvável escopo de proscrever das relações jurídicas pátrias e dos mecanismos investigatórios ou punitivos estatais as técnicas bárbaras e cruéis de execução, interrogatório ou inquirição, como se testemunhava na Idade Média, durante a Inquisição Espanhola pela Igreja Católica Romana, quando se verificaram: a tortura, preferencialmente sem derramamento de sangue pelos inquisidores, os quais utilizavam os métodos do ecúleo ou flagelo; os anjinhos (instrumentos para apertar os polegares); tenazes e ferros em brasa sobre feridas; a tortura pela água que introduzia a força pela garganta; o potro, em que a pessoa era amarrada em um cavalete com cordas apertadas, que eram esticadas cada vez mais; a garrucha em que a vítima era pendurada pelos pulsos em uma roldana presa ao teto, com pesos amarrados aos pés: puxando-se a roldana lentamente para maximizar a dor, deixava-se o torturado cair bruscamente deslocando-se os seus membros.
A título de exemplo em 2007 o Supremo Tribunal Federal - STF concedeu habeas corpus para trancar, por falta de justa causa, uma notícia-crime instaurada no Superior Tribunal de Justiça com base apenas em uma denúncia anônima. A principal corte do país - Supremo Tribunal Federal tem se posicionado contra investigações baseadas exclusivamente em denúncias anônimas.
Na quarta-feira, 6 de abril de 2011, o Superior Tribunal de Justiça - STJ anulou provas obtidas pela Polícia Federal com base somente em denúncia anônima, o que esvaziou a "Operação Castelo de Areia".
No STF, os ministros costumam afirmar que o anonimato é proibido pela Constituição Federal. Isso porque seria impossível responsabilizar o autor da denúncia civil e criminalmente por um eventual dano à pessoa que foi acusada ou denunciada.
Outro exemplo, em 2007 também STF concedeu habeas corpus para trancar, por falta de justa causa, uma notícia-crime instaurada no STJ com base somente em uma denúncia anônima. O Ministério Público Federal tinha pedido a abertura do procedimento contra um Juiz estadual e dois Desembargadores do Estado do Tocantins alegando que existiam suspeitas de tráfico de influência. Na ocasião, o Relator do caso no STF, Ministro Marco Aurélio Mello, classificou como "discrepante" a instauração de um procedimento com base em um documento apócrifo:
"A essa altura, acolher a referida prática é dar azo (motivo) à repetição desse procedimento, passando-se a viver época de terror em que a honra de pessoas ficará ao sabor de paixões condenáveis não tendo elas meio de incriminar aquele que venha implementar verdadeira calúnia".
Para a corte do STF ao receber uma denúncia anônima, a polícia deve primeiro fazer diligências para averiguar e verificar, se os fatos narrados na acusação ou denuncia são verdadeiros. Só depois dessas providências deve iniciar as investigações e pedir medidas como: interceptações telefônicas e quebras de sigilos bancários ou fiscais.
Durante os julgamentos envolvendo situações semelhantes, os Ministros do STF costumam citar uma Resolução aprovada em 2004 pelo próprio Tribunal regulamentando a Ouvidoria do Supremo pela Resolução, não seriam aceitas denúncias anônimas. Segundo a norma, as correspondências anônimas seriam rejeitadas e devolvidas.
No STJ, essa jurisprudência (entendimento e orientação) também é pacífica. O Tribunal não aceita que investigações sejam motivadas apenas com base em denúncias anônimas. Tanto é que no julgamento do habeas corpus que contestava as provas da "Operação Castelo de Areia", todos os Ministros disseram ser ilegal a prova obtida, somente com fundamento em uma denúncia anônima.
O Ministro que votou contra a concessão do habeas-corpus, Og Fernandes, afirmou só que as provas não decorrem da denúncia anônima, pois no seu entendimento a Polícia Federal e o Ministério Público da União teriam feito investigações adicionais antes de pedir a quebra de sigilo dos investigados.
Para mostrar que é predominante este entendimento, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça determinou o arquivamento de um procedimento criminal baseado em um e-mail anônimo encaminhado à Ouvidoria do Ministério Público do Rio de Janeiro. A ação tramitava no órgão especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro contra um Promotor de Justiça daquele Estado. A correspondência anônima afirmava que o Promotor de Justiça teria praticado crime de injúria contra um Procurador de Justiça do Estado do Rio de Janeiro durante os debates no plenário do II Tribunal do Júri, em fevereiro do ano passado.
Os Ministros acompanharam, por unanimidade, o voto do Relator do habeas corpus, Ministro Nilson Naves. Em dezembro passado, o Ministro havia concedido liminar suspendendo a tramitação da ação, que já estava em fase de audiência de transação. Para o Relator, um procedimento criminal baseado em denúncia anônima é nulo e sofre de ausência de justa causa. O Ministro ressalvou a validade das denúncias recebidas por serviços de disque-denúncia que provocam o Poder Público a apurar a possível ocorrência de ilicitude penal.
De acordo com o Ministro Nilson Naves, é preciso reconhecer que, se por um lado, não se pode negar o interesse da vítima e da sociedade na repressão dos crimes, por outro a Constituição veda o anonimato, preservando direitos da personalidade, como a honra, a vida privada e a intimidade, coibindo abusos na livre expressão do pensamento.
O Ministro Nilson Naves concluiu que há conflito entre normas inspiradas em valores contrapostos (a garantia da liberdade e a garantia da segurança). No caso concreto, tendo em vista que o procedimento criminal baseou-se em denúncia anônima, o Ministro optou por favorecer a garantia da liberdade. Para definir a questão, o Ministro considerou preceitos constitucionais como a presunção da inocência, a dignidade da pessoa humana e o princípio da ampla defesa.
A 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou no Habeas Corpus 1.216.751.3/0, a devolução de documentos apreendidos e destruição de prova ilícita em um caso que investiga crime de lavagem de dinheiro. Os Desembargadores aplicaram o novo artigo 157 do Código do Processo Penal: "São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais". O Desembargador Pinheiro Franco, Relator do caso, ressalvou que denúncias anônimas devem ser apuradas pela Polícia, mas é preciso de fatos concretos para que peça medida como busca e apreensão. Para ele, é inconstitucional a instauração de inquérito com base apenas em carta apócrifa não apurada.
STJ ? 5ª T ? HC 64.096 ? Rel. Arnaldo Esteves Lima ? Julgado: 27.5.2008 ? DJU 4.8.2008
O Pleno do STF ? INQ 1957 ? Rel. Min. Carlos Veloso ? DJU 11.11.2005. Concluiu o Ministro que:
"Administração Pública, não pode acolher uma iniciativa incompatível com a Constituição que veda o anonimato (artigo 5°, IV) e que se choca frontalmente com a legalidade, a moralidade e a transparência, para fundamentar uma apuração formal, que se tornaria eivada de nulidade, por abuso e desvio de poder, vulnerando o artigo 5°, incisos XXXIV, ?a? e LXIX, in fine, da Constituição Federal, pois a finalidade da regra de competência é garantir a legalidade e não prestigiar a imoralidade em detrimento da presunção constitucional de inocência".
A preocupação maior deve residir não na própria acusação apócrifa, mas no ato que a sucede e como ela é recebida pelos agentes investigadores. Considerando o anonimato, indispensável seria recebê-la com extrema cautela, de forma que as investigações não desprezassem a igual possibilidade de tratar-se de acusação inverídica e da tentativa de manipular o aparelho para agir contra determinada pessoa. Na maioria das vezes, a motivação da denúncia nada tem a ver com o interesse público, mas com o interesse pessoal do denunciante em prejudicar o denunciado.
Assim, não se pode desenvolver uma ótica parcial, adotando-se como premissa verdadeira o conteúdo de acusação, dedicando esforço, apenas para arrecadar provas que robusteçam o teor daquela "denúncia". Principalmente, quando não existem outros elementos de prova aptos a evidenciar a prática de qualquer ilícito.
Portanto, resulta temerário encampar a Administração sob a forma de apuração de ofício, denúncia à qual falta a identificação de autoria e sobre cujo conteúdo o Poder Público nada sabe além da iniciativa apócrifa, invertendo o princípio do in dubio pro reo e da presunção constitucional de inocência (art. 5°, LVII, CRFB/1988).
Como corolário do princípio da dignidade do ser humano, igualmente, o Estado deverá atuar, nas vias administrativa, civil, eleitoral, penal, previdenciária ou trabalhista, com boa-fé, lealdade processual, de forma lídima e confiável, sem praticar atos contrários à expectativa de seu comportamento já demonstrado anteriormente no processo ou atos atentatórios à dignidade da justiça, pois é obrigatório atuar segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. O Estado não pode utilizar o processo com fim maquiavélico, justificando meios ardis, artificiosos, surpresos e torpes inaceitáveis ou outros expedientes malévolos, somente por força do ânimo de conseguir obter o resultado final da condenação (punição) da pessoa acusada ou denunciada e processada, ainda que culpada, ademais se inocente.
A própria garantia do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa emana da dignidade da pessoa humana, a qual tem em jogo, no processo em geral: administrativo ou judicial, seus direitos e garantias fundamentais, predeterminadas em lei, devem ser respeitadas, a fim de que as formalidades essenciais ao exercício das faculdades processuais dos acusados sejam asseguradas e exercitadas.
Por outro ângulo, o princípio da proporcionalidade e razoabilidade também emana da dignidade da pessoa humana. Não deve haver a privação de direitos, bem como não poderá se sujeitar à sanção de penalidade que ultrapasse limite da legalidade, porque deve ter respeito aos critérios de adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias para reprimir a ofensa e preservar o interesse público e da sociedade.
O respeito à dignidade da criatura humana demanda que o Estado não atue de forma abusiva, arbitrária, desumana e injustificada, em qualquer das esferas, administrativa ou judicial, por esta razão, a motivação das decisões sancionadoras erige-se em dever das autoridades julgadoras do processo administrativo ou judicial. É preciso que haja coerência, lógica, proporcionalidade e inerente justificativa, explícita para as penas impostas no processo em geral.
O regramento constitucional brasileiro repele com veemência todas as práticas abusivas, arbitrárias, ilegais, ilegítimas e ilícitas. As medidas que eram adotadas pela Inquisição Espanhola Medieval do século XV, quando o acusado era, de pronto, antes mesmo da condenação, preso e tinha seus bens confiscados, com prejuízo e miséria imediata para seus familiares e dependentes econômicos, além de seus bens serem vendidos para pagar as despesas de sua permanência no cárcere. Mas não era somente isso, as testemunhas de acusação eram mantidas no anonimato, sem que o delatado pudesse eficazmente se defender, o que rendia ensejo e na verdade era instrumento corriqueiro manejado para resolver pendências antigas, para dar vazão às vinganças pessoais para eliminar rivais nos negócios, de modo que "qualquer um poderia denunciar alguém e o ônus da defesa caberia ao acusado", em um clima de paranóia e terror disseminado naquela quadra trevosa da história da humanidade e do direito. "Denúncias mesquinhas eram a regra, não a exceção".
Não se admitia defesa e a tortura fora sancionada pelo Papa em 1252. Só como resultado de falsos testemunhos, segundo Twiss foram mortas na fogueira mais de 1.500 pessoas inocentes.
A própria prescrição do direito de punir da Administração Pública (Estado) centra suas raízes na dignidade da pessoa humana, na medida em que o acusado não pode ficar eternamente sujeito à penalidade de uma conduta praticada a muito tempo, mais de dez ou vinte anos poder render possibilidade de uma pena (imprescritibilidade da conduta em face do disposto do art. 366 do Código de Processo Penal), pois o homem deve poder prosseguir sua existência de forma digna, em paz, sem inquietações perenes quanto ao exercício do poder punitivo do Estado, haja vista que se o Estado não apenou, ou seja, não exerceu o jus puniendi de determinada conduta no tempo legalmente estipulado, a conclusão é de que não mais pretende revolver o assunto, pondo em risco a velhice do agente outrora infrator, ameaçando-lhe o próximo direito de idoso e viver seus últimos dias de vida com tranqüilidade.
Não é debalde que na esfera administrativa definida na Lei Federal nº 8.112/1990, também tem a definição da prescrição do fato, assim como no direito penal (art. 107, CPP) e no direito processual penal (art. 366, CPP) tratando-a de ordem pública e não pode ser relevada, por evidenciar a importância do princípio da segurança jurídica, quando atrelado ao da dignidade da pessoa humana.
A prescrição penal é a perda da pretensão punitiva ou executória pelo Estado em razão do decurso do tempo. A prescrição civil é a perda do direito de ação, caso o prejudicado se mantenha inerte e não reclame em juízo o seu pretenso direito, deixando transcorrer o prazo fixado por lei para acionar o Judiciário.
O Estado tem o dever de zelar pela pacificação social e trouxe para si a incumbência, através do direito penal, de proteger os bens jurídicos de maior valor. Assim, é possível falar-se em pretensão punitiva, que é a pretensão que tem o Estado de punir o infrator da lei penal. Praticado o fato típico nasce para o Estado à pretensão punitiva que se traduz no direito de o Estado punir chamado jus puniendi.
O art. 366 do Código de Processo Penal preleciona:
"Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312".
O acusado que for citado por edital permanecendo na inércia de acordo com a regra acima transcrita, há que se suspender o curso do processo e o prazo da prescrição. Mas para que essa regra não gerasse a reiterada prática do acusado de permanecer inerte para ser extinta sua punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão punitiva, o legislador ordinário estabeleceu a suspensão do curso do prazo prescricional. Ocorre que o dispositivo não aclara o tempo em que este prazo prescricional permanecerá suspenso.
O Código Civil de 2002 - Lei nº 10.406, de 10/1/2002 em seu art. 189 prevê que: "Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206". O conceito dado pelo direito civil é útil na medida em que determina que a prescrição é a perda da pretensão (direito privado).
A prescrição, por sua vez, nada mais é que a perda, em face do decurso do tempo, do direito de punir (pretensão punitiva) ou executar (pretensão executória) a punição já imposta (direito público).
Não se vislumbra objeção a que o juiz de primeiro grau decrete a extinção da punibilidade pela prescrição em qualquer de suas modalidades, retroativa ou depois do trânsito em julgado para a acusação (art. 61, CPP).
A prescrição da pretensão punitiva é a que ocorre anteriormente à sentença penal, supostamente, condenatória, também chamada de prescrição da ação penal. Neste caso, o Estado perde o direito de punir, em razão do decurso dos prazos das penas em abstrato (art. 109, CP), não implica responsabilidade ou culpabilidade do agente, não lhe marca os antecedentes e não gera futura reincidência.
A prescrição da pretensão executória é a que ocorre depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, se baseia na pena em concreto fixada na sentença condenatória. O condenado se isenta somente do cumprimento da pena, persistindo as conseqüências secundárias da condenação, dentre elas a de eventual reincidência. Com o advento da nova redação dada ao art. 366 do Código de Processo Penal pela Lei nº 9.271, de 14/4/1996 houve a limitação em sua aplicação, por ter o legislador deixado uma lacuna por não ter abarcada na referida norma jurídica o limite máximo da suspensão do prazo da prescrição e não poderia estar alimentando uma noção de ampliação do rol dos crimes imprescritíveis, pois os crimes imprescritíveis foram definidos na Constituição Federal de 1988 (XLII, XLIII e XLIV, art. 5º), devendo ser considerado para a ocorrência da prescrição o máximo abstrato (art. 109, CP) da pena privativa de liberdade cominada à infração penal.
O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 415: "O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada". Neste sentido já era o entendimento pacífico no STJ, por exemplo, REsp 1113583-MG, Rel. Min. Jorge Mussi.
Em nosso ordenamento jurídico, existem duas situações em que não ocorre a prescrição. Segundo a nossa Constituição Federal de 1988, a prática do racismo e ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático são crimes imprescritíveis. A prescrição é de ordem material, a lei não poderá retroagir, salvo se for para beneficiar o réu. O fundamento da imprescritibilidade nesses casos se dá pelo não desaparecimento da memória do ser humano. Portanto, não pode a interpretação do art. 366 do Código de Processo Penal conduzir ao entendimento que a suspensão do processo será por tempo indeterminado, pois a Constituição Federal, no título dos direitos e garantias fundamentais não permite que se reduza o alcance dos direitos na Carta Fundamental estabelecidos para prejudicar o ser humano.
BREVE ABORDAGEM SOBRE DIREITO PENAL DO INIMIGO
Com a evolução da humanidade o homem, notou, percebeu e teve consciência da necessidade de abolir a vingança privada e da autodefesa para entregar e transmitir ao Estado a função de dirimir os conflitos (lides) na sociedade. Anteriormente o próprio ofendido (prejudicado) buscava a reparação lato sensu do dano, a punição e agia diretamente sobre o ofensor (infrator).
Com o surgimento da jurisdição o Estado passou a exercer a função de resolver a lide (pretensão resistida) e de deter com exclusividade o direito de punir alguém pela prática de um determinado fato delituoso (infração penal). O jus puniendi despontou como uma decorrência indeclinável da própria soberania estatal, não dependendo sequer da prática do delito, pois é um direito genérico e abstratamente considerado.
Com a prática efetiva do ilícito penal, aparece a pretensão punitiva estatal que exige, portanto, ao contrário do direito de punir, a concreção da conduta delituosa.
A consumação de uma infração penal não acarreta e motiva somente o aparecimento da pretensão punitiva do Estado. Com o crime poderá vir a surgir, também, a pretensão individual de ressarcimento do dano causado à vítima (ofendida).
A princípio, aliada à pretensão punitiva, de regra (não é toda ação delituosa que é necessariamente ressarcível - reparável) a prática da infração penal dá ensejo ao direito de alguém a ser indenizado civilmente pelo dano provocado.
Esta norma jurídica na esfera civil foi expressa no art. 159 do Código Civil de 1916 - Lei nº 3.071, de 1/1/1916: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano" e ratificada pelo art. 186 do Código Civil de 2002 - Lei nº 10.406, de 10/1/2002: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
PIMENTA BUENO conhecido como o velho Marquês de São Vicente advertia:
"Todo o crime sujeita o delinqüente a duas condições legais: a sofrer a sanção penal pelo delito que cometeu, e a reparar o mal ou dano que por ele causou".
A sanção penal ao lado da sanção cível (não-criminal) é uma das formas de controle social, a qual tem que ser o mesmo para todos (princípio da igualdade), assim deixa entrever Fernando da Costa Tourinho Filho que todo ser humano está sujeito à existência da pena, a qual se constitui em uma reação estatal à violação de bens e interesses tutelados pelas normas penais.
Prestação é sinônimo de obrigação e sanção significa penalidade. Deste modo, havendo o descumprimento (inadimplemento) da prestação (obrigação) o inadimplente sujeitar-se-á a uma sanção civil (penalidade), prevista em lei. O Código Civil de 2002 cuida das modalidades de transmissão, adimplemento (cumprimento), extinção (desaparecimento) e inadimplemento (descumprimento) das obrigações (art. 233 ao art. 420, CC/2002).
A sanção é uma medida legal (proveniente de lei) que poderá vir a ser imposta por quem foi lesado pela violação da norma jurídica, a fim de fazer cumprir a norma violada, de fazer reparar o dano causado ou de infundir respeito à ordem jurídica.
A prisão civil é prevista em nossa Constituição de 1988 para os casos de depositário infiel e injustificado não pagamento de prestação alimentícia.
A sanção penal é mais rigorosa e severa do que a sanção civil.
A sanção penal é um tipo de limitação e restrição que a lei impõe ao direito individual do indivíduo. Afirma-se o mesmo da prisão penal comparada ou confrontada com a prisão civil. Logicamente a situação menos grave deve gerar sanção menos grave (princípio da proporcionalidade e razoabilidade) relativamente a mais grave. Pena ou sanção penal é a imposição de perda ou limitação ou restrição de bens jurídicos, prevista em lei e aplicada pelo Estado, por meio do órgão judiciário. A lei penal prevê três modalidades básicas de pena: privativa de liberdade, restritiva de direitos e multa.
O ato ilícito é uma conduta contrária ao Direito que traz para o seu transgressor uma determinada sanção jurídica, necessariamente institucionalizada. Se a conduta ilícita, tendo em vista a natureza dos interesses que lesa, causa uma sanção de natureza penal (privação da liberdade, através da aplicação das penas de reclusão, detenção ou prisão simples; restrição de direitos; pecuniária e eventual medida de segurança), neste caso está diante de um ilícito penal, que tem sua origem no Código Penal e em leis penais extravagantes.
Como diz TORNAGHI:
"não há entre o delito civil e o delito penal nenhuma diferença intrínseca. A única divergência entre um e outro está exatamente na pena. No direito privado restabelece-se o equilíbrio jurídico, violado pelo ato ilícito, com a reparação do dano; no Direito penal, em teoria pelo menos, com a execução da pena".
O ilícito civil que pressupõe a infração de norma que tutela interesse privado, motiva sanções de outra natureza, não penais. O ilícito penal, levando-se em conta os bens ou valores atingidos, não admite outra sanção senão a de caráter penal.
O Estado como único e exclusivo representante da sociedade, detém o direito-dever de punir: jus puniendi, de modo que deve utilizá-lo corretamente. A infração que supostamente tenha violado bem ou interesse tutelado pelo ordenamento penal deve receber a devida apuração (formação do processo), com respeito a todos os procedimentos processuais penais e a todas as garantias da pessoa humana.
A primordial finalidade da sanção penal é restabelecer, depois da formação do processo com as garantias processuais: do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, em caso de uma condenação ou absolvição, a ordem para que a coletividade tenha sensação de segurança como um todo, caso seja possível, conceda também essa sensação de segurança ideal à parte que foi vítima do delito ou à parte que foi acusada de um delito, mas que não se comprovou a sua culpabilidade, para viver em harmonia social.
Por este motivo justificado há a necessidade de um direito penal para que haja o controle social direcionado ao devido processo legal, baseado nos direitos e garantias básicas, fundamentais e humanas para se aplicar ou não, uma sanção penal.
Nesse sentido é que se deve expressar categórico e taxativamente que todo ser humano, sem qualquer tipo de distinção, possui todos os direitos e todas as garantias que lhes são conferidas pelo Estado Democrático de Direito, dentre estes direitos e garantias, um principal direito e uma primordial garantia, a dignidade da pessoa humana, declarada e proclamada universalmente pela Organização das Nações Unidas, desde 10 de dezembro de 1948 e considerada, promulgada e reconhecida constitucionalmente pelo constituinte brasileiro, desde 5 de outubro de 1988.
O direito penal do inimigo trabalha com o ponto de vista de que o cidadão é pessoa, sujeito de deveres, direitos e obrigações, enquanto que o inimigo é não-pessoa, e, assim, objeto do direito. Tal entendimento promove o que se pode chamar de exclusão do estado de pessoa, status personae.
Escreve Guenther JAKOBS que "todo aquele que prometa de modo mais ou menos confiável fidelidade ao ordenamento jurídico tem direito a ser tratado como pessoa de direito". De acordo com o próprio JAKOBS: "ser pessoa significa ter de representar um papel". Todavia, é que aquele que não quiser desempenhar ou representar um determinado papel na sociedade, qual seja, o de fazer ou dar alguma coisa ou oferecer algo (prometer) de modo confiável ou credível que será fiel, honrado, leal e verdadeiro ao ordenamento jurídico será desprovido, limitado, privado e restringido de seus direitos. Assim se o for, não há que ser tratado como pessoa de direito.
Aliás, Jesús-María Silva Sánchez destaca o que seria para Guenther Jakobs o inimigo:
"[...] o inimigo é um indivíduo que, mediante seu comportamento, sua ocupação profissional ou, principalmente, mediante sua vinculação a uma organização, abandonou o Direito de modo supostamente duradouro e não apenas de maneira incidental. É, assim, alguém que não garante a mínima segurança cognitiva de seu comportamento pessoal e manifesta este déficit por meio de sua conduta".
É mais interessante ainda o fato de que só é considerado inimigo, conforme coloca Jesús-María Silva Sánchez:
"para o Direito penal é inimigo aquele ser humano, e só aquele ser humano, a quem, na medida em que se considere fonte de mal-estar para aqueles que têm o poder jurídico de definição, nega-se-lhes a protecção penal".
Nessa direção, a razão parece repousar no ponto de vista de ZAFFARONI, haja vista ser justamente onde os Estados de Direito são mais frágeis e defeituosos que o modelo ideal deve ser mais guia, orientador e aperfeiçoado. Desse modo, se um Estado desrespeita os direitos e as garantias dos cidadãos, não é concedendo-lhe poder absoluto que se resolverá o problema. Pelo contrário, isso seria uma regressão ou retrocesso ao absolutismo. A solução é evidentemente permanecer na luta por maior efetividade dos direitos e garantias conquistados e já existentes, na busca por outros ou novos direitos e garantias, ou seja, o Estado deve estar sempre em prol dos cidadãos e não o contrário.
A proposta estática de contenção de JAKOBS é incoerente, por esquecer, não se lembrar, olvidar da própria dinâmica da realidade social, bem como não manteve o Estado de direito como princípio orientador.
O sistema penal do nosso Estado Democrático de Direito - Brasil é feito apenas para os "powerless" (débeis, fracos e impotentes) e não para os "powerful" (fortes, poderosos e potentes). O conjunto de direitos, garantias e princípios básicos, fundamentais e humanos previstos, primeiramente na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, dentre outros estatutos e regramentos internacionais, posteriormente reproduzidos pela Constituição Federal de 1988 foi criado para um excelente, selecionado e seleto grupo de pessoas adaptadas, conformadas, moldadas, orientadas e reguladas pelo patriotismo que não atentarão contra o Estado e não para os essencialmente criminosos (delinqüente nato).
O Estado na busca constante de proteger os direitos, garantias e princípios constitucionais e legais, penais e processuais do agente infrator (delinqüente), acaba por descuidar, negligenciar e omitir a segurança dos cidadãos não infratores acerca daquele criminoso.
Quando estupram criancinhas ou as fazem de instrumento do tráfico de drogas ou afins, ou ainda, quando desviam milhões dos cofres públicos ou atiram aviões em prédios infestados de pessoas inocentes, não se pensam ou questionam direitos, princípios, dignidade ou Estado Democrático de Direito. Porque agora, em defesa dos cidadãos corretos, éticos, honestos, trabalhadores e não criminosos condenam friamente os poucos reflexos dessa teoria no sistema penal brasileiro?
No Brasil o Regime Disciplinar Diferenciado é um reflexo significativo do Direito Penal do Inimigo, considerado pela grande maioria inconstitucional. Com o advento da Lei nº 10.792/2003 que alterou a Lei de Execuções Penais e inseriu em nosso meio social o Regime Disciplinar Diferenciado e trouxe a possibilidade de "abrigar o preso provisório ou condenado, sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando".
Tentar suprimir os direitos de cidadãos é no mínimo complicado. Principalmente, quando o assunto é definir critérios de quem são e quais os direitos a serem suspensos destes conhecidos "inimigos". Todavia merece menção que a própria taxação de pessoas como inimigas não é atribuição do direito penal, pois é cabível aos homens julgarem os fatos tão-somente e a Deus cabe julgar as pessoas de acordo com suas ações e atos. Porém, os direitos dos cidadãos conquistados, ao longo da história mundial e brasileira, são frutos que não podem desaparecer ou serem mitigados, caso isso ocorra, o próprio Estado Democrático de Direito estará eminentemente em estado de abolição.
Para falar em dignidade da pessoa do preso, é necessário abrir um parêntese para falar sobre o inimigo, o que e quem ele é e com excelência, ZAFFARONI trata do tema em sua obra, O Inimigo no Direito Penal.
O autor, ao citar CARL SCHIMITT assevera que:
"inimigo não é qualquer infrator, inimigo é aquele que carece de direitos em termos absolutos, quem não pertence à comunidade".
É considerado como inimigo "quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel a norma". Como exemplo, JAKOBS cita os "criminosos econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas".
No que se refere ao tratamento que deve ser dispensado ao inimigo, segundo GOMES (2009, p. 1), como este inimigo "não é um sujeito processual, (...) não pode contar com direitos processuais".
O "Direito Penal do Inimigo" estabelece que o "cidadão" deve ser respeitado e pode contar com todos os direitos e todas as garantias penais e processuais colocadas à sua disposição. Todavia, o "inimigo" pelo fato de não ser um sujeito processual, não pode contar com tais direitos e garantias.
No Brasil é facilmente visível a diferenciação entre o inimigo e o infrator (delinqüente); algumas pessoas cometem um ou vários crimes e por isso, mesmo sendo acusados julgados e condenados, são apartados do seio social, são estereotipados e estigmatizados, deixam de ser considerado objeto de proteção do direito e da consciência de respeito ao próximo, este seria o inimigo.
Em contrapartida, o infrator, na maioria das vezes nem condenado é, e mesmo quando isto acontece, a sociedade logo esquece, tanto, que muitos políticos condenados por corrupção são reeleitos.
O inimigo, apesar de não ser possível formular um conceito concreto do que ele seja ou seria todo aquele que não se enquadra nos padrões de conduta estipulados pela sociedade, seria aquele que ocasiona situações conflituosas, o indesejável; inconveniente e problemático. Todas as características visíveis na pessoa do condenado, sempre considerado um incômodo para sua família e para a sociedade.
HISTÓRICO DA EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL: DAS PROVAS E PENAS
Inicialmente pode-se conceituar normativamente direito como um conjunto de normas coercitivas impostas pelo Estado, através de um conjunto de processos regularizados e de princípios normativos, considerados justificáveis para contribuir com a criação e prevenção de litígios e para a resolução destes com aplicações de penas, quer administrativas, quer cíveis ou criminais.
A busca da prova no direito deve partir de uma "verdade" inquestionável e preestabelecida, através de ações que busquem a resolução de controvérsias jurídicas, centradas no resultado a ser atingido, o fim do conflito jurídico.
Neste aspecto, Heleno Cláudio Fragoso na sua obra, Lições de Direito Penal: Parte Geral, 13ª edição, Editora: Forense, Rio de Janeiro, 1991, pág. 3, conceitua direito penal como:
"O conjunto de normas jurídicas mediante as quais o Estado proíbe determinadas ações ou omissões, sob ameaça de característica sanção penal".
Para Thomas Hobbes "O homem é o lobo do homem" e o estado natural do homem é o da "guerra de todos contra todos", isso explica de que os homens eram naturalmente iguais, tanto do ponto de vista corporal como espiritual, conforme descrito na obra, Vivendo a Filosofia, p. 210:
"O mais fraco tem força suficiente para matar o mais forte, quer por secreta maquinação, quer aliando-se com outros que se encontrem ameaçados pelo mesmo perigo".
A edição de uma norma jurídica penal normalmente é estudada a partir da época em que os fatos passam a ocorrer com freqüências nas comunidades. Este estudo remonta os mais antigos documentos escritos conservados, época diferente para cada povo e para cada civilização. Há civilizações que mesmo não se servindo da escrita, atingiram níveis de desenvolvimento que superaram o nível da evolução jurídica de certos povos que se serviam da escrita.
Os povos sem escritas, por não terem regras jurídicas codificadas por serem limitados a estas formulações escritas, não tinham dificuldades para aplicar o direito, pois aplicavam através da compilação de casos concretos, chamados de costumes. Cada comunidade ou grupo tinha a sua própria crença, desvio e costume, pois viviam isolados, sem contato com outras comunidades e havia grandes diversidades nesses direitos, mas a diversidade era relativa, tendo em vista que a base de organização social humana era semelhante.
O conceito mais simplório de crença é qualquer declaração que supostamente descreve algum aspecto da realidade coletiva, se corresponde ou não ao que é aceito no sistema social como "verdade" ou "fato". Neste aspecto, costume é um modo regular e padronizado de parecer ou comportar-se, considerado característico da vida em sistemas sociais. O homem que praticasse qualquer espécie de desvio de conduta quer moral, quer penal ou social, sujeitar-se-ia a uma pena. O desvio é qualquer comportamento ou aparência que violam uma norma.
A obediência ao costume era assegurada pelo temor dos poderes sobrenaturais, pelo medo da opinião pública de ser desprezado, o qual poderia surgir no grupo (tribo ou comunidade) em que vivia. Naquela época, um homem que fosse desprezado e passasse a viver isolado de sua tribo, poderia considerar-se predestinado à morte. A obediência ao costume era admitida como caráter jurídico, por considerar a existência de meios de constrangimentos que assegurava o respeito às normas de comportamento.
Nessa época ainda o direito e a religião estavam interligadas, porque o homem tinha grande temor dos poderes sobrenaturais e ainda era difícil distinguir o que seria uma regra jurídica e o que era uma regra religiosa. Não existia uma distinção entre direito, justiça, moral, regra jurídica e religião, porque eram interligadas e confundidas entre si.
O direito na época das civilizações sem escrita ainda estava em gestação, bem longe das instituições que se teve com as constituições definidas nos sistemas romanistas ou do common law (jurisprudências dos tribunais).
A pena, desde os primórdios era concebida como mero ato de punição (vingança) e atendia aos anseios de uma sociedade inserida em um contexto de paradigmas de valores reinantes à época. As penas impostas eram: a morte, penas corporais, banimento (exclusão do grupo social), desprezo.
Os pares que julgavam o indivíduo infrator, mesmo involuntariamente, tinham a tendência de aplicar aos litígios resoluções anteriormente decididas nos conflitos semelhantes, instituindo-se o precedente judiciário. A decisão era baseada nos provérbios, adágios (lendas, poemas e etc.).
A regra jurídica (direitos) se institucionalizou com três fatores históricos responsáveis pela transição das formas arcaicas de sociedades para as primeiras civilizações da Antiguidade: I- surgimento das cidades; II- invenção e domínio da escrita; III- advento do comércio.
Os documentos escritos mais antigos de natureza jurídica surgiram aproximadamente 3100 a. C., na época dos povos egípcios, hebreus e mesopotâmicos, em razão de que a transmissão oral da cultura não era suficiente para a preservação da identidade e da memória dos primeiros povos urbanos por possuir uma estrutura econômica, política, religiosa e social mais diferenciada.
O Egito foi à primeira civilização da humanidade e que desenvolveu um sistema jurídico que se pode chamar "individualista". A polícia era extremamente organizada.
O Poder Judiciário em face da origem "divina" dos faraós concentrava na classe sacerdotal e as principais cidades forneciam os juízes para o Tribunal Supremo, responsável pelo julgamento dos crimes considerados graves. Todo o poder político era concentrado nas mãos do faraó, ao qual cumpria garantir a ordem, a prosperidade do povo e a soberania do Estado.
O processo centrava-se na acusação como um dever cívico das testemunhas da ocorrência do fato tido como crime; polícia repressiva e auxiliar da instrução processual, a cargo de testemunhas; instrução processual pública e escrita; julgamento secreto, com decisão simbólica.
O Estado tinha grande controle sobre os cidadãos e seus bens em geral, regularmente realizavam recenseamentos populacionais, demonstrando ter sido essa civilização evoluída e organizada. Não se tem notícia se os egípcios tiveram ou não um direito codificado.
Os Hebreus não atingiram desenvolvimento do direito, mas registram na Bíblia (livro religioso e sagrado), um conjunto de preceitos e regras jurídicas, morais e religiosas que se perpetuaram, por causar influência direta no direito canônico e no direito dos mulçumanos.
O êxodo (fuga) do povo da escravidão e perseguição dos faraós egípcios, a qual foi comandada por Moisés, líder e legislador do povo hebreu. O direito hebraico é estritamente um direito religioso, fundamentado na religião monoteísta, por ter sido dado por Deus ao seu povo, considerando-o imutável, porque só a Deus é permitido modificá-lo, concepção que se encontra no direito canônico e mulçumano. Os aplicadores do direito poderiam interpretar e adaptá-los à evolução social, mas sem modificar os seus fundamentos básicos.
Na Bíblia constam as bases jurídicas, dividida em três partes: Pentateuco (Thora ? lei escrita revelada por Deus), composto por cinco livros: Gênesis, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio; Profetas, abordagem do aspecto histórico; Hagiógrafos, centra-se nos costumes e tradições. A Bíblia é considerada como fonte formal do direito e a principal fonte histórica para conhecimento do povo hebreu.
Criaram três tribunais: I- Tribunal dos Três: julgavam os delitos e as causas de interesse pecuniário; II- Tribunal dos Vinte e Três: julgavam as apelações e recursos, os processos criminais relativos aos crimes com pena de morte; III- Sinédrio ? Tribunal dos Setenta (Corte Suprema composta por setenta juízes): incumbia interpretar as leis e julgar os senadores, profetas, chefes militares, cidades e tribos rebeldes.
A organização da polícia dividia suas cidades em quatro partes, em que cada uma, era inspecionada por um Prefeito de Polícia. Atualmente é a mesma lógica dos nossos distritos policiais.
O sistema penal era dominado pela razão religiosa. A lapidação (apedrejamento) era o modo de se aplicar a pena de morte, depois de cumprida a sentença, o cadáver era queimado ou dependurado em uma árvore, porém a denúncia formulada por uma única testemunha não conduzia à pena de morte.
Os delitos previstos na Lei Mosaica eram classificados: I- delitos contra a divindade (blasfêmia, idolatria, não guardar o dia de sábado e etc.); II- delitos praticados pelo homem contra seu semelhante (lesões corporais, homicídios e etc.); III- delitos contra a honestidade (adultério, fornicação, sedução e etc.); IV- delitos contra o patrimônio (furtos, roubos, falsificações e etc.), normalmente punidos com penas pecuniárias. Admitia-se a pena de morte contra delitos considerados graves, os quais eram executados por meio da lapidação (apedrejamento, decapitação, lançamento ao fogo e etc.). Outras penas eram a excomunhão (pena eclesiástica de exclusão dos bens espirituais), flagelação (acoitamento, tortura), pena de talião (olho por olho, dentre por dentre), prisão e etc.
A Mesopotâmia (atual Iraque e Kuwait) foi à região que conheceu as primeiras formulações de direito com os acadianos, os assírios, os babilônicos, os hititas e os sumérios redigiram textos jurídicos que se podem chamar "códigos", por formularem regras de direito mais ou menos abstratas. Esses povos deixaram o legado dos documentos legislativos escritos mais antigos na forma de "códigos". As regras jurídicas são conhecidas como direitos cuneiformes (escrita na forma de cunha).
As civilizações eram dividas em cidades-estados. Formularam código escrito, considerado com compilação de casos concretos.
Editaram os seguintes códigos: I- Código de Ur-Nammu (cerca de 2400 a. C., região da Suméria ? Baixa Mesopotâmia), documento legislativo escrito mais antigo da história do direito contendo normas de costumes, com descrições de decisões anteriormente proferidas em algum caso concreto, ligadas ao direito penal; II- Código de Esnunna (cerca de 1930 a. C., contendo cerca de 60 artigos), uma mistura de direito penal e direito civil (direito de família e responsabilidade civil); III- Código de Hamurabi (cerca de 1694 a. C., contendo 282 artigos em 3.600 linhas de texto: grande compilação das normas e costumes), retrata um sistema jurídico extremamente desenvolvido em relação as desigualdades sociais, diferenciando-se as penas a serem aplicadas aos homens livres, escravos e subalternos, sobretudo se desenvolveu no domínio do direito privado no que se refere aos contratos, inseridas no código várias modalidades de contratos e negócios jurídicos em função de que praticavam amplamente a atividade de comércio, com os seguintes institutos:
I- Contratos (arrendamento, depósito, empréstimo a juros, título de crédito e venda);
II- Família (mulher dotada de personalidade jurídica, mantendo seu dote, mesmo depois do casamento e com liberdade na administração e gestão de seus bens; previsão e possibilidade de repúdio da mulher pelo marido, com reciprocidade, provada a má conduta do marido a mulher retornava a sua família originária e levava seus bens; casamento ? regime de comunhão de bens);
III- Adoção (estipulado as conseqüências jurídicas da ruptura do vínculo entre adotante e adotado);
IV- Sucessão (limitações de dispor do patrimônio em detrimento de algum filho sobrevivente);
V- Penal (admitia punição severa para muitos casos ? pena de morte: afogamento ou empalação, fogueira, forca, mutilação era infringida de acordo com a natureza da ofensa).
Naquela época aplicava-se a mesma pena tanto para o autor do crime de furto ou de roubo como para o autor do crime de receptação.
O Juiz baiano Nivaldo Wanderley Omena assevera que:
"A pena de morte era aplicada das mais variadas formas e entre as mais usuais destacavam-se: afogamento, decapitação, fogo, envenenamento, empalamento, esquartejamento, arrancamento de vísceras, açoites, torturas, eletrocutação, linchamento, forca, roda, amputação de membros e partes do corpo".
A pena aplicada sem as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa se revelava injusta e desproporcional ao mal praticado. Com efeito, muitos inocentes foram impiedosamente condenados à morte pelas terríveis ordálias ou Juízos de Deus, cujos ditames sustentavam que os deuses revelariam a tão sonhada verdade, através de provas cruéis e desumanas a que eram submetidos os acusados em geral, como a prova do fogo, das serpentes ou da água, a qual consistia, segundo o Juiz Nivaldo Wanderley Omena:
"No fato de amarrar um dos pés do acusado a uma das mãos, sendo logo depois arremessado no rio e levado pela correnteza. Caso não viesse a submergir era a prova de sua inocência".
Dentre as prisões dessa época obscura de nossa humanidade destacavam-se: o calabouço, o cárcere, o ergástulo, a enxovia e a masmorra. O calabouço era uma prisão funda, onde os prisioneiros permaneciam acorrentados; o cárcere, onde o preso ficava incomunicável; o ergástulo era uma prisão, onde o preso não podia se mexer e não podia levantar a cabeça por falta de espaço; a enxovia, que ficava rente com a rua ou um pouco mais abaixo, possuía janela para a rua a fim de que o prisioneiro recebesse o ar natural; a masmorra era uma espécie de prisão que ficava abaixo do nível da rua, sendo úmida, escura e fedida.
Mais uma vez o Juiz Nivaldo Wanderley Omena salienta que antes da Revolução francesa:
"Um homem podia ser conduzido à bastilha por toda a sua vida, independentemente de processo, sem culpa formada, sem testemunha. Era lançado em um calabouço em eterno esquecimento".
Não havia qualquer preocupação com a individualização e a proporcionalidade na aplicação da pena, pois a punição atingia familiar (parente) ou até pessoas do mesmo grupo social a que pertenciam o acusado. Em alguns casos, o efeito da pena ultrapassava à morte do acusado, pois negava a seus parentes o sagrado direito de sepultar os restos mortais daquele. Da mesma forma, o confisco de bens e à infâmia atingiam os descendentes do acusado em uma demonstração desumana de ira e vingança.
O insigne Michel Foucault em sua conhecida obra, Vigiar e Punir citado pela Professora. Lourisse Lessa no seu artigo intitulado, Iluminismo: Alicerce filosófico de Justiça Penal nos relata fielmente o suplício a que foi submetido um condenado, desnudando a realidade nua e crua dos horrores da pena vivenciados à época:
"Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757, apedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris aonde devia ser levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na praça de greve, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o parricídio, queimada com fogo de enxofre, e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e sua cinzas lançadas ao vento. Finalmente foi esquartejado [relata a Gazeta d´Amsterdam]. Essa última operação foi muita longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que, em vez de quatro, foi preciso colocar seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para desmembrar as coxas do infeliz, cortar-lhe os nervos e retalhar-lhe as juntas".
Vê-se que nesse período preponderava o embrutecimento do ser humano em todas as suas faces, revelado pela crueldade das penas, podendo-se divisar historicamente três períodos, conforme é enfatizado neste artigo: a vingança privada, vingança divina, vingança pública. A pena, mesmo depois do monopólio da justiça pelo Estado, era o meio de atenuar a fúria dos deuses e purificar o criminoso e a sociedade a que pertencia, extirpando, sem qualquer misericórdia ou perdão, aquele indivíduo imprestável da sociedade; outras vezes a pena se revelava como instrumento necessário e eficaz de manter o controle social e a segurança do soberano ou grupo oligárquico, preservando-se o poder político da elite ou casta dominante, livrando-o da influência daqueles indivíduos considerados criminosos ou perigosos.
A pena, que normalmente levava a eliminação do acusado ou até mesmo de seu grupo, sempre carregava o seu caráter religioso, já que na Grécia, segundo Magalhães Noronha:
"O direito e o poder emanavam de Júpiter, o criador e protetor do universo. Dele provinha o poder dos reis e em seu nome se procedia ao julgamento do litígio e à imposição do castigo".
O penalista Nilo Batista, com sua impar cultura humanista, simbolizando o sistema penal brasileiro no período feudal ao prelecionar:
"O sistema penal do Brasil imperial escravista era - como da estrutura do escravismo - de base corporal, fundado na intervenção física que impõe a dor, a mutilação ou a morte no corpo do acusado, manipulado pelos proprietários de terras e de negros, ao ponto de existir uma continuidade (inclusive prevista em lei) entre a pena pública e o castigo doméstico; um poder penal que, tal como na ordem feudal (passemos longe desta polêmica), provinha da propriedade. O símbolo desse sistema penal poderia ser a forca, o tronco ou o pelourinho ao qual se atavam os escravos fustigados, mas poderia também ser o infeliz soldado das reminiscências do gen. Dionísio Cerqueira, cujo castigo das armas, custou-lhe a vida após 1800 pranchadas".
É exemplificativa a condenação de Tiradentes (mártin brasileiro), conforme se depreende pela leitura da parte dispositiva de sua sentença de morte, transcrita pelo Desembargador Adalto Dias Tristão em sua preciosa obra:
"(...) Portanto condenam ao Réu Joaquim José da Silva Xavier por alcunha o Tiradentes, Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas a que com baraço e pregão seja conduzida pelas ruas públicas ao lugar da forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabeça e levada a Vila Rica aonde em lugar mais público della será pregada, em um poste alto até que o tempo a consuma, e o seu corpo dera dividido em quatro quartos, e pregado em postes pelo caminho de Minas no sítio da Varginha e das Sebolas aonde o réu teve as suas infames práticas e os mais nos sítios de maiores povoações até que o tempo também os consuma; declaram o réu infame, e seus filhos e netos, tendo-os, e os seus bens apllicam para o Fisco e Câmara Real, e a casa em que vivia em Villa Rica será arrasada e salgada, para que nunca mais no chão se edifique e não sendo própria será avaliada e paga a seu dono pelos bens confiscados e no mesmo chão se levantará um padrão pelo qual se conserve em memória a infâmia deste abominável Réu (...)".
Suavizando as agruras e o suplício das barbáries das penas, a Lei do Talião (Pena de Talião) surge como forma de estabelecer certa proporcionalidade entre o crime praticado e a pena, no sentido de evitar a eliminação do grupo social, representando um grande avanço na aplicação da pena, já que diminuía os efeitos de sua incidência, ou seja, a reação dever-se-ia ser equivalente ao delito praticado, retratado no sangue por sangue, dente por dente, olho por olho, sem conseguir, contudo, eliminar o caráter cruel e desumano das penas.
Com a evolução dos costumes, aos poucos, gradativamente, as penas corporais que produziam dor passam a ser substituídas pela pena privativa de liberdade, que passa a ser, a pena aflitiva, por excelência, em boa parte dos países ocidentais.
Antes do advento do período humanitário surge ainda o sistema de composição, pelo qual o acusado se livrava do castigo da pena pela compra de sua liberdade, tendo sido adotado pelo Código de Manu (adotado na Índia, datado de 1000 a. C., é um contexto mais religioso do que jurídico) e Código de Hamurabi (adotado na Babilônia, hoje Iraque e parte do Irã, é uma das principais leis escritas, o qual foi escrito em uma pedra conhecida por ?estela?, datado de 1792 a. C., um conjunto de leis com 282 artigos) e Pentateuco (cinco primeiros livros da Bíblia: Gênesis, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio) conhecido como ?Direito Hebraico?, assim, a Thora (lei dos hebreus) de aproximadamente 1250 a. C., sua base moral está prevista, nos 10 (dez) mandamentos pronunciados por Deus a Moisés, quando este liderava seu povo durante o êxodo (fuga) do Egito para a Palestina para a terra prometida.
A principal pena prevista na Thora era a lapidação (morte por apedrejamento), recebiam esta pena os feiticeiros, filhos rebeldes, prostitutas e mulheres adúlteras.
No Brasil não se admite a pena de morte, exceto em caso de guerra declarada (alínea ?a?, inciso XLVII, do art. 5º, CRFB/1988) e se caso ocorrer, o meio de execução é o fuzilamento (art. 707, Decreto-Lei 1.002, de 21/10/1969 ? Código de Processo Penal Militar):
"Art. 707. O militar que tiver de ser fuzilado sairá da prisão com uniforme comum e sem insígnias, e terá os olhos vendados, salvo se o recusar, no momento em que tiver de receber as descargas. As vozes de fogo serão substituídas por sinais. § 1º. O civil ou assemelhado será executado nas mesmas condições, devendo deixar a prisão decentemente vestido".
Consoante o magistério de Júlio Fabbrinni Mirabete, a composição é a, "origem remota das formas modernas de indenização do Direito civil e da multa do Direito Penal". Com a evolução social a pena perde o seu caráter religioso, centrando-se na responsabilidade individual do autor do delito.
O período humanitário nasce e suas idéias oriundas dos iluministas franceses como Voltaire, Diderot, MONTESQUIEU e ROUSSEAU propagam-se rapidamente por toda parte, mas é um italiano de Milão, Cesare de Beccaria, que lança as bases para a ciência do Direito Penal, mudando a fundamentação do direito de punir e estabelecendo racionalmente a proporcionalidade entre o delito e a pena aplicada. Marquês de Beccaria, como ficou conhecido, estabeleceu grande conflito com seu pai, que se opusera a seu casamento com Tereza de Blasco, tendo sido atirado por influência de seu genitor as agruras de uma prisão de masmorra do século XVIII, quando escreveu o pequeno grande livro "Dos delitos e das penas" que sobreviveu a inquisição e atravessou séculos chegando até nossos dias. Consoante o magistério precioso da Professora Lourisse Lessa, Cesare de Beccaria foi o precursor dos verdadeiros postulados dos direitos humanos, ao prelecionar:
"A Beccaria pertence o prestígio de ter sido o primeiro a defender a causa abolicionista da pena de morte. Parte da idéia do contrato social e da concepção utilitária da pena, cuja finalidade seria impedir a prática, pelo réu, de novos malefícios contra sues concidadãos e a de impedir a prática de crimes pelos demais cidadãos... É com Beccaria que se inicia a idade moderna do Direito Penal. Suas idéias, na defesa dos direitos humanos, contra a pena de morte, a tortura e condenações excessivas, constitui-se no embasamento político, jurídico e ideológico de toda a elaboração doutrinária que lhe sucedeu. Não será exagero afirmar, ter sido ele o pioneiro não só do movimento abolicionista da pena de morte, mas também o pioneiro do movimento abolicionista da própria prisão, como pena".
Pode sintetizar os seguintes postulados dos princípios sustentados por CESARE DE BECCARIA:
I- os cidadãos no contrato social cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direito com o objetivo de conviverem pacificamente na sociedade, não podendo, portanto, as penas atingirem direitos não cedidos, como ocorre com a pena de morte e as penas cruéis;
II- somente as leis podem estabelecer as penas, não se podendo deixar aos caprichos ou a arbitrariedade dos magistrados na sua interpretação e aplicação;
III- a pena deve ser proporcional ao delito praticado;
IV- as normas devem ser claras e conhecidas de todos os cidadãos;
V- a prisão preventiva somente se justifica diante das provas da autoria e da existência do crime;
VI- defende a individualização da pena, não admitindo que a pena atinja os herdeiros do condenado e as infamantes, que recaem sobre toda a família do delinqüente, b em como abomina a pena de confisco;
VII- repudia o testemunho secreto, a tortura nos interrogatórios e os Juízos de Deus, os quais não levam à descoberta da verdade;
VIII- vislumbra a pena como profilaxia social, não só para intimidar o criminoso, mas também para recuperar o delinqüente.
No que toca a aplicação da pena, Cesare de Beccaria lança pioneiramente os fundamentos retributivos e da prevenção geral e especial, ao sustentar que a pena deve ser equivalente ao mal praticado com o crime, ressaltando que a pena deve ter a finalidade de evitar a reprodução de novos crimes na comunidade, bem como propiciar condições para a readaptação social do indivíduo.
FUNDAMENTOS DA APLICAÇÃO DA PENA
As diversas correntes doutrinárias fundamentam o direito de punir, destacando-se a retributiva, a prevenção especial e a geral. A corrente retributiva sustenta que a pena é um fim em si mesmo, consistindo em um "castigo" ao delito cometido, tendo-o como "mal praticado", objetivando a aplicação de uma pena (sanção) justa e equitativa que reflita o sentimento de realização de justiça.
A teoria retributiva entende que o delito perpetrado e a culpabilidade do delinqüente tenha penalização justa, equitativa e proporcionalmente e ainda que o delinqüente expie seu delito. Com a aplicação da pena retributiva não se busca alcançar qualquer fim, mas somente a realização da justiça. O crime é negado e expiado pelo sofrimento da pena. A pena compensa a culpa e está direcionada ao passado.
A teoria retributiva parte do princípio da compensação da culpa, do pressuposto de que a pena é a justa retribuição ao fato delitivo cometido, da idéia metafísica de que a culpa do agente infrator é compensada pelo cumprimento da pena.
Desta forma, voltada para o passado e sem qualquer preocupação com a readaptação social do delinqüente a teoria retributiva dissocia-se de qualquer fim social ou utilitarista, já que a pena retributiva tem conteúdo moral, por centrar-se na preposição de que, "vê no sofrimento a única via de redenção" do agente criminoso para refletir-se na sua própria reeducação e ressocialização.
A teoria da prevenção especial tem como fundamento do jus puniendi, que é o Estado-Juiz, o fim justificador da pena que deve ser utilitária e voltada para o futuro, objetivando o bem-estar de todos os cidadãos à luz dos princípios constitucionais centrado na individualização da pena aplicada ao delinqüente.
A jurista e mestre Carmem Silva de Morais Barros preleciona:
"A prevenção especial tem em vista o indivíduo, refere-se ao delinqüente. O aspecto negativo da prevenção especial consiste na intimidação do agente, na sua inocuização para que não volte a delinqüir. Já o aspecto positivo refere-se à socialização, à reeducação ou à correção. A Pena tem o fim de readaptar o indivíduo à vida social".
Todavia, considerando que em uma sociedade pluralista como é o Brasil, por se constituir, a partir da promulgação da Constituição de 5 de outubro de 1988, em um verdadeiro Estado Democrático de Direito, cada um pode viver conforme deseja e o Estado não tem legitimação para impor valores morais a quem quer que seja. A Constituição e a Lei de Execução Penal ressaltam de que ao delinqüente só serão oferecidas novas oportunidades de integração social e condições que impeçam que a pena seja fator de sua dessocialização.
A teoria da prevenção geral teria a função precípua de intimidar os delinqüentes em geral, mediante a aplicação de pena e a comunicar que toda norma de convivência violada corresponde a uma penalização (sanção) efetivamente aplicada, ratificando a validade da norma jurídica legal, mediante a ameaça da efetiva aplicação da sanção penal.
A prevenção geral negativa teria a finalidade de prevenir a perpetração de delitos por parte da generalidade. Espera-se que a ameaça de aplicação de pena exerça uma função no processo de formação do querer, como contra impulso criminal. A prevenção geral negativa encontraria expressão na intimidação causada pela lei penal ou pela condenação em si, podendo essa intimidação ser atribuída à gravidade da pena cominada, à quantidade da pena aplicada ou à intensidade da perseguição visando à imposição da pena.
Por sua vez, a prevenção geral positiva, teria a finalidade de perpetrar a eficácia estabilizadora da norma jurídica, através da aplicação concreta da pena. A proteção de bens jurídicos seria alcançada, mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada.
HUMANIZAÇÃO DOS DIREITOS NAS TENDÊNCIAS CONTEMPORÂNEAS
A humanidade vem caminhando, desde o início da existência do homem, a passos longos para implementar um direito penal mínimo, garantista, menos intervencionista, centrado na dignidade da pessoa humana. A legitimidade do direito de punir do Estado em uma sociedade democrática de direito e pluralista só estará legitimado, quando os demais meios de controles sociais se mostrarem ineficazes e a intervenção penal se afigurar necessária para resguardar as condições elementares para a convivência social e a auto realização do homem em sociedade.
É de ver que esse bem jurídico tutelado pela norma penal deve ter assento constitucional e ser extraído da realidade social em um determinado momento histórico, cujos valores imperantes indiquem a necessidade da intervenção estatal, ou seja, da atuação do direito penal.
Arredando-se as penas cruéis, desproporcionais e desumanas, fruto de mera punição (vingança) da violência arbitrária perpetrada pelo Estado, vislumbra-se que a legitimidade do direito de punir só estará justificada quando houver necessidade de proteger bens jurídicos relevantes da sociedade, como: à integridade física e psíquica, à liberdade, à propriedade, à vida, esta nosso bem supremo e os demais estão nestes inseridos.
Assim, a intervenção penal só será justificada, se houver um bem jurídico afetado, em que a ação humana causar lesividade, pois esse deve ser o limite máximo admissível para a intervenção punitiva do Estado. Portanto, o princípio da lesividade permite considerar que bens jurídicos relevantes são aqueles cuja lesão se concretiza na própria pessoa ou em terceira, a qual deve ser protegida, e, a lesão só poderá ser objeto de punição, se for imprescindível para a convivência comunitária que se traduz na função protetora do ser humano ou de objeto patrimonial ou extrapatrimonial que lhe pertença.
Atualmente a humanidade caminha para o abolicionismo radical do direito penal que tem em HULSMAN e CHRISTIE seus maiores defensores, sintonizados com os enunciados dos direitos fundamentais da pessoa humana, principalmente, depois das regras de Tóquio - Japão, em face do reconhecimento do fracasso da pena privativa de liberdade, encontra-se em evidência uma doutrina intermediária, qual seja uma doutrina do "direito penal mínimo", tendo entre seus maiores expoentes, FERRAJOLI, ZAFARONI e CERVINII, cuja essência consiste na introdução da ordem legal (ordem emanada de alguma norma jurídica) procedimentos de descriminalização de condutas típicas, bem como de despenalização, no sentido de evitar ao máximo o ergastulamento cautelar (provisória ou temporária) ou processual (preventiva) do indivíduo acusado de alguma infração penal, abrindo mão gradativamente da imposição de penas privativas de liberdade ou mesmo desproporcionais e desnecessárias, criando "pari passu" as condições para a implementação de penas alternativas à pena privativa de liberdade.
No Brasil a taxa de reincidência da pena de prisão é de 85% (oitenta e cinco por cento) e o custo mensal por cada indivíduo preso é de, no mínimo, cerca de R$545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais) por mês, ou seja, custo médio de um salário mínimo, abordagem matemática mínima do mínimo, havendo hoje, contingente mínimo de pessoas presas nas cadeias e penitenciárias brasileira de aproximadamente 185.000 (cento e oitenta e cinco mil), amontoadas como se fossem em depósitos subumanos e submetidos a todo tipo de crueldade e desrespeito, sem qualquer preocupação humanista, reeducativa ou ressocializadora do indivíduo e o Estado que não investem nessa área, sendo comum a mistura de reclusos, reclusas, detentos com detentas, de presos definitivos com presos provisórios, de presos condenados a regime aberto ou semi-aberto cumprindo penas em regimes fechados nas cadeias públicas das cidades do interior, alastrando-se progressivamente toda a espécie de constrangimento, humilhação, opressão e violação dos direitos humanos.
A prisão na ótica do direito penal mínimo seria a ultima ratio, só reservada para aqueles crimes graves (hediondos) e que fosse ditada pelos princípios da necessidade e proporcionalidade.
FOUCAULTO (1996, p. 11) depois de reconhecer o fracasso da justiça penal critica a pena de prisão ao asseverar:
"Provoca a reincidência, não diminuiu a taxa de criminalidade, não pode deixar de fabricar delinqüentes, mesmo porque lhe são inerentes o arbítrio, a corrupção, o medo, a incapacidade dos vigilantes e a exploração (dentro delas nascem e se desenvolvem as carreiras criminais), favorece a organização de um meio de delinqüentes, solidários entre si, hierarquizados, prontos para todas as cumplicidades futuras; as condições dadas aos detentos libertados condenam-nos fatalmente à reincidência; a prisão fabrica indiretamente delinqüente, ao fazer cair na miséria à família do detento, acrescentando ainda que a prisão possui um "duplo erro econômico: diretamente pelo custo intrínseco de sua organização e indiretamente pelo custo de delinqüência que ela não reprime"".
Nessa medida surge a política criminal de aplicação de penas alternativas à prisão, inaugurada inicialmente com o objetivo de evitar a aplicação da pena em alguns crimes menos graves (menor potencial ofensivo), utilizando-se o sursis no sentido de se evitar o encarceramento de condenados as penas de curta duração, reduzindo-se o período de ergastulamento do acusado (livramento condicional, remição e etc.).
Atualmente, o princípio da despenalização foi adotado pelo nosso ordenamento jurídico com a implantação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais com a edição da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995) com alteração dada pela Lei 9.714, de 25 de novembro de 1998 e com o advento da Lei 10.259, de 12 de julho de 2001 (Juizados Especiais Cíveis e Criminais Federais) que objetivam fundamentalmente evitar a pena de prisão e facilitar a reeducação e ressocialização do indivíduo em relação aos delitos de pequeno e médio potencial ofensivo.
Assim, havendo a prática de um fato delituoso, deve-se aferir a prima facie se o conflito deve ser dirimido pelos Juizados Especiais, onde deverá evitar ao máximo o processo, através da transação penal (composição), não sendo o caso, deve-se perquirir se é hipótese de suspensão condicional do processo. Todavia, caso seja condenado, deve procurar a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa (prestação de pecúnia ou de produtos (cesta básica), prestação de serviço à comunidade, restrição de direito), contudo não sendo nenhuma das hipóteses parte para a viabilidade ou não do sursis.
Nilo Batista critica severamente a política neoliberal implantada em nosso país, em que o sistema penal visualiza o "bom delinqüente" e o "mal delinqüente", argumentando:
"Processualmente, enquanto o bom delinqüente tem à sua espera a transação penal ou a suspensão condicional do processo, o infrator perigoso desperta nos Tribunais singular tolerância para com itens tão díspares quanto prova ilícita, nulidades e excesso de prazo na prisão provisória. Nas soluções penais a distinção é nítida e pode ser ilustrada pelo contraste entre a prestação de serviços à comunidade e a execução integral, em regime fechado, da pena privativa de liberdade. Este sistema penal não renunciou à intervenção física corporal, presentes nos maus tratos aos suspeitos recrutados em áreas faveladas, nas operações de repressão à desobediência civil de grupos excluídos (limpeza de camelôs ou flanelinhas, despejos de áreas urbanas ocupadas por famílias pobres, confrontos com os sem-terras ou com manifestantes a caminho do desemprego contrários à privatização de empresas públicas), na tortura de suspeitos e na ação, velada ou ostensivamente aplaudida, de grupos de extermínio, muitas vezes disfarçadas em autos de resistência".
Finalmente, ao abordar as conseqüências das desigualdades sociais provocadas por um modelo econômico perverso que expande potencialmente a marginalização social. Isso, "subtrai ao Estado às possibilidades de intervenção econômica". Enfatiza-se que o foco do controle social penal se desloca, das chamadas classes "perigosas" para os excluídos, para esse grupo de pessoas humanas que se enfrentam ou defrontaram com as grades intransponíveis que a racionalidade do mercado construiu ao redor do condomínio no qual residem as novas acumulações de riqueza, apontando que os "excluídos" são os novos inimigos internos, fazendo referência à doutrina da segurança nacional implantada na época da ditadura militar, período longo na história política brasileira, em uma conjuntura que a mera manifestação de pensamento poderia constituir-se em um ato de "guerra psicológica adversa".
Nesse sentido, o conceito de inimigo interno foi internalizado pelos operadores da repressão aos crimes políticos, posicionando que o atual sistema ao eleger sua clientela predileta e recrutada nos bolsões de miséria de nosso país, onde para cada três brasileiros existem uma pessoa indigente que vem procurando sobreviver com uma quantia inferior à metade de um salário mínimo por mês, furtar-se do "inimigo interno" todos os direitos civis e sociais assegurados e garantidos na Constituição da República de 1988 (caput, art. 5º e art. 6º) e nos documentos de Convenções e Tratados Internacionais, os quais têm que tolerarem a invasão e violação de seus domicílios, a colheita de provas ilícitas, a tortura como instrumento eficaz de investigação, o cumprimento da pena totalmente em regime fechado e os estímulos à sua eliminação, através da pena de "morte" institucionalizada, porque não se tem condições econômicas de sobreviver com dignidade, assim, ficam à mercê da própria sorte e também de contaminar-se com alguma doença infectocontagiosa ou grave (clínicas e hospitais superlotados), enquanto a morte não vem, esta surge pelos grupos de extermínio em sua grande maioria formada por milícia ou policiais inescrupulosos, diga-se, "maus policiais".
Esse controle é amplamente divulgado pela mídia, diariamente, em uma tentativa de fazer prevalecer essa ideologia. Por exemplo, os jornais e telejornais noticiam, desde o dia 23 de julho de 1997, quando foi manchete jornalística no Brasil que "pelotão da morte tem 192 policiais premiados por execução de 384 pessoas".
Depreende-se que na prática do imaginário popular há uma tentativa de associar a expressão "direitos humanos" como direito exclusivo dos indivíduos presos, propalada ou até incentivada por parte da mídia policial que em uma visão reducionista e diante de um quadro exponencialmente crescente da criminalidade, se tem que "direitos humanos é uma piada, que só criminoso tem direitos, a vítima ou seus familiares não tem direito algum e que bandido tem mesmo é que morrer". Isso é fazer apologia a pena de morte, já que a nossa vigente Constituição não admite a pena de morte, exceto em caso de guerra declarada, bem como não pode haver pena de caráter perpétuo, de banimento, cruéis (XLVII, art. 5º, CRFB/1988).
Ressalto que não defendo a criminalidade de forma alguma, bem como que a pena corporal por crimes bárbaros, cruéis, desumanos, hediondos e etc., não deva ser branda, mas aplicada com rigor e o seu cumprimento deveria ser, no mínimo, a metade da pena em regime fechado. Defendo irrestritamente que à pessoa que venha praticar qualquer espécie de crime desta natureza lhe seja assegurada, garantida e respeitada à dignidade como pessoa humana, mas que deva cumprir fielmente a pena aplicada, sem lhe causar maus-tratos físicos ou psicológicos, isso é uma garantia do indivíduo preso, conforme expressa a Constituição Federal de 1988 em seus incisos III e XLIX, do art. 5º: "III- ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante", "XLIX- é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral" e reiterada pelo art. 38 do Código Penal: "O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral" e ainda ratificada Lei de Execuções Penais ? Lei 7.210, de 11/7/1984, art. 40: "Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios".
A Lei Federal nº 9.455, de 7/4/1997 define os crimes de tortura e estabelece as penas.
Tragédia como a ocorrida no Rio de Janeiro na Escola Pública "Tássio da Silveira", no dia 7 de abril de 2011, em que um indivíduo ainda jovem com apenas 23 anos de idade, Wellington Menezes de Oliveira, ceifou a vida de, até o momento, 13 (treze) crianças e adolescentes e deixando cerca de mais 12 (doze) outras crianças e adolescentes graves e levemente feridas, não merecia piedade na respectiva pena corporal que lhe fosse aplicada pelos crimes perpetrados, caso não tivesse ceifado à sua própria vida, porque se matou.
Tragédia como esta tem ocorrido constantemente no mundo, inclusive, no dia 9 de abril de 2011, um indivíduo (atirador) adentrou a um shopping center e disparou contra 17 pessoas, atingindo 6 (seis) que tiveram a vida ceifada instantaneamente e deixou mais 11 (onze) pessoas feridas, em seguida, aos crimes, também ceifou a própria vida.
Na verdade, os direitos humanos são imanentes aos seres humanos e anteriores a existência do próprio Estado jus naturalista, direcionados para a promoção da dignidade humana e funcionando com justificador da existência da limitação do próprio poder estatal.
O professor Nilo Batista citado por Leônidas Ribeiro Scholz (1996, pág. 17) retorquindo essa visão limitada:
"Direitos humanos são direitos que toda pessoa humana tem, independente do que seja, tenha, pense ou faça. A idéia principal dos direitos humanos é que toda pessoa tem certos direitos que o Estado não pode tirar nem deixar de conceder: vida, trabalho, remuneração digna, aposentadoria, instrução, liberdade, manifestação de pensamento, livre associação e reunião. É claro que se um homem pratica um crime, um homicídio, um roubo, um estupro, um furto, ele deve ser processado e julgado. Os documentos dos direitos humanos também prevêem isso. Mas não pode ser espancado. Não pode ser torturado. Não pode ser morto. Sua família não pode ser humilhada. Seus vizinhos não podem ser importunados e constrangidos. Casas de inocentes não podem ser vasculhadas".
Pensar de forma diferente seria voltar à época das trevas ou de poucas luzes, onde não havia preocupação com humanização, reeducação ou ressocialização do indivíduo preso.
Hoje, a humanidade caminha atrás da implantação de um direito de 4ª ou 5ª dimensão, voltado para a efetivação dos direitos culturais, econômicos, políticos e sociais, através da normatização dos direitos fundamentais e humanos em um âmbito internacional, respeitando-se as singularidades de cada país (nação).
Os direitos humanos são inerentes a cada ser humano traduzindo os valores essenciais para a existência digna dos seres humanos e da própria humanidade, sendo, por excelência, universais (pertencem a todos os membros da espécie humana), indivisíveis (não existe direitos humanos para pessoas de bem e não para pessoa más) e transnacionais (são assegurados a qualquer cidadão, independentemente de sua nacionalidade).
O autor Carlos Weis, depois de tecer algumas críticas à expressão "geração", preferindo, o termo "dimensão", na classificação dos direitos humanos, por entender que uma fase dos direitos humanos não sucede necessária e cronologicamente a outra, assevera que a primeira geração (dimensão) dos direitos humanos surgiu com a revolução burguesa dos séculos XVII e XVIII, fruto do liberalismo e de sua formulação pelos iluministas e visava, fundamentalmente, garantir o máximo de liberdade possível do indivíduo perante o Estado, inibindo-o de interferir na órbita individual, predominando a luta pelos direitos individuais.
Diante da precária situação das populações pobres e a gritante desigualdade social ocorrida, principalmente, na Europa Ocidental, diante da inércia do Estado Liberal floresceu em meados do século XIX diversas doutrinas de cunho social defendendo a intervenção do Estado como forma de reparar a desigualdade vigente, traduzindo no direito de participação e na elaboração de políticas sociais públicas que se concretizassem através dos serviços públicos.
Os direitos de 3ª dimensão (geração) seriam os direitos de toda a humanidade, como direito ao meio ambiente, a paz, ao desenvolvimento, a livre determinação dos povos, entre outros, assegurados pela defesa dos direitos coletivos ou difusos tutelados nas Convenções e Tratados Internacionais.
Paulo Bonavides visualiza os direitos humanos de 4ª geração decorrentes do desenvolvimento da globalização política, correspondendo à derradeira fase de institucionalização do Estado Social, como a democracia, o direito à informação e ao pluralismo ou alternância do poder.
Entendo que os direitos humanos de 5ª geração encontram-se na necessidade indeclinável do Estado, das autoridades e da pessoa humana (indivíduo de direitos e deveres), de não se voltarem aos sistemas penais antigos, com a colheita de provas ilícitas, tratamento e penas bárbaras, cruéis e desumanas atribuídas aos reclusos e detentos, a preservação ao direito à vida digna, ao trabalho lícito formal e informal, o acesso à família e à educação, a despenalização, a descriminalização e o direito à vida comunitária, enfim à efetividade dos direitos ambientais, culturais, econômicos, morais, políticos, sociais e tributários do ser humano.
As normas de direitos humanos ratificadas pela República Federativa do Brasil, consoante disposto no § 2º, do art. 5º, da CRFB/1988 têm hierarquia constitucional e devem ser reconhecidas, no plano normativo, como fontes de aplicação da lei, tornando obrigação direta e irrestrita do Estado velar pela efetiva proteção e promoção da dignidade da pessoa humana.
Sintonizada com a promoção da dignidade humana do preso, a Lei de Execuções Penais, estabelece em seu art. 1º que se propõe a efetivar as condições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado, ou seja, oferecer as condições necessárias para o desenvolvimento da personalidade do recluso ou detento com vistas ao seu retorno ao convívio social ou pelo menos, evitar à sua dessocialização.
Abstraída a pena como ato de mera punição de vingança (castigo) os legisladores infraconstitucionais a partir de uma nova leitura da Constituição e das Convenções e Tratados Internacionais que protegem os direitos humanos devem considerar o recluso ou detento como sujeito singular, individualizado, detentor de todos os direitos fundamentais e humanos não atingidos pela sentença condenatória ou outra decisão restritiva da liberdade (preventiva, temporária e etc.), o que corresponde, consoante magistério de Júlio Fabbrini Mirabete:
"Ao direito do condenado de não sofrer, ou seja, de não ter de cumprir outra pena, qualitativa ou quantitativamente diversa da aplicada na sentença".
A EXECUÇÃO PENAL BRASILERA E OS DIREITOS DOS PRESOS
Nesse diapasão a Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/1984), visando afastar o arbítrio, a crueldade e a própria "hipertrofia da punição", abarcou os princípios da jurisdicionalidade, legalidade, da igualdade, da individualização, da proporcionalidade e da humanização das penas, sendo certo que aqueles direitos não contemplados diretamente na Lei de Execuções Penais decorrem da Constituição Federal ou das normas de Convenções internacionais ratificadas e inseridas em nosso ordenamento jurídico, sendo assegurados aos presos sua "integridade moral, sua dignidade e o livre desenvolvimento de sua personalidade" (BARROS: 2001, p. 69).
É sabença geral que ao transitar em julgado uma sentença condenatória nasce para o Estado um título executivo, que deve ser executado nos limites impostos pela referida sentença, sob pena de configurar excesso ou desvio de execução. Por outro lado, o preso passa a possuir um complexo de direito subjetivos e expectativas que devem ser preservado e respeitado pelos órgãos encarregados da execução. Com efeito, esse conflito decorrente do direito de punir do Estado e os direitos subjetivos dos presos denominado incidente de execução eram dirimidos "fiscalizados" pela administração ou carcereiros que elaboravam regras ou regulamentos internos, sujeitando-se o detento a toda espécie de humilhação e constrangimentos, desaguando em completo desvio do enunciado na sentença condenatória. Em função desse quadro desumano e sem quaisquer garantias em relação aos direitos dos presos, surge-se a idéia de jurisdicionalização da execução penal, pela qual, o juiz togado, sem abdicar de alguns procedimentos administrativos, é provocado para dirimir os incidentes verificados na execução penal, dentro do âmbito do devido processo legal e garantístico, pelo qual o preso não pode ter suprimido o seu direito sem ser previamente ouvido e ter-lhe propiciado o mais amplo direito de defesa.
MIRABETE (1993, p. 43) discorrendo sobre o princípio da jurisdicionalização na execução penal preleciona que:
"É preciso que o processo de execução possibilite efetivamente ao condenado e ao Estado a defesa de seus direitos, a sustentação de suas razões, a produção de suas provas. A oportunidade de defesa deve ser realmente plena e o processo deve desenvolver-se com aquelas garantias, sem as quais não pode caracterizar-se o "devido processo legal", princípio inserido em toda Constituição realmente moderna".
Pelo princípio da legalidade é assegurados ao preso todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, estendendo aos procedimentos administrativos e às sanções disciplinares, asseverando CARMEM SILVA DE MORAES SILVA (1993, p. 131) que "para que haja infração disciplinar deve haver prévia definição legal - inadmissível a meramente administrativa contidas nos regimentos internos dos presídios - da tipicidade, do caráter e da duração da sanção".
O princípio da igualdade assegura aos presos em geral o direito a tratamento igualitário, sendo vedada qualquer discriminação, seja de ordem social, econômica, político-ideológica ou mesmo racial, o que não impede que sejam separados e classificados de conformidade com suas características individuais. Consoante magistério de Carmem Silva de Moraes BARROS (1993, p. 132):
"o princípio da igualdade consagra a igualdade no que se refere aos direitos fundamentais e o respeito pelas diferenças e a compensação das desigualdades... na execução penal, o princípio da igualdade assegura o direito de ser diferente dos demais, de não se submeter a tratamentos tendentes à modificação de personalidade... ".
O princípio da individualização da pena enuncia que a pessoa é um ser singular, que possui personalidade própria e que a sanção imposta pelo Estado deve levar em conta suas aptidões pessoais, no sentido de proporcionar o livre desenvolvimento de sua personalidade com vistas ao seu retorno ao convívio social .
Assevera a autora já citada o seguinte:
"O princípio da individualização da pena abrange os princípios da personalidade e da proporcionalidade. A personalidade determina que a pena seja dirigida àquela pessoa individualmente considerada, não podendo ultrapassá-la; determina, inda a classificação dos presos e sua estrita separação de acordo com as características individuais, bem como a adoção de maiôs para seu rápido retorno ao convívio social... A proporcionalidade, como garantia individual, assegura que a pena seja executada dentro do marco constitucional, de respeito à dignidade do sentenciado e não em função dos anseios sociais". O princípio da humanização reflete toda a evolução dos sistemas penais até os nossos dias e que impõe o respeito à dignidade humana do preso não como meras normas programáticas, mas com normas garantísticas que assegurem ao preso o direito à vida, à sua integridade física e moral, bem como de não ser submetidos a tratamentos cruéis e desumanos. Ademais, garante ainda aos presos, por força da própria mutabilidade do título executivo (sentença condenatória) o direito de ser beneficiado durante o cumprimento da pena por algum benefício legal, como "abolitio criminis" e pelos novos institutos alternativos à pena de prisão, como aplicação de penas restritiva de direitos, desde que venham a preencher os requisitos legais.
O processo de humanização dos presídios começa pelas transformações de suas estruturas arquitetônicas que atualmente privilegia o ócio em detrimento do labor e do desenvolvimento físico, intelectual, moral e espiritual do detento. È curial que se criem condições para oferecer ao preso, assistência médico-odontológico, escolarização, profissionalização, prática de esportes e atividades lúdicas e religiosas, visitas íntimas, o direito de cumprir a pena próxima aos seus familiares e outros direitos inerentes ao ser humano, como símbolo das novas exigências do momento histórico em que vivemos, valendo salientar, que muitos desses direitos estão previstos em lei, todavia, não são efetivados.
Segundo Carmem Silvia de Moraes Barrosa citando BARROS (2001, p. 133/134), o princípio da humanidade consiste em assegurar que:
"o homem nunca deverá ser tratado como meio, mas somente como fim, como pessoa, o que quer significar que, independentemente da argumentação utilitarista que se siga, o valor da pessoa humana impõe uma limitação à qualidade e quantidade da pena. Implica, pois, em proibição de adoção da pena de morte, de tratos desumanos, cruéis ou degradantes(aí incluído o rigor desnecessário e as privações indevidas impostas aos condenados), e em proibições de servidão de trabalho e trabalhos forçados, humilhantes ou obrigatórios. Determina também que aos condenados, em especial, à pena privativa de liberdade, deverão ser propiciadas as condições para uma existência digna, velando-se por sua própria vida, integridade física e moral e por sua saúde".
Os presos, visualizados como sujeitos de direitos, são contemplados pelos seguintes direitos de natureza constitucional:
a) direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/1998);
b) direito à integridade física e moral (art. 5º, III, V, X e XLIV, CRFB/1998);
c) direito à propriedade (material ou imaterial), ainda que o preso, por impossibilidade física, não possa exercer temporariamente alguns dos direitos inerentes do direito de propriedade (art. 5º, XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX, CRFB/1998);
d) direito à liberdade de consciência e de convicção religiosa (art. 5º, VI, VII, VIII, CRFB/1998);
e) direito ao sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicos (art. 5º, XII, CRFB/1998);
f) direito de representação e de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direitos e contra abusos de autoridade (art. 5º XXXIV, ?a?, CRFB/1998);
g) direito à expedição de certidões requeridas às repartições administrativas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal (art. 5º, XXXIV, ?b?, LXXII, ?a? e ?b?, CRFB/1998);
h) direito à assistência judiciária gratuita (art. 5º, LXXIV, CRFB/1998);
i) presunção de inocência nos incidentes de execução (art. 5º, LVII, CRFB/1998);
j) direito a indenização por danos morais em face de erro judiciário ou por prisão além do tempo fixado na sentença (art. 5º, LXXV).
A lei de Execuções penais confere de forma precisa aos presos em geral os seguintes direitos:
1) direito ao uso do próprio nome (art. 41, XI, LEP);
2) direito a alimentação, vestuário e alojamento;
3) direito a assistência médico-odontológico, sendo assegurado o direito de contratar médico de sua confiança pessoal;
4) direito ao trabalho remunerado;
5) direito de se comunicar reservadamente com seu advogado;
6) direito a previdência social (auxílio-reclusão);
7) direito a seguro contra acidente de trabalho;
8) direito à proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
9) direito à igualdade de tratamento, salvo quanto a individualização da pena;
10) direito à proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;
11) direito à visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
12) direito a contato com o mundo exterior por meio de leituras e outros meios de comunicação que não comprometam a moral e os bons costumes.
Além desses direitos básicos, existem outros, vinculados a determinadas situações previstas em lei, como a remissão, autorização de saídas, sursis, livramento condicional, progressão de regimes na execução da pena, dentre outros.
Evidentemente que esses direitos dos presos (condenados, custodiados, internados e provisórios) correspondem aos inúmeros deveres impostos aos encarcerados privados de sua liberdade, bem maior depois da vida e devem ser respeitados pelo Estado, não devendo reduzir-se a meras normas programáticas ou carta de intenção de proteção dos direitos humanos, pois se encontram normatizados em nosso ordenamento jurídico, seja na lei constitucional, documentos internacionais agasalhados por nosso direito interno, Código Penal ou Lei de Execuções Penais, impondo-se à sua plena observância sob pena de fomentar a hipertrofia da prisão e criar-se foco criminôgeno e potencial vertente da reincidência, a qual, em nosso país, no que toca as penas privativas de liberdade, já alcançam o elevado índice de 85%.
HELENO CLÁUDIO FRAGOSO (apud de SCOLZ: 1996, p. 118) explicita:
"a fase meramente enunciativa das declarações dos direitos e das liberdades fundamentais, está hoje definitivamente ultrapassada. A preocupação agora consiste na criação de um sistema jurídico que assegure a observância de tais direitos e a garantia das liberdades".
Nesse contexto de direitos desrespeitados e violados à luz do ordenamento jurídico pátrio, encontra-se o "preso provisório", ou seja, aquele que foi privado de sua liberdade por força de prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva ou por força de sentença condenatória recorrível, enfim que lhe foi negado o direito de recorrer em liberdade. Destarte, em favor do preso provisório milita o princípio da presunção da inocência, já que inexiste uma formação de culpa concluída, ou seja, uma sentença condenatória transitada em julgado, sendo mesmo, por força do disposto no parágrafo único do art. 2º da Lei de Execuções Penais, submetido, naquilo que não constitui especificidade do cumprimento de pena, a tratamento igual aos demais detentos condenados definitivamente, já os preceitos da lei de execução penal se estendem aos presos provisórios.
É de conhecimento geral, principalmente, daqueles que atuam diuturnamente nas varas de execuções penais, a situação degradante e humilhante que grassa nas cadeias públicas do interior do Brasil, onde o preso provisório, em alguns casos, mesmo sendo condenado ao cumprir sua pena no regime aberto ou semi-aberto, acaba cumprindo penas privativas de liberdade totalmente em regime fechado, não havendo qualquer separação ou classificação dos presos, violando frontalmente o princípio da individualização e humanização. Os juízes criminais raramente visitam as cadeias públicas, não criam, como exige a LEP, o Conselho da Comunidade ou o patronato e o principio da jurisdicionalização não é observado, pois quem julga, se o sentenciado "quebrou a condicional" é o policial civil (agente carcerário), muitas vezes, utilizando-se de extorsão, obrigando o preso a voltar ao cárcere sem sequer ser ouvido ou exercer qualquer espécie de defesa.
Em alguns casos, o preso acaba ficando preso por mais tempo do que deveria, não sendo respeitados direitos elementares como progressão do regime sob o argumento de que há necessidade de enviar o preso para a capital do Estado, onde será submetido a exame criminológico para subsidiar o parecer do Conselho Penitenciário. Nada mais falacioso e desumano, porquanto o preso provisório acaba cumprindo pena na cadeia pública do interior misturado com todos os presos e sem qualquer observância do princípio da individualização da pena, personalidade, solapando desse modo, direitos fundamentais do preso, assegurados e garantidos universal e constitucionalmente.
Nesse sentido, apreciando casos extremos de violação de direitos humanos de presos, mormente, no que toca ao desvio e excesso de execução, ancorados no princípio da proporcionalidade oriundo do Direito alemão, o qual preceitua que entre violar dois direitos fundamentais, deve-se razoavelmente escolher aquele que melhor atendas aos anseios sociais e humanos, decidimos na judicatura da Vara de Execuções Penais alguns pedidos de livramento condicional, assegurando-se o direito à progressão do regime (livramento condicional) em detrimento da observância estrita do devido processo legal, à não colher o parecer do Conselho Penitenciário naqueles casos, onde só havia recurso exclusivo da defesa na sentença condenatória e, evidentemente, em face do princípio "non reformatio in pejus" não haveria possibilidade de agravar a situação dos presos provisórios, cujos direitos à progressão do regime e de "não cumprir pena quantitativa ou qualitativamente diversa daquela imposta na sentença" já estavam, irremediavelmente, violados, pelo prolongado tempo, praticamente cumpria a pena integral, que acabavam aguardando a apelação na cadeia pública do interior.
O preso provisório, por força mesmo do princípio constitucional da presunção da inocência, não tem os seus direitos políticos suspensos, o que só vem a ocorrer com os presos condenados definitivamente, ou seja, com condenação criminal transitado em julgado, enquanto durarem seus efeitos, consoante sanciona o inciso III, do art. 15, CRFB/1998. Por não ser atingido pela sentença recorrível ou por qualquer decisão judicial provisória, o preso provisório pode exercer o seu direito de cidadania do sufrágio do voto, sem qualquer limitação ou restrição aos seus direitos políticos que se mantém incólumes.
Na verdade, o que existe é um óbice temporário e físico provocado em face da privação de sua liberdade. Nesse sentido, o jurista JOEL JOSÉ CÂNDIDO (1996, p. 75) preleciona:
"A Constituição Federal, em seu art. 15 estabelece as hipóteses de perda ou suspensão de direitos políticos, arrolando, no inc. III, a hipótese de suspensão em virtude de sentença criminal condenatória transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos... Emerge daí a questão do exercício do voto por aqueles que, presos, aguardam julgamento ou o trânsito em julgado da sentença. À luz da Constituição Federal esses eleitores teriam pleno direito ao exercício do voto. O impedimento deles é circunstancial, de fato. Eles não estão impedidos, na acepção jurídica do termo, de votar, mas impossibilitados, na acepção fática... Deve-se ter em mente que tal restrição fática pode ser contornada assegurando-se aos presos, nessas condições, o exercício do voto, particularmente em eleições gerais e presidenciais, com a providência de instalação de seção especial nos estabelecimentos correcionais. A seção especial seria integrada ao conjunto de seções da zona eleitoral em cujo território se localiza o estabelecimento e, na apuração, juntar-se-ia às demais, integrando-se o seu resultado naturalmente no resultado da apuração da zona, do Estado e do País...".
O preso provisório como ser humano, que vive em bando e que não teve sua formação de culpa definitivamente concluída com a sentença penal condenatória transitada em julgado não teve suprimido à sua liberdade e seus direitos básicos e fundamentais, no que toca ao efetivo exercício dos direitos de cidadania. Como cediço, a condição de cidadão se adquire no momento em que o indivíduo se cadastra e inscreve no corpo, sistema eleitoral de determinado município, expressada através do voto o seu pensamento filosófico, ideológico, partidário e político, participando-se, assim ativamente dos destinos de seu município, do seu Estado e de seu país. Esses direitos políticos não se cassam arbitraria e autoritariamente, mas se perdem ou se suspendem em casos excepcionais e devidamente autorizados pela Constituição Federal de 1988. Com efeito, perde-se definitivamente seus direitos políticos o sujeito que teve sua naturalização cancelada, através de sentença judicial transitada em julgado ou sujeito interditado civilmente, que teve reconhecida à sua incapacidade absoluta através de sentença judicial transitada em julgado.
Os casos de suspensão dos direitos políticos cingem-se à decisão penal condenatória transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos, bem como a recusa de cumprir obrigação a todos impostas ou prestação alternativa, nos casos de improbidade administrativa ou crimes de responsabilidades (o sujeito só perde o direito de se candidatar a algum cargo eletivo, permanecendo o direito de votar - jus sufragi). Como se observa, o preso provisório permanece com o direito de votar, como os demais direitos não atingidos pela lei ou sentença judicial, preservando-se os direitos indispensáveis como ser social que é, no sentido de fortalecer a esperança, a auto-estima, o senso de responsabilidade, a fim de que possa efetivamente internalizar os valores que lhe propicie a reabilitação, recuperação, reeducação, reinserção e ressocialização. O Professor Catedrático da Universidade Federal de Pernambuco, EVERALDO DA CUNHA LUNA, (apud de SCOLZ: 1996, p. 120) destacando o aspecto social do preso preleciona que:
"A execução da pena privativa de liberdade deve aproximar-se, o quanto possível, das condições da vida em liberdade. Efetivamente para ressocializar alguém, é necessário que esse alguém seja afastado da sociedade comum e posto numa sociedade especial. Essa sociedade especial é o estabelecimento penal. Não é possível educação ou recuperação fora da sociedade. Se quem comete crime não pode conviver na sociedade de todos, é posto nessa sociedade criada pela lei á semelhança da sociedade que criou a lei. Decorrência de que o condenado continua sendo um homem em sociedade é o fato de que, na prisão, deve ser-lhe reconhecida a faculdade de decisão, a responsabilidade. Verifica-se aqui que, na fase de execução, não se nega a liberdade de decisão àquele que dela abusou ao cometer o crime. O uso da liberdade, na prisão, tem por finalidade apagar o abuso da liberdade cometido na vida social..."
ATUAÇÃO DO JUIZ DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS E DO CONSELHO DA COMUNIDADE NO PROCESSO DE HUMANIZAÇÃO DO PRESO
Indagar-se-á de que forma os direitos constitucionais e legais inerentes aos presos podem ser implantados nas unidades prisionais do Brasil, especialmente no Estado em que sou residente e domiciliado (Estado do Tocantins - criado no dia 5 de outubro de 1988 [art. 13, ADCT, CRFB1988] e implantado no dia 1 de janeiro de 1989 - Capital: Palmas), já que não há investimentos nesse setor (nas cadeias e penitenciárias brasileiras).
Nossos estabelecimentos penais são verdadeiras fábricas de produzir marginais? Como viabilizar a instalação de seções especiais para presos provisórios se não há pessoas qualificadas para custodiar os presos provisórios e muitas Comarcas não funcionam sequer o Conselho da Comunidade? Como programar a preservação dos direitos humanos dos presos, se parte dos policiais civis, extorque, invade domicílios de inocentes, prende e mata pessoas à margem da legalidade, tortura e acobertados pela impunidade? Como programar esses direitos se presos primários são misturados com presos da mais alta periculosidade, onde é permitida a entrada de tóxicos e armas com a complacência criminosa dos carcereiros? Como viabilizar tudo isso, quando presos do sexo feminino, são misturadas com custodiados do sexo masculino, em uma total confusão, mistura e promiscuidade, onde a única lei que vale no interior da cadeia pública ou do presídio é o Código Penal não escrito, não expresso formalmente, não promulgado pelos próprios presos?
A resposta para todas essas indagações que nos angustiam ou nos inquietam é dada através do compromisso social do agente político-público, que é o Juiz de Execuções Penais em cada Comarca, responsável direto pelo processo de reabilitação, recuperação, reeducação, reinserção e ressocialização do preso. Em primeiro lugar, o Juiz de Execuções Penais deve freqüentar regularmente as cadeias públicas e os presídios, no sentido de conhecer os problemas e as peculiaridades, traçando o perfil do preso que se encontra custodiado na sua Comarca. Depois tem que adotar as providências de caráter administrativo e mesmo penal, objetivando atender necessidades primárias dos presos. Em seguida, o Juiz deve criar, como lhe é exigido pelo art. 80 da Lei de Execuções Penais, o Conselho da Comunidade, órgão de Execução Penal responsável pela implementação do princípio da humanização do preso, já que pode entrevistá-lo pessoalmente, visitar os estabelecimentos penais, diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso ou internado, em harmonia com a direção do estabelecimento prisional, devendo ainda, apresentar relatórios mensais ao Juiz de Execuções Penais e ao Conselho Penitenciário, conforme preceitua o art. 81 da Lei de Execuções Penais.
É árduo, crucial e difícil para o perfeito funcionamento do Conselho da Comunidade nas Comarcas interioranas e nas Varas de Execuções Penais nas Capitais, que sejam convidadas para compor o Conselho, pessoas e instituições adequadas, idôneas e próprias que sejam comprometidas com os anseios sociais da comunidade.
O art. 80 da Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/1984) estabelece que o Conselho tenha que ser composto, no mínimo, por um Representante da Associação Comercial ou Industrial, um Advogado indicado pela Seção da Ordem dos Advogados do Brasil ? OAB e um Assistente Social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais. Todavia, na ausência desta representação na Comarca, a escolha dos componentes do Conselho da Comunidade ficará a critério do Juiz.
Na verdade, nada impede, ao contrário é recomendável que o Juiz, além desses representantes legais aliste e recrute mais pessoas, como representantes da Pastoral Carcerária, Câmara de Dirigentes Lojistas, Associação de Bairros, representantes da imprensa e outros segmentos representativos da sociedade, realizando-se reuniões e sessões semanais na sede do Fórum, sobretudo, visitar regularmente as cadeias públicas ou os presídios para detectar as principais necessidades dos presos e receber e apurar às denúncias, queixas e reclamações de abusos praticados contra os presos, especialmente as denúncias que violam os direitos humanos afetos à dignidade da pessoa humana.
Evidentemente que essa ação fiscalizatória deve ser exercida em harmonia com a Administração ou Direção das cadeias públicas e penitenciárias, mas sem qualquer submissão ou subserviência, em conjunto com Ministério Público (art. 127, CRFB/1988 - órgão de controle externo) que deve acompanhar todo esse trabalho e ter ação fiscalizatória ativa, no sentido de denunciar os abusos de autoridade, arbitrariedades, crueldades, extorsões, prisões ilegais, torturas, entre outras atrocidades praticadas contra o preso, inclusive propor como lhe faculta o art. 12 da Lei nº 4.898/1965, ação de abuso de autoridade praticado por qualquer autoridade ou agente policial sem a necessidade de instauração de inquérito policial, e, ainda sob a fiscalização da Advocacia Pública (Defensoria Pública) ou Advocacia Privada (OAB).
Essas movimentações, visitas e ações promovidas conjuntamente pelo Juiz de Execuções Penais que também funcionará como Presidente do Conselho da Comunidade, do próprio Conselho da Comunidade e do Ministério Público, passa a incomodar parte da Polícia em geral e dos agentes carcereiros (penitenciários) conhecida e considerada como a parte podre da polícia, os quais se mantêm longe do alcance da lei. Porém, a presença do Juiz e dos membros do Conselho passa a inibir a prática de atos abusivos e atrocidades contra os presos, ao mesmo tempo, em que o Conselho da Comunidade começa a conquistar a confiança destes órgãos, estabelecendo uma relação de compromisso mútuo e neutralizando os efeitos da ociosidade deletéria e inútil, além de tudo, com certeza, inibir-se-á, conseqüentemente, as pretensas fugas, rebeliões, revoltas e revoluções nos interiores das cadeias públicas e presídios. Com isso, a esperança começaria a se manifestar, notabilizar, revelar nos olhos e semblantes dos presos.
É indispensável realizar estatísticas para se conhecer o perfil dos presos. A Organização das Nações Unidas - ONU divulgou um Relatório sobre os indicadores sociais no Brasil, onde restou comprovado que 50 milhões de brasileiros sobrevivem à margem da pobreza absoluta, com menos de R$80,00 por mês para atender suas necessidades básicas e vitais, ou seja, para cada 3 (três) brasileiros, existe 1 (um) indigente.
O sistema penitenciário brasileiro tem problemas como à falta de vaga e de assistência jurídica aos presos e as péssimas condições de vida a que os encarcerados estão submetidos. Nos últimos anos, houve um aumento da população carcerária
A quantidade de presidiários no Brasil mais que dobrou nos últimos 9 (nove) anos. De 2000 a 2009, segundo dados divulgados pelo Departamento Penitenciário Nacional a população carcerária brasileira saltou de 232.755 presos em 2000 para 473.626 em 2009. No mesmo período a população brasileira cresceu 11,8%. Este aumento se deve ao crescimento do número de presos provisórios que aguardam julgamento, pois em 2008 se tinha 152.612 apenados, o que representava 44% do total de presos. O número de presos provisórios subiu 7% em relação ao ano de 2008.
De acordo com Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça, no período compreendido de 1995 a 2005 a população carcerária do Brasil aumentou de 148.000 para 361.402 presos, representando um crescimento de 143,91% em uma década (1995 a 2005). Entre dezembro de 2005 a dezembro de 2009, a população carcerária aumentou de 361.402 para 473.626 presos, representando um crescimento de 31,05% (isso em 4 anos: dezembro/2005 a dezembro/2009).
Segundo DPEN/MJ a taxa anual de crescimento que oscilava de 10% a 12% no período de 1995 a 2004 se reduziu para cerca de 5% a 7% ao ano, a partir de 2005. Apesar da redução da taxa anual de encarceramento.
De acordo com dados do DPEN/MJ de 2010, o Brasil tem uma população carcerária de 494.237 presos. Desse total de presos: 153.526 são provisórios, 172.942 são apenados que cumprem pena em regime fechado, 64.717 são apenados em regime semi-aberto e 16.315 são apenas apenados em regime aberto. O complexo do sistema prisional brasileiro atualmente somente tem cerca de 60.000 agentes penitenciários. O Brasil ainda apresenta um déficit de vagas de 194.650.
No país, há 29.707 mulheres e 440.864 homens encarcerados. Em ambos os sexos, a maioria dos presos tem entre 18 e 24 anos e ainda não completaram o Ensino Fundamental (9º Ano). Na maior parte dos casos, essas pessoas foram presas por roubo qualificado, cerca de 80.000. Cerca de 33.000 pessoas saíram do sistema penitenciário este ano, sendo 982 por fuga, 17.201 por alvarás de soltura e habeas corpus, 18.804 por transferências e 346 por indultos.
Para se ter uma idéia da situação da população carcerária brasileira, segundo o último levantamento do Ministério da Justiça no Brasil tem 494.237 presos e o déficit de vagas no sistema carcerário é de 194.650. A Presidente da República, Dilma Rousseff, os Governadores, os Prefeitos, a iniciativa privada e quaisquer outros interessados deveriam construir muitos presídios no Brasil.
Nesse aspecto, pode-se afirmar com plena e total segurança que a maioria esmagadora dos 494.237 presos espalhados em nosso país é proveniente desse cinturão de miséria que a cada dia abafa, asfixia e sufoca os centros urbanos de médias e grandes cidades, praticando os denominados crimes patrimoniais (econômicos), como: furto roubo, extorsão mediante seqüestro, dentre outros. Destes 494.237 presos, a maioria somente praticou crime pela primeira vez, sem violência ou grave ameaça, apenas oriundo da clientela do cinturão da miséria, já que não tivera acesso à escola, à família, ao mercado de trabalho, considerados predominantemente como sendo: pretos, pobres e prostitutas.
A população carcerária no Brasil, como no resto do mundo, é formada basicamente por jovens, pobres, homens com baixo nível de escolaridade. Pesquisas sobre o sistema prisional indicam que mais da metade dos presos tem menos de 30 (trinta) anos; 95% são pobres; 95% são do sexo masculino e 2/3 (dois terços) não completaram o primeiro grau (aproximadamente 12% são analfabetos).
O Governo Luís Inácio Lula da Silva esteve à frente da Presidência do Brasil no período de 1/1/2003 a 31/12/2010 e divulgou através do Ministério da Justiça de que a população carcerária do país cresce a uma taxa média de 10% ao ano, e, afirmo que se trata de uma taxa exorbitante, porque este número percentual é quase 10 vezes maior do que o crescimento da população total, a qual vem crescendo, aproximadamente a 1,4% ao ano.
Como causa destas circunstâncias, o Brasil é o país com a quarta maior quantidade de pessoas presas no mundo, apenas está atrás de Estados Unidos, China e Rússia.
Dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ informam que o Brasil tem a terceira maior população carcerária de todo o mundo, com 494.598 presos. Com essa marca, o país fica atrás apenas dos Estados Unidos, que tem 2.297.400 presos, da China, com 1.620.000 encarcerados. A notícia é do jornal O Estado de São Paulo. Nos últimos 5 (cinco) anos, houve um crescimento de 37% no número de presos do país. Do total da população carcerária, 44% ainda são presos provisórios, ou seja, esperam o julgamento de seus processos.
O Coordenador do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário do CNJ, Luciano Losekann reconheceu:
"O uso excessivo da prisão provisória no Brasil como uma espécie de antecipação da pena é uma realidade que nos preocupa. Os Juízes precisam ser mais criteriosos no uso da prisão provisória".
Outro dado considerado preocupante pelo CNJ é a superlotação dos estabelecimentos prisionais do país. A taxa de ocupação dos presídios é de 1,65 presos por vaga. O Brasil está atrás somente da Bolívia nesse item, que tem uma taxa de 1,66. LOSEKANN observou: "A situação nos presídios levou o Brasil a ser denunciado em organismos internacionais. Falta uma política penitenciária séria".
Por causa da falta de vagas nas unidades prisionais, 57.195 pessoas estão cumprindo pena em delegacias de policiais (cadeias públicas), que não contam com infra-estrutura adequada e apropriada, completamente herméticas. Uma das ações prioritárias estabelecidas para este ano (2011) para o Judiciário pelos 91 Presidentes de Tribunais é a de reduzir a zero o número de presos em delegacias.
Como se pode verificar pela realidade das ruas, o aumento no número de prisões não se reflete em melhorias de segurança pública, isso tem sido motivo para as gritantes e reiteradas criticam dos movimentos de direitos humanos. Igualmente, a péssima condição material das cadeias e presídios tem sido apontada como fator impeditivo para reintegração social dos presos. Os resultados de tal situação tem sido a reincidência em crimes ainda piores do que os primeiros, quando os apenados reconquistam a liberdade, de alguma forma. Essa circunstância tem-se motivado pela brutalização a que os condenados são submetidos durante o tempo em que permanecem encarcerados, portanto, pode-se afirmar com convictamente de que isso seria a causa mais preponderante da situação carcerária brasileira.
A população carcerária do Brasil está distribuída em vários estabelecimentos de diferentes categorias, incluindo penitenciárias, presídios, cadeias públicas, cadeiões, casas de detenções e distritos ou delegacias policiais. Os estabelecimentos penais brasileiros espalham-se por todo o país e estão mais concentrados nos arredores das zonas urbanas e regiões mais populosas. Por exemplo, São Paulo é o Estado mais populoso do Brasil, tem de longe a maior população carcerária.
Registram-se a existência de doenças infecto-contagiosas, tais como: tuberculose, AIDS que atingiram níveis epidêmicos entre a população carcerária brasileira. Ao negar ao preso o tratamento adequado, o sistema prisional não apenas ameaça a vida dos presos como também facilita a transmissão dessas doenças à população em geral por meio das visitas conjugais e o livramento dos presos. Como os presos não estão completamente isolados do mundo exterior, uma contaminação não controlada entre os enclausurados representa um grave risco à saúde pública. Segundo o Relatório da Comissão Parlamentar de Inquérito - CPI sobre os estabelecimentos prisionais do Estado de São Paulo, o estado atual de assistência médica pode ser descrito com uma palavra: ?calamidade?.
Os níveis elevados de contaminação por HIV encontrados nos presídios do Brasil certamente reforçam o prognóstico da Organização das Nações Unidas. No final de 1997, pesquisadores da Universidade de São Paulo, depois de coletarem dados por todo o país, estimaram que cerca de 20% da população carcerária do Brasil viviam com o vírus HIV. Ainda segundo essa pesquisa, os maiores índices de contaminação por HIV eram nos presídios do sudeste do Brasil, uma área que inclui São Paulo e sua enorme população carcerária, em alguns instantes atingindo cerca de 30% deste contingente. Os índices mais baixos de contaminação foram encontrados no Nordeste, onde apenas entre 2% a 3% dos presos estão contaminados (Relatório da CPI de 1996, p. 15).
Muitos desses presos só precisariam de uma oportunidade, ou seja, que os governos criassem mecanismos de produção de emprego, renda e trabalho, suficientes para abarcar os brasileiros. Por que se tiverem essa oportunidade, com certeza, agarram-na com corpo e alma, com isso, dificilmente voltar-se-ão ao mundo da criminalidade. Todavia, o prolongado tempo que permanecem encarcerados e misturados com outros da mais alta periculosidade, vivenciando todo o tipo de promiscuidade e sujeitando-se as leis impostas pelas facções que dominam o interior das unidades prisionais (cadeias, presídios), fatalmente contribuem para à sua não-educação, não-habilitação, não-recuperação e dessocialização, embrutecendo-o, ou seja, tornando-o mais estúpido ainda, porque só o fato de cometer um crime, já é uma estupidez e grosseria, um ato incivil, com a injeção e introjeção de valores que levam a pessoa para o mundo da criminalidade, fortalecendo a vertente da violência com a reincidência dos egressos que foram condenados a pena privativa de liberdade.
Esses presos, diante da inércia, omissão e silêncio do Estado e a falta de compromisso de nossas autoridades governamentais e judiciárias, acabam por eliminarem, neutralizarem e suprimirem dos custodiados os direitos constitucionais e legais aluídos, abalados solapados com o desvio ou excesso de execução, ficando encarcerados, ergastulados, prendidos e trancafiados em uma cela (cômodo) completamente hermética, fedida, sem luz elétrica e superlotada, indefinidamente sem que haja progressão do regime ou livramento condicional ou até em alguns casos, permanecem cumprindo penas corporais nas cadeias públicas e nas penitenciárias ficando mais tempo do que o "quantum" estabelecido na sentença penal condenatória que lhe foi imposta.
Por exemplo, na Bahia, o Tribunal de Justiça deveria ter, no mínimo, 76 Desembargadores, mas apesar da Constituição Estadual estabelecer que deva ter no máximo, 35 Desembargadores, só possui 30 julgadores, sendo em termos comparativos Desembargadores/população, o último lugar, entre os Estados da Federação do Brasil, já que existe apenas 1 (um) Desembargador para 435.563 habitantes, o que vem ocasionando reflexos profundamente negativos na prestação jurisdicional, ou seja, na área penal os presos provisórios acabam cumprindo penas nas cadeias públicas do interior do Estado com total violação dos seus direitos básicos, fundamentais, humanos e individuais, em face da manifesta impossibilidade humana de julgamento célere e rápido dos recursos de apelação e de revisões criminais perante o Tribunal de Justiça Estadual. O
O jurista e Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, SIDNEI AGOSTINHO BENETI, percebendo essa bárbara, crua, degradante e desumana realidade extraída de nossas cadeias públicas e presídios, se posicionou no sentido de fazer incidir nesses casos, a antecipação cautelar de efeitos da sentença definitiva ao explicitar que:
"... sistema processual tem de oferecer solução para casos como o do acusado preso que, sem recurso da acusação, recorra da condenação e, durante o processamento do recurso, preencha os requisitos de tempo e mérito para a progressão no regime prisional ou para o trabalho, de que lhe deriva o importante direito à remição, e semelhantes direitos típicos da execução da pena. A vicissitude processual do decurso do tempo necessário ao julgamento do recurso, interposto pelo acusado como exercício de direito seu, vem a determinar-lhe prejuízo decorrente exatamente do fato do exercício do direito ao duplo grau de jurisdição, configurando-se, em verdade, verdadeira cilada processual à margem da legislação repressiva... O impasse sistemático resolve-se mediante a incidência de antecipação cautelar de efeitos da sentença definitiva naquilo em que imutável, como a qualidade e a quantidade da pena, insuscetíveis de agravação à ausência de recurso do Ministério Público...A verdade é que nenhum direito do sentenciado, em qualquer das modalidades , poderá ser restringido além do que constar da condenação (CP, art. 38 e LEP, art. 3º), valendo como direito não atingido pela restrição, no caso da pena privativa de liberdade, os direitos decorrentes de preenchimento de requisitos a progressão e outras vantagens no decorrer do cumprimento da pena...".
Ressalta-se que o art. 11 da Declaração Americana de Direitos Humanos de 1969, chamada de Pacto San José da Costa Rica estatuiu em suas bases o repúdio ao tratamento baseado na atrocidade, crueldade e tortura, pois se deve resguardar e respeitar a honra, a imagem e a moral, reconhecimento imperativo da dignidade de cada indivíduo. Assim, traze-se à baila a redação de tal dispositivo:
"Art. 11. Proteção da honra e da dignidade: 1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. 2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação. 3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas".
Baseada e fundamentada nessas premissas, a Constituição Federal de 1988 esculpiu de maneira perspicaz no inciso III, do artigo 5°: "Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante". O nosso constituinte ao prever tal princípio, especificou implícita e indiretamente duas garantias processuais, quais sejam: 1ª Garantia: O Processo Penal, em hipótese alguma, servirá como um simples "meio para a aplicação da pena de tortura ou da pena de morte ou para a sujeição de quem quer seja a tratamento desumano ou degradante, como sanção final"; 2ª Garantia: O Processo Penal não assumirá "ele mesmo forma desumana, com procedimentos que exponham o homem a posições ou situações degradantes, torturantes ou a vexames". Assim, transparece que todo e qualquer ser humano é titula do direito ao respeito.
Com fulcro nesse fundamento é possível considerar que dessas garantias decorrem quatro providências que o Poder Público (Ente Estatal) deve suprir: a) processo acusatório de curta duração; b) limitação de causas de prisão anterior à sentença condenatória definitiva; c) separação dos presos provisórios dos condenados definitivamente; d) tratamento distinto para as pessoas processadas (não-condenadas).
Outra manifestação do princípio da dignidade da pessoa humana chamada e reconhecida como princípio da humanidade é verificado no inciso XLIX, do art. 5° da nossa Constituição, que assevera: "É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral". Portanto, o processo penal retira do preso parte de sua liberdade, mas em momento algum, toca sua dignidade. Desse modo mesmo preso ou condenado o homem preserva o direito personalíssimo à sua integridade emocional, física, moral e psíquica, com o que se veda também as formas arbitrárias, atrozes, autoritárias, cruéis, degradantes, torturas, vexatórias que afetem emocional, física, mental e psicologicamente, bem como pratiquem ameaças à sanidade intelectual dos presos.
A FINALIDADE DA PENA EM FACE DO ATUAL SISTEMA PENEITENCIÁRIO BRASILEIRO, O QUAL É UM CAOS, ONDE ESTÁ A DIGNIDADE?
A relação entre o autor de um delito e a pena ao longo do tempo em todas as civilizações sofreu profundas transformações. O acusado vislumbrado como um mero objeto, despojados dos elementares direitos de um ser humano e considerado culpado até que conseguisse provar sua inocência, muitas vezes impossível, diante dos temíveis julgamentos secretos, nos quais sequer participava e sem que lhe oferecesse o mínimo direito de defesa, passa ao longo do tempo, depois de conhecer as agruras das torturas e das penas cruéis e capitais para um estágio revelador da evolução da humanidade que vislumbra o acusado como sujeito de direitos e presumivelmente inocente até que se comprove sua culpabilidade, através de uma sentença condenatória transitada em julgado, na qual tenham sido assegurados os princípios da ampla defesa (contraditório), do juiz natural e do devido processo legal, resgatando-se desta forma, os verdadeiros postulados que preserva a dignidade da pessoa humana.
Por outro lado, a pena considerada como ato de vingança, submetia o preso provisório e o preso definitivo, sem qualquer distinção, ao arbítrio e aos caprichos daquelas autoridades encarregadas de sua execução, transformando a prisão em um local aterrorizador (inferno) e em uma verdadeira fábrica de delinqüentes (bandidos), constatado mediante o elevado índice de reincidência aos egressos de pena privativa de liberdade, situação que perdura até nossos dias, com a prática disseminada de invasão de domicílio, torturas e prisões ilegais praticadas por policiais, principalmente no interior de nosso Brasil, sendo totalmente indiferente à criminalização da tortura como crime hediondo.
Não obstante, apesar de conviver com a violação desses direitos elementares do ser humano, a humanidade caminha a passos largos para a implantação do direito penal mínimo, com a introdução em várias legislações de países civilizados, dentre eles, o Brasil, dos princípios da descriminalização e despenalização, instituindo-se penas alternativas à pena privativa de liberdade, exsurgindo-se novo cenário compromissado com normas constitucionais e Convenções e Tratado Internacionais, tendente a fazer respeitar-se em cada Estado soberano os direitos da dignidade da pessoa humana.
Existem basicamente três teorias que explicam as finalidades da pena. Na primeira traz em seu bojo a própria idéia de castigo, ou seja, se um indivíduo transgredir a lei penal é preciso que seja punido, servindo isso, como uma lição, para que não volte mais a delinqüir.
Na segunda, encontra-se a finalidade de prevenção. Se uma pessoa comete um crime, é provável que represente perigo para a sociedade em que vive, torna-se necessário privar esse meio de um indivíduo que represente tal periclitação.
Por último, entende-se que a pena objetiva recuperar o indivíduo condenado, reeducando e ressocializando-o de tal forma que esse possa retornar ao estado social e não tornar a infringir a lei, além de possuir estrutura psicológica e uma qualificação profissional que o torne capaz de produzir sua própria subsistência.
É perfeitamente plausível e aceitável que os três pensamentos acerca da pena convivam e formem um sistema coeso. Uma pessoa ao violar a legislação penal deve ser punida e reeducada, ao mesmo tempo em que o meio social é privado de sua periculosidade enquanto esta perdure. É por isso, que a sanção deve ser dosada usando a proporcionalidade: quanto mais grave o crime e o perigo representado pelo agente, maior deverá ser a pena.
Entretanto, em nenhuma situação o indivíduo condenado poderá ser tratado com desumanidade e crueldade, também nenhum tipo de barbaridade é admitido em nosso ordenamento jurídico. O preso tem garantidos os seus direitos, cumpre analisar se estes têm sido respeitados, pois, embora não haja em nosso país a previsão de sanções desumanas ou cruéis, tais como os campos de concentração da Coréia do Norte, onde, segundo relatos, os presos trabalham de 12 a 15 horas-diárias. O sistema carcerário brasileiro atualmente apresenta falhas graves que submetem seus presos a situações que, sem dúvida, agridem sua dignidade.
O primeiro problema que nos salta à vista é a superlotação nos presídios brasileiros. Uma CPI realizada no ano de 2008 sobre o sistema prisional brasileiro calculou que existem no país cerca de 440.000, porém existem nos estabelecimentos vagas para apenas 260.000. Há um déficit de 180.000 leitos (celas). Não é raro encontrar presídios onde 60 pessoas dividem uma mesma cela, apropriada para no máximo 15 indivíduos. A primeira parte destes dados é um pouco divergente dos dados divulgados pelo Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça.
A realidade dos presídios e delegacias brasileiras está longe do aceitável e mais longe ainda de alcançar a finalidade que lhes deveria ser atribuída.
Diariamente a mídia divulga situações de miséria a que são expostos os ergastulados (presos reclusos e detentos). Estas pessoas além de enfrentarem tripla punição, porque primeiramente, são punidas pelo Juiz-Estado (jus puniendi); posteriormente, dentro do presídio, ao sofrerem agressões advindas dos próprios pares e ainda às vezes dos agentes carcerários; finalmente, quando deixam a prisão, seja porque já pagaram sua dívida (pena) ou porque conseguiram regime diferenciado de cumprimento de pena, são punidos pela sociedade, com a discriminação ou rejeição, por não conseguirem emprego ou trabalho com facilidade.
É justamente quando o preso deixa o presídio que fica ainda mais fragilizado, que sente sobre sua cabeça o peso da discriminação, do preconceito e da rejeição, neste momento, mais uma vez a dignidade e o respeito são esquecidos.
As sábias palavras de ZAFFARONI refletem bem o processo de "demonização" a que o egresso do sistema prisional é submetido:
"A negação jurídica da condição de pessoa ao inimigo (no caso, o condenado) é uma característica do tratamento penal diferenciado que lhe é dado, porém não é de sua essência, ou seja, é uma conseqüência da individualização de um ser humano como inimigo".
No Brasil é facilmente visível a diferenciação entre o inimigo e o infrator; algumas pessoas cometem um ou vários crimes, por isso, mesmo sendo acusados, julgados e condenados, são apartados do seio social, são estereotipados e estigmatizados, deixam de ser considerado objeto de proteção do direito e da consciência de respeito ao próximo, este seria o inimigo.
Existem presos com diferentes graus de periculosidade que permanecem em um mesmo ambiente, ou seja, cumprem suas penas na mesma cela com outros, isso significa dizer que o indivíduo condenado por um crime de latrocínio ou estupro [hediondo] pode estar junto de uma pessoa punida por furtar um relógio.
O indivíduo delinqüente deve receber uma pena de acordo com suas condições pessoais e com a gravidade do delito que cometeu, considerando-se suas qualidades pessoais e periculosidade. A explicação se faz lógica e está ligada ao princípio da dignidade da pessoa humana: não pode um indivíduo ter uma pena elevada por conta de outro delinqüente contumaz e perigoso, é necessário que respeite o fato dele não o ser. A pena não pode ultrapassar a pessoa do condenado. Durante o cumprimento da pena deve-se respeitar a dignidade da pessoa humana.
Problema grave enfrentado nos presídios nacionais é a insalubridade e a falta de cuidados profissionais para com os presos portadores de doenças. Têm estabelecimentos, onde simplesmente não existe qualquer tipo de higienização, facilitando assim a proliferação de doenças. É notório, também que muitos presos sofrem de moléstias, incluindo as sexualmente transmissíveis e não recebem tratamento condizente com seu estado clínico.
A segurança ou falta desta, também é uma problemática visível nos estabelecimentos prisionais. Presos amotinados, portando todo o tipo de arma e até mesmo aparelhos celulares, colocam em risco a vida dos agentes penitenciários que lá trabalham e a de milhares de pessoas que por perto vivem e de modo indireto, representam um risco para toda a sociedade.
Em novembro de 2007 veio à tona um caso chocante que escandalizou o país e tocou de forma profunda nesta problemática social: na cidade de Abaetetuba, Estado do Pará, uma adolescente de 15 anos de idade foi detida, depois de uma tentativa de furto. A polícia a encarcerou por 20 dias em uma cela com mais de 20 homens, onde a mesma sofreu abusos sexuais e psicológicos. Além de ser menor de idade, o que lhe dá direito a tratamento diferenciado de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, é inadmissível que homens e mulheres partilhem uma mesma cela.
Entendo que a recuperação de reclusos e detentos não pode ser tida como mera utopia. O que tem tornado esta tarefa difícil são as mazelas que atualmente observamos no sistema prisional do país. Não é oferecida a população carcerária, ao menos de forma maciça, meios destinados à educação, o que torna inviável a reinserção dessas pessoas na sociedade. Cursos, palestras, trabalho digno, atendimento médico e psicológico, estabelecimentos seguros e limpos seriam condições apropriadas para que um detento pudesse reinserir-se no meio social com qualificação profissional e estrutura emocional que lhe permitissem manter sua subsistência.
Observar-se que, embora a legislação brasileira garanta os direitos dos presos e proíba a imposição de penas que causem sofrimento excessivo, a realidade da organização carcerária do país tem atentado contra o princípio da dignidade da pessoa humana.
O atual sistema prisional é o que desejamos para nosso país? Estabelecimentos de reclusão e detenção que flagrantemente violam a dignidade dos estão custodiados? Certamente não. Não acreditamos, porém, que decretar a sua falência e seguir adiante ignorando esta mácula social seja o ideal. É necessária uma total reformulação, num esforço conjunto entre sociedade e governo para que o sistema carcerário brasileiro se apresente de modo seguro, eficaz e decente.
Os métodos ilegais de investigação, por sua vez, não podem ser empregados no combate à criminalidade, devendo se tiver uma fiscalização rigorosa a quaisquer ofensas aos princípios fundamentais inseridos na Constituição Federal de 1988 e na Declaração dos Direitos Humanos.
O advento da nossa Constituição consagrou o valor da dignidade da pessoa humana como princípio máximo e o elevou, de maneira inconteste, a uma categoria superlativa em nosso ordenamento, na qualidade de norma jurídica fundamental.
Por outro lado, a criminalidade é um processo social indissociável das relações humanas. Onde houver sociedade haverá necessariamente crime. Essa criminalidade pode ocorrer de várias formas na sociedade (individual ou organizada). Seus motivos também são, os mais variados. O homem por ser um ser racional, pensante e adaptável às novas condições sociais, possui certas regras ou padrões de comportamentos indispensáveis para a convivência social. Não há como dissociar o homem do seu meio social. Todas as pessoas são diferentes na esfera privada, mas iguais na esfera pública. Essas diferenças causam os conflitos sociais.
O direito é uma forma de controle social. Toda sociedade necessita de um direito que possa regulamentar as condutas sociais.
Durante muito tempo, a "condenação" e a "execução" eram feitas na hora. Isso era comandado pelos que dominavam o Poder, por mais sumário e transitório que fosse. Assim, foi criada a pena de morte. Das mais diversas formas. No ano de 1215, os nobres ingleses impuseram ao Rei João Sem Terra a Magna Charta Libertatum, que incluía como direito a garantia do Tribunal do Júri:
"Nenhum homem livre será preso ou despojado ou colocado fora da lei ou exilado, e não se lhe fará nenhum mal, a não ser em virtude de um julgamento legal dos seus pares ou em virtude da lei do país".
Na antiguidade, o direito era exercido pela violência e crueldade das penas aplicadas (sociedades primitivas). Assim, o mais forte subjugava o mais fraco pela violência nas lutas individuais ou nas guerras coletivas, tornando-o, às vezes, escravo. Era como se vê o mais forte quem dominava o mais fraco pela força.
As espécies de penas em sua evolução histórica eram: penas de morte e corporais; banimento (exclusão do grupo social), os povos sem escrita; penais cruéis (trabalhos forçados, chicotadas, abandono aos crocodilos e etc.), as primeiras civilizações da antiguidade ? principalmente Egito; penas de apedrejamento, queima do indivíduo vivo (fogueira), forca (dependurar em árvore), afogamento ou empalação, decapitação e mutilação, flagelação, excomunhão, a civilização hebréia ? lei de origem divina; pena de talião, pena para o delito equivalente ao dano causado "olho por olho, dente por dente" (punição ao delinqüente, mesmo sofrimento causado pelo crime), a civilização Mesopotâmica; penas de morte: atirar aos cães ou queimar em cima de uma cama de ferro aquecido, a Índia; penas de morte, de empalação, de marcas a ferro em brasa, açoites, castração, a China; castigos, multas, feridas, mutilações, morte e exílio [Grécia]; penas severas e de morte (crucificação), os Romanos; penas de morte por enforcamento e esquartejamento (conspiração contra o rei), perdas de bens, o Brasil - Colônia; penas corporais de reclusão, detenção, prisão simples e multas (regimes das penas: fechado, semi-aberto e aberto), atualmente no Brasil.
Viu-se que todos os tipos de castigos penais foram aplicados no transcurso da evolução da História do Direito Penal. Aplicava-se, no direito primitivo, o castigo divino, a vingança privada, a lei do talião, a composição e a vingança pública.
O castigo divino exteriorizava-se por meio dos fenômenos naturais e decorriam da revolta da divindade. A vingança privada consubstanciava-se pela entrega do indivíduo delinqüente à vítima ou aos seus familiares para o cumprimento da pena, fazer-se justiça pelas próprias mãos. A lei de talião, por seu turno, correspondia uma pena proporcional ao mal cometido. Permitia-se, por intermédio da composição, a compra pelo delinqüente de sua liberdade. E, finalmente, na vingança pública, a pena era aplicada publicamente para servir de exemplo à sociedade ? prevenção penal geral. A pena capital era executada através da guilhotina, da forca, do sepultamento da pessoa ainda com vida, do lançamento do delinqüente às feras, do arrastamento, do apedrejamento, da crucificação e, mais recentemente, da cadeira elétrica, da injeção letal e da câmara de gás. Além da pena capital, os delinqüentes tinham seus membros amputados (pênis, nariz, orelhas, mãos, língua e etc.).
Também eram torturados, submetidos a garrote vil e marcados com ferro quente na testa. As prisões, por seu turno, eram perpétuas e os delinqüentes ficavam acorrentados pelos pés, mãos e pescoço. Os delinqüentes, no período antigo, equiparavam-se aos animais com a perda da paz. Essa pena, com o passar dos tempos, foi sendo superada e humanizada. Com a adoção dos ideais humanistas, filósofos, glosadores e pós-glosadores passaram a exigir que as penas tivessem ainda um caráter utilitário e preventivo e deveriam ser cumpridas em estabelecimentos adequados, limpos, arejados e dignos. O homem à semelhança de Deus deve ter os mesmos direitos que um cidadão livre; deve ainda ter as mesmas oportunidades ao retornar à sociedade, ressocializado, depois de cumprir sua pena; deve, por fim, ter todas às garantias concedidas aos homens livres, ou seja, as garantias dos direitos humanos.
A criminalidade não se deve combater com a violência, mas com inteligência. É necessário encontrar mecanismos eficientes para, gradativamente, ir eliminando ou minando essa criminalidade do meio social. A prevenção é o meio mais importante para eliminar a criminalidade. A punição da criminalidade deve servir de exemplo à sociedade, demonstrando que o Estado está presente para tomar as medidas adequadas contra a criminalidade. O Estado deverá exercer suas funções em dois momentos distintos. No primeiro, preventivamente, com o policiamento ostensivo e repressivamente; no segundo, com a atuação eficiente da Polícia Judiciária.
O combate à criminalidade não se restringe no afastamento do indivíduo delinqüente do convívio social, pura e simplesmente. O Estado deve aplicar-lhe uma sanção e, ao mesmo tempo, educá-lo ou reeducá-lo para o retorno ao convívio social (ressocialização), dando-lhe as oportunidades necessárias para tal finalidade. Deve-se educá-lo ou reeducá-lo com base nos princípios inerentes à sua dignidade como pessoa humana.
Ressalte-se, por outro lado, que os direitos humanos não se aplicam somente aos indivíduos delinqüentes. Os direitos humanos são garantias do cidadão. Também é cidadão aquele que, eventualmente, comete crime. Direitos humanos não são direitos dos indivíduos delinqüentes, mas de todas as pessoas (todos nós). Trata-se de uma garantia do cidadão que deve ser preservada. Sua dignidade deve ser preservada por maior que seja o seu crime. Não há dúvidas que o indivíduo envolvido em algum crime deve ser punido, mas tal punição deve ser necessária e eficaz em observância aos princípios constitucionais. Assim, crime sem pena: é ineficaz. Pena sem crime: é abuso. O objetivo do Estado é punir o delinqüente. Deve-se aplicar uma pena condizente com o crime praticado. A pena tem uma finalidade educativa e não punitiva.
A criminalidade, como se vê, deve ser combatida com critérios racionais e dentro dos limites permitidos por lei, respeitando-se aos direitos e garantias especificadas na Constituição Federal e na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Os direitos humanos, por sua vez, devem ser colocados como parâmetros dessa repressão à criminalidade, aplicando-os as vítimas, aos delinqüentes e aos cidadãos e, principalmente, aos familiares daquelas. Não se deve institucionalizar a ilegalidade investigatória exercida pelo Estado a pretexto de combate à criminalidade, pois no fundo a ilegalidade (crime) é a mesma.
Modernamente o Direito Penal tem se detido principalmente sobre alguns temas de fundamental relevância para o seu sistema atual, como a proteção dos bens jurídicos, os direitos humanos, a evolução do conceito de ação e conduta, prevenção geral positiva e negativa da pena, a teoria da imputação objetiva, sem falar no simbolismo que hoje lhe é outorgado colidindo com os movimentos que propugnam a sua abolição.
Contudo, caracterizada está a falência da intervenção estatal nas relações sociais no que toca a aplicação da pena, já que a pena de prisão é incapaz de reinserir o condenado na sociedade.
Para falar em dignidade da pessoa do preso, é necessário abrir um parêntese para falar sobre o inimigo, o que e quem ele é, com excelência, ZAFFARONI trata do tema em sua obra, O inimigo no Direito Penal. Ao citar CARL SCHIMITT assevera que:
"inimigo não é qualquer infrator, inimigo é aquele que carece de direitos em termos absolutos, quem não pertence à comunidade".
No Brasil é facilmente visível a diferenciação entre o inimigo e o infrator delitivo. Algumas pessoas cometem um ou vários crimes, por isso, mesmo sendo acusadas, julgadas e condenadas, são apartadas do seio social, são estereotipadas e estigmatizadas, deixa de ser considerada objeto de proteção do direito e da consciência de respeito ao próximo, este é o inimigo.
Em contrapartida o acusado na maioria das vezes, não é condenado e mesmo quando isto acontece, a sociedade logo esquece, tanto que muitos políticos condenados por corrupção são reeleitos.
O inimigo, apesar de não ser possível formular um conceito concreto do quem ele seja, seria todo aquele que não se enquadra nos padrões de conduta estipulados pela sociedade ou seria aquele que ocasiona situações conflituosas, o indesejável, inconveniente e problemático. Todas as características visíveis à pessoa do condenado, sempre considerado um incômodo para sua família e para a sociedade.
CONCLUSÃO
Os fatos ocorridos na história do mundo, sobretudo no genocídio cometido pelo regime nazista durante a Segunda Guerra Mundial, revelam a importância de se proteger a dignidade da pessoa humana.
A conjugação de idéias basilares a respeito dos Direitos Fundamentais permitiu-nos verificar que a busca pelo correto conceito desses direitos envolve a delimitação de sua trajetória histórica, que se iniciou, depois que o homem passou a se relacionar em sociedade. Seguindo esta análise, percebe-se com clareza que os Direitos Fundamentais não estão limitados à Constituição e estão nela dispostos apenas para eivarem-se de uma maior intangibilidade.
Nesta tangente, verifica-se de forma ímpar que os Direitos Fundamentais não se restringem à esfera interna, mas são um misto de conquistas derivadas da luta pelo direito e da tentativa de regulação da vida em uma sociedade cada vez mais universal (internacional).
O princípio da dignidade da pessoa humana é a matriz de diversos outros direitos e garantias fundamentais nas Cartas Políticas dos povos civilizados e na Constituição Federal brasileira de 1988, dos quais decorre a liberdade de pensamento, de reunião, de exercício de profissão, a inviolabilidade de domicílio, o direito ao trabalho, à saúde, à educação, à segurança, dentre outros valores essenciais ao homem.
O Direito Penal é coativo, cuja principal sanção é a pena privativa de liberdade, que atinge diretamente a liberdade do ser humano, há que se existir o debate a respeito dos rumos a serem traçados para os fins do Direito Penal, pois é necessário traçar diretrizes básicas que delimitem e regulem o alcance das normas penais, não simplesmente abolindo a pena, mas evitando-se, destarte, a constante ameaça a liberdade.
Passado o período da suspensão do prazo prescricional limitado ou restringido ao prazo desta prescrição pelo máximo da pena abstratamente prevista para o delito (art. 109, CP), caso não afastada a incidência do art. 366 do Código de Processo Penal, regressa, retorna e volta a correr o prazo da prescrição, permanecendo suspenso o processo, até porque o Superior Tribunal de Justiça
O Estado tem o dever de criar condições que permitam a educação e a ressocialização do preso. É como o Desembargador Celso Limongi bem salienta, "O Estado não pode descer ao mesmo nível dos criminosos". É pouco provável que medidas de repressão e controle sejam mais eficazes do que uma política séria em educação, em bases de formação da sociedade.
É necessário que a sociedade conscientize-se que o problema da criminalidade no Brasil somente será resolvido quando ocorrerem investimentos em bases educacionais. Quando o indivíduo infelizmente já tiver sido vítima da influencia do mundo do crime, que sua recuperação seja possível, que a ele sejam proporcionadas chances de refazer sua vida de forma digna.
Ao contrário do que se vivencia a dignidade do homem e os direitos humanos não são contrapontos do sistema penal. É um equívoco colocar, como se tem feito o paradigma humanitário como inimigo da persecução punitiva, já que essa função do Estado pode se realizar plenamente e alcançar sua finalidade, sem ofensa aos valores éticos, filosóficos, jurídicos, morais, políticos, psicológicos, religiosos, sociológicos, dentre outros aceitáveis, que na realidade é sua base.
O princípio da individualização da pena corresponde ao direito que o denunciado tem de ser tratado individualmente, ao ser atingido pela sanção penal, por ter praticado um fato ilícito previsto como crime.
A individualização da pena debe ocorrer em três fases distintas: Legislativo, Judiciário e Executório. Legislativo ao ser criada a lei penal. Judiciário com a prolação da sentença no momento em que a individualização pessoal do agente começa a ser observada. Executório, este que pode ser considerado o momento mais importante, porque é nesta fase executória que o sujeito cumpre o determinado pela sentença.
A legislação brasileira garante que no processo executório o agente seja classificado individualmente, através de exame criminológico, a fim de se definir seus traços de personalidade, sua conduta social e seus antecedentes. A partir desta análise do referido exame a execução deverá transcorrer de maneira a serem consideradas todas as características colhidas anteriormente, levando também em consideração o progresso individual do apenado.
Mais do que garantir a individualização da pena com base no citado exame, a lei dita também que o preso provisório debe ser separado dos presos, já condenado (sentenciados) e os primários separados dos reincidentes, conforme se extrai do art. 84 da Lei de Execuções Penais.
Deve ainda se observar que muitos dos tratados internacionais assinados pelo país trazem em seu texto a obrigatoriedade de ser observados os direitos e as garantías inherentes aos presos, assim se entende que a individualização do apenado no curso da execução da pena, está inserida como um destes direitos ou uma destas garantias.
Porém foi observado no transcorrer de todo o estudo que apesar da lei garantir a individualização do apenado encontra-se totalmente atingida, diante da atual situação do sistema prisional brasileiro, em face da falta do correto investimento no setor penitenciário, o que se encontra em todas as regiões do Brasil, são os estabelecimentos prisionais superlotados com falta de infraestrutura e apenados em situação de total abandonos e desprezos.
Da quantia elevada de presos nas cadeias públicas e presídios brasileiros, especialmente os condenados, muitos deles possui os requisitos para o benefício da progressão, por terem preenchidos tais requisitos objetivos e subjetivos e ainda se encontram no regime fechado, por falta de vagas, nos estabelecimentos que abrigam os apenados no regime semi-aberto, o qual por sua vez, se encontra também lotado, por simplesmente não existirem os estabelecimentos adequados e apropriados à abrigar os sentenciados ao regime aberto, qual seja, a Casa do Albergado.
Não raramente, os apenados do regime fechado, acabam por cumprir sua pena que lhe foi aplicada, totalmente em regime mais severo, sem ao menos lhe conceder a possibilidade de ser transferido ao regime mais brando.
Diante de toda a situação exposta e narrada, neste trabalho, conclui, sem margen para dúvida ou questionamento, que a individualização da pena no curso da execução penal encontra-se em total falácia, não podendo ser aplicada aos apenados, estes que por fim acabam por fazer parte da estatística daqueles que cumprem pena e retornam a delinquir, pasando a integrar o grupo dos apenados reincidentes, já que quando inseridos no sistema prisional, não tiveram seus progressos individuais devidamente reconhecidos e resguardados.
Deve-se investir na humanização, na melhora do sistema prisional e na ressocialização do preso como exigência do Estado de Direito, mesmo porque, não se justifica que ao cumprimento da pena, seja acrescentado um sofrimento, não previsto em lei, a degradação do ser humano.
Mesmo nestes tempos críticos, de aumento desenfreado da violência e da criminalidade, inexiste qualquer justificativa à afronta dos ideais democráticos e humanitários, cuja preservação é sempre imperativa. Essa preservação não impede nem a realização da prevenção geral positiva nem o combate ostensivo ao crime.
Os garantidores do sistema penal não podem, portanto, em face de violações ou de ameaças de lesão aos direitos fundamentais constitucionalmente reconhecidos, manter a indiferença ou admitir passivamente que legislações infraconstitucionais e/ou as práticas jurídicas avancem sobre esses bens sem qualquer levante/resistência constitucional, sob pena de se conceber um sistema ilegítimo.
Percebe-se que desde o início da existência do mundo a criminalidade tem sido um problema social de política pública gravosa, pois os indivíduos têm praticado crimes, mesmo os delitos de menor potencial ofensivo.
No processo administrativo disciplinar, diversas regras e princípios de atuação da Administração Pública têm sua raiz na dignidade da pessoa humana e na importância de que a manutenção do vínculo funcional do servidor com o Estado, ou da condição de destinatário de benefício previdenciário de inatividade remunerada, não seja rompido sem que exista robusta razão jurídica, modo por que princípios como o da motivação, do contraditório e ampla defesa, da proporcionalidade, da segurança jurídica, da boa-fé na atuação administrativa punitiva sejam sempre observados, em função da supremacia do valor fundamental do homem dentro da ordem jurídica.
O princípio da dignidade da pessoa humana é a matriz de diversos outros direitos e garantias fundamentais nas Cartas Políticas dos povos civilizados e na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, dos quais decorrem a liberdade de pensamento, de reunião, de exercício de profissão, a inviolabilidade de domicílio, o direito ao trabalho, à saúde, à educação e segurança, dentre outros valores essenciais ao homem.
Os fatos ocorridos na história do mundo, sobretudo no genocídio cometido pelo regime nazista durante a Segunda Guerra Mundial, revelam a importância de se proteger a dignidade da pessoa humana.
No processo, quer administrativo, civil, eleitoral, penal, previdenciário ou trabalhista, diversas regras e princípios de atuação da Administração Pública têm sua raiz na dignidade da pessoa humana, não seja rompido sem que exista robusta razão jurídica, modo por que princípios como da motivação, do contraditório, da ampla defesa, da proporcionalidade, da segurança jurídica, da boa-fé na atuação punitiva em qualquer natureza de processo, sejam sempre observados em função da supremacia do valor fundamental do homem dentro da ordem jurídica.
A honra e a dignidade são bens personalíssimos inerentes ao ser humano e não podem ser menosprezadas sob o argumento de que presos ou condenados não mais as possuem.
O Estado tem o dever de criar condições que permitam a educação e a ressocialização do preso, e, ressalto novamente o que fora dito pelo Desembargador Celso Limongi, "O Estado não pode descer ao mesmo nível dos criminosos".
A prestação de serviços à comunidade, entendo como o maior exemplo de evolução do direito penal moderno, porque ao mesmo tempo em que pune a transgressão praticada, valoriza o apenado, dando-lhe a oportunidade de, por meio de trabalho, demonstrar suas aptidões profissionais e artísticas, as quais serão aproveitadas depois do cumprimento da sanção, retirando da senda do crime o infrator (delinqüente), levando-o ao exercício consciente da cidadania.
É necessário que a sociedade conscientize-se que o problema da criminalidade no Brasil somente será resolvido quando ocorrerem investimentos em bases educacionais. Quando o indivíduo infelizmente já tiver sido vítima da influencia do mundo do crime, que sua recuperação seja possível, que a ele sejam proporcionadas chances de refazer sua vida de forma digna.
A verdade é que o Estado não trata o preso como um ser humano, mas como uma coisa. O Estado e a sociedade deveriam se juntar na perspectiva de recuperar aquele indivíduo, já que é sempre possível recuperá-lo. Neste sentido é que existe uma série de mecanismos a disposição do Estado e que devem ser utilizados na busca de ressocializar o preso, porém esses mecanismos de reabilitação do preso, como a educação, atividades laborais que a própria lei de execução penal prevê não são colocadas em prática com a intensidade que deveriam ter e a sociedade, por sua vez, o condena e o exclui, não lhe dando qualquer oportunidade de reabilitação quando ele torna-se egresso do sistema prisional.
De quanto se viu até agora, pode-se deduzir que a cadeia é a verdadeira universidade do crime e a prisão atinge o condenado ou preso em sua integridade física e moral. O ócio que impera nos presídios é o constante convite para aqueles delinqüentes de maior gravidade persistir no mundo enganoso do ilícito. A realidade prisional merece sofrer uma transformação, sob pena de perpetuar-se no fracasso a que se destina. Assim, entende-se que o trabalho e a educação de qualidade precisam ser urgentemente inseridos, formal e eficientemente, no interior dos estabelecimentos prisionais, dando uma perspectiva ao recluso que ao cumprir sua pena poderá exercer uma atividade laboral digna na sociedade.
A principal conclusão a que se chega, depois de analisar tantos de grande relevância para a atualidade em que vivemos relacionados à criminalidade e à violência é que é impossível que o Estado cumpra sozinho o papel de fornecer os direitos e as garantias à sociedade.
Não se espera, de maneira alguma, que as pessoas ocupem ou tomem o lugar do Estado ou ainda o substitua. O Estado tem prerrogativas e armas exclusivas e que, se bem aproveitadas, podem ser determinantes no combate às diversas formas de violência, mas resguardando e respeitando os direitos humanos dos indivíduos (nacionais).
Há maneiras menos agressivas ou diretas que podem ser usadas pela sociedade para minimizar ou acabar com a criminalidade e com a violência. Estas maneiras podem ser projetos sociais, organizações não-governamentais, programas de assistência ou outras maneiras, tão diversas quanto se possa imaginar para gerar educação, emprego, renda, trabalho e principalmente, auto-estima.
Uma pessoa, ao se sentir valorizada, tanto para quem a cerca quanto para a sociedade em geral, estará muito menos propícia a ter atitudes que sejam maléficas, a própria sociedade. Uma pessoa que tenha educação, emprego, renda, trabalho, se sentirá valorizada e não fará mal à sociedade, visto que não existirão motivos, que não psicológicos, para tanto.
O drama penitenciário é muito preocupante e necessita de ações governamentais urgentes. O trabalho, como fator educativo, se transformaria em lucros sociais, além de reaproximar o sentenciado da sociedade e da sua família.
Educar o homem é a medida mais apropriada e eficaz para o seu progresso e desenvolvimento enquanto indivíduo e ser social. Inserir o homem no mercado de trabalho é proporcionar-lhe as condições para viver dignamente no meio social.
Neste caso, é imperioso que o Estado construa penitenciárias dotadas de bibliotecas, promova palestras e debates, crie postos de trabalhos não apenas para ocupar o tempo do preso, mas para ensinar-lhe uma profissão que propicie seu exercício tão logo readquira sua liberdade. Não parece difícil a aplicação dessas medidas, bastando, para tanto, vontade política dos responsáveis pela implementação de políticas públicas, pois projetos e programas já existem, basta aperfeiçoá-los e colocá-los em pratica.
Diante de tudo o que foi apresentado e exposto é exeqüível constatar de maneira nítida a maciça importância do princípio da dignidade da pessoa humana, traduzido no princípio da humanidade que permeia a Ciência Jurídica. As bases emanadas por este mandamento basilar, essencial e fundamental ao Estado Democrático de Direito vedam a utilização das normas como caprichosa e simplória manifestação da vontade do governante ou da autoridade carcerária, submetendo os prisioneiros (presos ou condenados) a tratamento bárbaro, cruel, degradante, desmoralizante, desumano, torturante, a fim de resguardar e respeitar a dignidade e a integridade física e psíquica (emocional e moral) dos encarcerados.
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MÁRIO Ferreira NETO
RESUMO
O Direito sempre se destacou como uma ciência fortemente dotada por aspectos de mutabilidade e adequação as carências mais proeminentes da sociedade. É explícito que analisar a Ciência Jurídica como um conjunto de elementos pétreos e inalteráveis, estagnado ante as constantes e inevitáveis mudanças, é equivocado. Revela-se como de imperiosa necessidade de adotar como estande o brocardo jurídico Ubi societas, ibi jus que traz em sua essência a clarividente relação de interdependência existente entre a sociedade e o Direito. Essencialmente se faz à avaliação de fatos históricos que influenciaram de modo substancial o aprimoramento das normas (regramentos), por extensão, o fortalecimento dos princípios fundamentais e humanos como flâmulas a serem respeitadas e seguidas pelos operadores da Ciência Jurídica.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988, em seus incisos III e XLIX, do art. 5º, derivados de um dos fundamentos republicanos, a dignidade da pessoa humana, elencado no inciso III, do art. 1º que se refere ao consagrado Princípio da Humanidade.
A Lei Fundamental Nacional ao declarar e promulgar que, "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante", percebe-se clarividente que o constituinte brasileiro direcionou a hermenêutica implícita e indiretamente para duas garantias processuais: o processo penal não deve servir como meio para a aplicação de pena de tortura ou de pena de morte ou para a sujeição de quem quer que seja à tratamento cruel, degradante ou desumano; o processo penal não deve e não pode, do mesmo modo, assumir uma forma abusiva, arbitrária, autoritária, desumana, com procedimentos que exponha a pessoa a situações constrangedoras, degradantes, humilhantes ou vexatórias.
Neste objetivo a Constituição brasileira em seu inciso XLIX, do art. 5º dispõe que deve ser assegurado e garantido indispensavelmente aos presos, não fazendo limitações ou restrições, se os provisórios ou condenados o respeito à integridade física e psíquica (emocional e moral), tão-somente considera e declara que a pessoa, sujeito do processo penal, será privada da sua liberdade de ir e vir (direito de locomoção), mas nunca deverá ser restringida da sua dignidade, como Ser Humano. Preso ou condenado, o direito personalíssimo à integridade física, moral e psíquica deve ser preservada, sem limitações ou restrições.
Este estudo mostra com modéstia, como a dignidade da pessoa humana teve seu surgimento na evolução histórica das civilizações e, como era conduzido o processo penal e a aplicação da pena que lhe era imposta, instintivamente nos conduz a compreender como foi orientado o processo de reabilitação, recuperação, reeducação, reinserção, reintegração e ressocialização da pessoa presa ou condenada.
A Constituição Federal em vigor prevê expressa e taxativamente a responsabilidade do Estado perante todos os cidadãos, assegurando e garantindo-lhes direitos, em contrapartida, exigi-lhes deveres e obrigações básicas que abarca a população prisional que ingressa no sistema penitenciário brasileiro. Aos presos em gerais, devem ser dadas e proporcionadas as condições e mecanismos para o seu retorno à sociedade dentro das cadeias públicas e das penitenciarias para que não ocorra a violação de seus direitos e garantias constitucionais e legais que não forem atingidos pela sentença penal condenatória.
A lição do constitucionalista, BOBBIO (2004, p. 210) é peculiar a respeito do tema versado neste artigo:
"Direitos do homem, a democracia e a paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais".
A evolução do Direito Penal. Os problemas do Sistema Penitenciário Brasileiro e a Morosidade do Judiciário. A história da Humanidade. A lei como maior instrumento. As conseqüências da sanção penal. O surgimento das penas e suas aplicações. O melhoramento da sociedade em relação ao surgimento dos direitos fundamentais e humanos.
PALAVRA-CHAVE
Cidadão. Ciência. Constituição. Crime. Democracia. Dignidade. Direito. Emocional. Ética. Física. Fundamentais. Humana. Ideologia. Igualdade. Jurídica. Justiça. Liberdade. Lei. Moral. Norma. Pena. Penal. Pessoa. Propriedade. Psicológica. Segurança. Ser. Tortura. Vida.
ÁREA TEMÁTICA
Ciência Política (Organização do Estado). Direito (Constitucional e Penal). Filosofia (Pensadores filosóficos). História (História do Direito das Civilizações). Sociologia (Sociedade e o Estado).
"A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta" Rui Barbosa.
INTRODUÇÃO
O presente artigo, primeiramente, busca contribuir positivamente para uma reflexão que deve centrar-se nas seguintes indagações:
Qual é o sentido filosófico, jurídico, psicológico e sociológico em função da expressão dignidade da pessoa humana? Qual é o alcance deste princípio da dignidade da pessoa humana? O que significa dizer, conforme está inscrito no inciso III, do art. 1º, da Constituição Federal de 1988, por ter definido o Brasil como uma República Federativa fundamentada na dignidade da pessoa humana?
A finalidade deste artigo também é discorrer sobre a criminalidade, relatando a evolução histórica das penas corporais que eram aplicadas aos indivíduos infratores de normas penais para confrontar com o princípio universal e constitucional brasileiro da dignidade da pessoa humana, descrevendo ainda à criminalidade em nosso país em relação à realidade do sistema penal (carcerário).
Sabe-se, que para uma correta aplicação do Direito, independente de sua área de atuação, a Constituição Federal de 1988 deve ser o ponto de partida, ou seja, esta norma jurídica norteadora quer na esfera administrativa, civil, eleitoral, militar, penal, previdenciária ou trabalhista com mais atenção e respeito à pessoa humana e à efetiva harmonização social.
Este trabalho, parecendo longo, mas tem ainda como objetivo enfocar toda a trajetória da evolução do homem, acusado da prática de determinado fato delituoso (crime), seja preso provisório ou definitivamente julgado e condenado por ter praticado qualquer espécie de crime, diante do Estado, o qual é o titular do jus puniendi, realçando seus direitos e garantias fundamentais violadas ao longo do tempo, bem como o atual estágio desses direitos e sua efetividade em face da nova ordem jurídica, primeiramente, editada há mais de 63 anos com a proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948 e há mais de 22 anos com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988.
A IDEIA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade da pessoa humana é princípio cuja essência pode ser aquilatada quando se considera o valor do homem como obra-prima da criação divina como imagem e semelhança de Deus, na visão bíblica (Gênesis 1: 26):
"Também disse Deus: Façamos o homem à nossa imagem, conforme a nossa semelhança; tenha ele domínio sobre os peixes do mar, sobre as aves dos céus, sobre os animais domésticos, sobre toda a terra e sobre todos os répteis que rastejam pela terra".
Este trecho bíblico mostra ao homem o poder de Deus na criação de toda a criatura, originada do nada e continua na forma derivada da procriação autônoma das suas criaturas. A fertilidade não é divina, como as religiões no Antigo Testamento acreditavam, mas é uma graciosa extensão do poder de Deus às suas criaturas.
À imagem de Deus significa ser dotado das faculdades de compreender, entender, pensar, raciocinar e refletir, sobretudo, de expressar emoções e de agir voluntariamente. Particularmente, indica a capacidade que o homem tem de manter íntima comunhão com o seu Criador. Assim, expressar a atividade criativa de Deus, criar do nada é o universo da vida e da alma, traduzido por fazer. Há uma significação especial no emprego de criar com referência à criação do mundo e ao homem dotado de natureza espiritual, o que o diferencia dos demais animais (capacidade de pensamento psíquica).
Ainda no texto Sagrado se lê (Salmo 8: 4-8):
"que é o homem, que dele te lembres? E o filho do homem que o visites? Fizeste-o, no entanto, por um, menor do que Deus e de glória e de honra o coroaste. Deste-lhe domínio sobre as obras da tua mão e sob seus pés tudo lhe puseste: ovelhas e bois, todos, e também os animais do campo; as aves do céu, e os peixes do mar, e tudo o que percorre as sendas dos mares".
Davi (o suave cantor de Israel), autor de 73 (setenta e três) salmos quase todos vêm do período áureo de Israel, próximos de 1000 a. C., dentre eles, o Salmo 8, considerado como Salmo Messiânico que são aplicados a Jesus Cristo no Novo Testamento. Davi ao contemplar os céus com toda a sua majestade sente forçado a perguntar por que Deus escolheria algo tão pequeno e insignificante como é o homem, para ser objeto do seu especial amor, revelando-se até as crianças, na sua inteireza, infinita e insondável revelação do poder de Deus ao homem.
Assim, se considera que o homem é o mordomo de Deus junto à criação e todas as coisas têm sido colocadas sob sua autoridade, por causa do pecado, porém, o homem, desde Adão e Eva, não tem cumprido essa comissão recebida de Deus, salvo em Cristo Jesus recebera de volta os direitos de mordomia que Adão perdera.
Para refletir sobre a existência humana é indispensável que se recorra aos ensinamentos da Bíblia, até para que se possa compreender o princípio bíblico do de que o homem foi criado por Deus, independente de se dar crédito ou não à Teoria de Charles Robert Darwin (12/2/1809-19/4/1882).
O ordenamento jurídico ensina o valor intrínseco supremo da criatura humana, por meio, do princípio da dignidade, cujo conteúdo pode bem ser dimensionado quando se coteja a história e se percebem as diversas agressões cometidas contra esse preceito basilar e fundamental do direito, inclusive na época de Cristo Jesus.
É mais útil que a enunciação das garantias decorrentes e circunjacentes à dignidade da pessoa humana, sob a ótica de uma exposição do conteúdo do preceito fundamental, a expressão dos atos ofensivos ao princípio em comento ao longo da história da humanidade, tendo em vista que do conceito negativo pode-se compreender a essência da norma basilar ao direito dos povos civilizados.
O PRINCÍPIO E A EVOLUÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Para compreender a evolução do princípio da dignidade da pessoa humana parte-se de uma observação restrita para chegar ao entendimento de que os Direitos Fundamentais são derivados da criação do Ser Humano ou da codificação constitucionalizada.
Através de uma análise histórica da evolução do pensamento humano, pode-se concluir que a origem destes direitos se encontra muito antes e que os Direitos Fundamentais materializados e positivados nas Constituições são produto de diversas transformações ocorridas no decorrer da História.
É facilmente perceptível de que os primeiros mecanismos de proteção individual surgiram no antigo Egito e na Mesopotâmia, consubstanciados no Código de Hamurabi (aproximadamente 1690 a.C.).
Foi à primeira codificação em que estavam presentes direitos comuns a todos os homens, como a vida, a propriedade e a dignidade, prevendo-se também a supremacia das leis em relação aos governantes e governados. Ressalte-se que tais fundamentos acentuam a universalidade dos direitos, não diferenciando o homem segundo sua nacionalidade, a existência de direitos não era suficiente para assegurar a sua efetividade.
Nas palavras de BOBBIO as teorias filosóficas foram às primeiras afirmações dos direitos do homem, pois são puras e simplesmente a expressão de um pensamento individual: são universais em relação ao conteúdo, na medida em que se dirigem a um homem racional fora do espaço e do tempo, mas são extremamente limitadas em relação à sua eficácia, na medida em que são, na melhor das hipóteses, propostas para um futuro legislador.
Para BOBBIO ainda a segunda fase dos Direitos Fundamentais começa, a partir do momento que os mesmos passam a ser positivados pelos Estados. Ainda que os ideais de democracia e controle dos órgãos políticos, iniciados em Atenas e na República Romana, respectivamente, tenham desaparecido com o surgimento do Feudalismo, a afirmação positivada dos Direitos Fundamentais inicia-se ainda na Idade Média.
COMPARATO elaborou obra com estudo aprofundado a respeito do tema, expressando que no período axial, compreendido pelos séculos VIII a II a.C. (formação do eixo histórico da humanidade, porque no período axial surgiram os primeiros profetas sírios inspiradores dos profetas de Israel e no centro deste período, de 600 a 480 a.C., coexistiram grandes doutrinadores, dentre eles, Pitágoras), com o surgimento do monoteísmo, surgiram os primeiros resquícios que deram origem aos Direitos Fundamentais. No mesmo período nasce a filosofia, substituindo o saber mitológico da tradição pelo saber lógico da razão. Através da tragédia grega, o homem passa a ser objeto de reflexão e estabelecem-se os primeiros princípios e diretrizes fundamentais de vida.
Emerge na Grécia, através do pensamento dos sofistas e estóicos, a noção de lei não escrita que, em contraponto à lei escrita, é reconhecida pelo consenso universal e não apenas como a lei própria de cada povo. Tais leis possuem um fundamento moral e como justificativa para sua vigência, começa a ser ressaltado o pensamento religioso, bem como a idéia de direito natural.
A concepção derivada do Cristianismo, segundo a qual todos os homens são irmãos como filhos de Deus, foi um dos fundamentos para a construção de uma base de proteção aos direitos de igualdade entre os homens, apesar de todas as diferenças individuais e grupais. Para explicar tal fenômeno, foi adotada a teoria do estado natural, segundo a qual os homens são livres e iguais e têm direitos a eles inerentes, por natureza.
O Direito Natural é anterior e superior à ordenação estatal, por isso, o Estado e o próprio homem não podem subtraí-lo. Tal é o entendimento advindo da doutrina jus naturalista, a qual BOBBIO a coloca como, a real precursora da teoria individualista, pois considera o homem como titular de direitos por si mesmo e não apenas como um membro da sociedade, ao contrário da anterior concepção organicista, segundo a qual a sociedade é um todo e o todo está acima das partes.
No entender de BOBBIO, "concepção individualista significa que primeiro vem o indivíduo [...], que tem valor em si mesmo, e depois vem o Estado, e não vice-versa, já que o Estado é feito pelo indivíduo e este não é feito pelo Estado".
Neste período, conforme leciona COMPARATO, foram extintos os poderes econômicos e políticos. Entretanto, na Baixa Idade Média, os reis passaram a reivindicar seus poderes, juntamente com o Papa. Contra os abusos dessa reconcentração do poder surgiram às primeiras manifestações, a partir do dia 21 de junho de 1215 o Rei João da Inglaterra, chamado de João Sem-Terra, assinou a Magna Carta como forma de fazer cessar os inúmeros conflitos que possuía frente aos barões feudais e ao papado.
A Magna Carta não se constituiu essencialmente em uma declaração de direitos, pois se tratava de uma Carta que tão-somente concedia privilégios para os senhores feudais. Entretanto, sua importância para o estudo dos Direitos Fundamentais consiste no fato de que foi o primeiro vestígio de limitação do poder soberano do monarca. Pela primeira vez na história medieval, o rei se acha limitado pelas leis que o próprio rei o editara.
A Magna Carta possuía cláusulas prevendo as liberdades eclesiásticas, apontando para uma futura separação institucional entre Igreja e o Estado. Previa também limitações e restrições ao poder de tributar, que se achava restrito ao consentimento dos contribuintes, além de lançar as bases do tribunal do júri e o princípio do paralelismo entre delitos e penas, dentre outros Direitos Fundamentais ainda hoje consagrados e proclamados.
A Declaração de Direito de 1689 (em inglês Bill of Rights of 1689) é um documento feito na Inglaterra pelo Parlamento que determinou, entre outras coisas, a liberdade, a vida e a propriedade privada, assegurando o poder do Parlamento na Inglaterra. Em Londres, no dia 13 de fevereiro de 1689, na Withehall, uma das salas do Parlamento inglês, os reis Guilherme de Orange e Maria assinaram a Declaração dos Direitos (Bill of Rights), um dos mais importantes documentos políticos modernos. Os soberanos continuariam governando, mas doravante teriam que aceitar a existência permanente de um Parlamento, como também assegurariam os direitos do homem comum, princípios que se tornaram a base das modernas Monarquias Constitucionais. Esta Declaração poupou aos ingleses as violências que tiveram lugar na França 100 (cem) anos depois durante a Revolução de 1789.
COMPARATO ainda expressa que em meados do século XVII, sob um novo contexto histórico, a Inglaterra passou a enfrentar constantes rebeliões e revoltas, derivadas de querelas religiosas. Depois de um período de constantes revoltas e revoluções contra a dinastia que reinava com inabalável apelo à religião católica, a nobreza conseguiu destronar o rei Jaime II, declarando o trono vago. A coroa foi oferecida ao príncipe Guilherme de Orange, que a assumiu, depois de aceitar uma declaração de direitos votada pelo Parlamento, a Bill of Rights em 1689.
Com a votação se extinguiu o regime de monarquia absoluta, retornando-se à idéia de governo representativo através dos poderes atribuídos ao Parlamento, o qual possuía garantias especiais de modo a preservar sua liberdade diante do chefe de Estado, gerando já uma noção de separação de poderes. Ainda que não fosse uma declaração de direitos humanos, no entender de COMPARATO (2001, p. 88/89):
"O Bill of Rights criava, com a divisão de poderes, aquilo que a doutrina constitucionalista alemã do século XX viria denominar, sugestivamente, uma garantia institucional, isto é, uma forma de organização do Estado cuja função [...] é proteger os Direitos Fundamentais da pessoa humana".
Depois de quase um século, em seu movimento de Independência, as colônias dos Estados Unidos da América do Norte elaboraram suas Declarações. A Declaração de Virgínia foi editada no dia 12 de junho de 1776, segundo COMPARATO (2001, p. 48), foi o "registro de nascimento dos direitos humanos na História". Isto porque anteviu uma gama de Direitos reiterados posteriormente na Declaração da Independência, a qual é considerada por COMPARATO (2001, p. 48) como "uma declaração à humanidade", que deu início a uma nova legitimidade política: a soberania popular. Foi considerado mundialmente o primeiro documento a reconhecer a existência de direitos inerentes a todo ser humano, independente, de sexo, raça, religião, cultura ou posição social.
A Declaração dos Direitos da Virgínia é uma Declaração de Direitos que se inscreve no contexto da luta pela Independência dos Estados Unidos da América. Precede a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América e, como ela, é de nítida inspiração Iluminista.
A Declaração da Independência dos Estados Unidos da América foi o documento no qual as Treze Colônias na América do Norte declararam sua independência do Reino Unido, bem como justificativas para o ato. Foi ratificada no Congresso Continental em 4 de julho de 1776, considerado o dia da independência dos Estados Unidos.
As treze colônias tomaram este passo, pois os britânicos estavam se aproveitando da América do Norte, com impostos para pagar o prejuízo das guerras feitas pelos ingleses, então as treze colônias tomaram a decisão de criar A Declaração da Independência dos Estados Unidos da América.
A Declaração dos Estados Unidos, entretanto, teve um caráter fechado, ou seja, preocupou-se tão somente, segundo COMPARATO (2001, p. 127) "em firmar a sua independência e estabelecer seu próprio regime político do que levar a idéia de liberdade a outros povos".
Assim, com a positivação dos direitos em Declarações dos Estados, BOBBIO entende que os Direitos Humanos ganham em concretividade, mas perdem em universalidade, pois só têm validade no âmbito do Estado que os reconhece. Neste ínterim, BOBBIO cita como exemplo, além das Declarações acima citadas, a Declaração de Direitos da Revolução Francesa. Entretanto, de acordo com COMPARATO (2001, p. 127), ao contrário da Declaração de Independência dos Estados Unidos, a Revolução Francesa pretendeu anunciar-se para todos os povos e todos os tempos.
Inspirada na Revolução Americana (1776) e nas idéias filosóficas do Iluminismo, a Assembléia Nacional Constituinte da França revolucionária aprovou em 26 de agosto de 1789 e votou definitivamente a 2 de outubro a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão aprovada no dia 26 de agosto de 1789 e votada no dia 2 de outubro de 1789, sintetizando em dezessete artigos e um preâmbulo dos ideais libertários e liberais da primeira fase da Revolução Francesa. Pela primeira vez são proclamados as liberdades e os direitos fundamentais do Homem (ou do homem moderno, o homem segundo a burguesia) de forma ecumênica, visando abarcar toda a humanidade. Ela foi reformulada no contexto do processo revolucionário em uma segunda versão, de 1793. Serviu de inspiração para as constituições francesas de 1848 (Segunda República Francesa) e para a atual. Também foi a base da Declaração Universal dos Direitos Humanos promulgada pela ONU.
Neste sentido, na Assembléia Nacional Francesa sobre a redação da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, Duquesnoy, citado por COMPARATO (2001, p. 128) explicou:
"Uma declaração deve ser de todos os tempos e de todos os povos; as circunstâncias mudam, mas ela deve ser invariável em meio às revoluções. É preciso distinguir as leis e os direitos: as leis são análogas aos costumes, sofrem o influxo do caráter nacional; os direitos são sempre os mesmos".
BONAVIDES pensa, segundo o qual "a universalidade se manifestou pela vez primeira, qual descoberta do racionalismo francês da Revolução, por ensejo da célebre declaração dos Direitos do Homem de 1789". Neste entendimento às declarações anteriores dos ingleses e americanos ganhavam em concretude, entretanto dirigiam-se ou a um povo específico, ou a uma camada social privilegiada, enquanto a declaração francesa tinha por destinatário o gênero humano. Assim, COMPARATO (2001, p. 50), diz:
"enquanto os norte-americanos mostraram-se mais interessados em firmar sua independência em relação à coroa britânica do que em estimular igual movimento em outras colônias européias, os franceses consideraram-se investidos de uma missão universal de libertação dos povos".
Os Estados Unidos deram ênfase às garantias judiciais dos Direitos Fundamentais, ao oposto dos franceses que se restringiram quase que tão somente a declarar direitos, sem mencionar os instrumentos judiciais que os garantissem.
COMPARATO (2001, p. 134), contudo não entende necessárias as garantias, pois:
"O Direito vive, em última análise, na consciência humana. Não é porque certos direitos subjetivos estão desacompanhados de instrumentos assecuratórios próprios que eles deixam de ser sentidos no meio social como exigências impostergáveis. [...] a vigência dos direitos humanos independe do seu reconhecimento constitucional, ou seja, de sua consagração no direito positivo estatal como Direitos Fundamentais".
Não obstante, em princípio achava-se que a Declaração de 1789 não tinha caráter normativo, por não possuir a sanção do monarca, não passando de uma declaração de princípios. Posteriormente, foi reconhecido que a competência decisória pela Declaração exercida era proveniente da vontade da Nação, como Poder Constituinte e que o rei não passava de poder constituído.
O ilustre constitucionalista brasileiro, José Afonso da Silva inspirado no pensador Jacques Robert, refere ainda que a Declaração Francesa parta de três caracteres fundamentais: o intelectualismo, porque a declaração era "antes de tudo um documento filosófico e jurídico que devia anunciar a chegada de uma sociedade ideal"; o mundialismo, porque os valores constantes e declarados ultrapassavam a esfera do país para atingir toda a universalidade de seres humanos; e o individualismo, pois só consagrava as liberdades do indivíduo, preocupando-se somente em defendê-lo contra o Estado.
A Declaração Universal dos Direito Humanos de 10 de dezembro de 1948, por sua efetiva importância como instrumento de profunda modificação no conceito e respeito dos Direitos Fundamentais.
Os direitos humanos são todos aqueles inerentes à própria condição humana com as características de complementaridade, efetividade, imprescritibilidade, inalienabilidade, interdependência, intransferibilidade, inviolabilidade, irrenunciabilidade e universalidade, deve receber plena garantia e proteção do Estado, especialmente do Estado Democrático de Direito, o qual se constitui a República Federativa do Brasil, a partir de promulgação de sua Constituição no dia 5 de outubro de 1998.
BOBIBIO (1992, p. 16) cita como exemplo de termos avaliativos: "Direitos do homem são aqueles cujo reconhecimento é condição necessária para o aperfeiçoamento da pessoa humana, ou para o desenvolvimento da civilização...".
É relevante questionar: Será que na história, os direitos humanos foram abraçados por algum tipo de ordenamento jurídico? Caso contrário, antes do primeiro momento, em que se registrou sua positividade, apenas a razão do homem não foi capaz de identificá-los ou ainda de alguma outra forma assegurá-los? Estas são as principais questões a serem debatidas, discutidas e refletidas, observando e analisando toda evolução histórica destes direitos, quais sejam: os direitos básicos, fundamentais e humanos inerentes ao Ser Humano.
Este essencial princípio, dignidade da pessoa humana foi motivada pela curiosidade para que todos possam conhecer o período em que a dignidade humana passou a ser respeitada, e, creio que se possibilitará um maior entendimento aos leitores do grau de importância de assegurar, garantir e respeitar os direitos humanos.
Também é necessário se averiguar se a racionalidade do homem sempre foi capaz de distinguir ou de proteger nossos direitos e garantias fundamentais e humanos, sobretudo, em primeiro lugar, o direito à vida (o mais sagrado de todos os bens), depois, à liberdade, à propriedade, à segurança, dentre outros.
O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/1988), apresenta um vasto campo ontológico, praticamente insusceptível de delimitação. Mas de sua noção, destacam-se duas causas primárias, supostamente irrenunciáveis: primeira, de que a dignidade é referida à espécie humana, como forma de distinção do ser humano das demais espécies, e, também é atributo distintivo do ser humano, de cada homem e de todos os homens, portanto, diretamente referenciado ao princípio da universalidade; segundo, parte do fato de que essa categorização especial (humana) é única para todos os homens, ou seja, não se admitindo a taxinomia de graus de dignidade.
Em uma palavra, a dignidade da pessoa humana também se referencia com o princípio da igualdade (isonomia), pois assim o definiu a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamados na data de 10 de dezembro de 1948: "Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos". Neste aspecto a dignidade da pessoa humana foi adotada como princípio fundamental pela Assembleia Geral das Nações Unidas na Declaração Universal dos Direitos Humanos, assim também o constituinte brasileiro não podia desprezar os dois outros princípios que nele estão implicitamente contidos, sob pena de transgredir a unidade de sentido filosófico do Regramento Universal e Fundamental.
O Brasil é estruturado com base na consciência de que o valor da pessoa humana, enquanto ser humano é insuperável. A Constituição Federal de 1988 mostra em diversos artigos como pretende assegurar e garantir o respeito à condição de dignidade da pessoa humana, como por exemplo, no inciso III, do art. 5º, no qual dispõe que: "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante". Esta cláusula constitucional se reproduziu, depois de quase 40 anos, a norma proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas realizada na data de 10 de dezembro de 1948, conforme estabelece o art. V da Declaração Universal dos Direitos do Homem: "Ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante".
O art. 6º da nossa Constituição define uma lista de direitos sociais à pessoa: educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, assistência social aos desamparados, dentre outros (defesa do consumidor, da criança, do idoso, do portador de doença grave, etc.) como primado do bem-estar e da justiça social.
Nesta direção à doutrina considera a dignidade da pessoa humana como um sobreprincípio (superprincípio), por prevalência dos direitos humanos, porque se centra na importância atual dos direitos humanos no contexto universal, em vista a cláusula encontrável nos estatutos e regramentos das organizações internacionais.
A dignidade da pessoa humana, sob os dois aspectos que foi mencionado, coerente ao dispor os direitos e garantias fundamentais para todas as pessoas, mais uma parte, conforme preleciona o caput, do art. 5º, da atual Constituição, "sem distinção de qualquer natureza" que foi editada, reproduzindo-se o texto da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
A Assembleia Geral das Nações Unidas, já havia estabelecido no art. II da Declaração Universal dos Direitos do Cidadão:
"I) Todo o homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. II) Não será também feita nenhuma distinção fundada na condição política, jurídica ou internacional do país ou território a que pertença uma pessoa, quer se trate de um território independente, sob tutela, sem governo próprio, quer sujeito a qualquer outra limitação de soberania".
Assim, foi definida pelo nosso constituinte como fundamento da República Federativa do Brasil (III, art. 1º, CFRB/1988), inclusive PEDRO LENZA (2010, p. 745), considera o princípio da dignidade da pessoa humana como princípio-matriz de todos os direitos básicos e fundamentais. De maneira a erguer, sob a tutela do princípio da dignidade, um sistema de direitos e garantias que viabiliza a formação da esfera de desenvolvimento da pessoa humana.
Com isso, potencializa a autodeterminação das pessoas, garantindo os direitos clássicos: à vida, à igualdade, à liberdade, à propriedade e à segurança. Esses direitos e garantias, no Brasil estão previstos no caput do art. 5º, da Constituição da República de 1988, os quais se procriaram da Declaração Universal dos Direitos do Homem prelecionado em seu no art. III: "Todo o homem tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal" e ainda encontrada como premissa básica nos Pactos Internacionais de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1967, aquela e este da Organização das Nações Unidas, quer no caráter mais extenso da cultura, através das liberdades de expressão, de manifestação do pensamento, de religião, de convicções filosóficas, políticas e religiosas; quer no sentido de oferecer, propiciar, proporcionar o gozo, o prazer e a satisfação para além das liberdades clássicas do iluminismo, da liberdade positiva de autopromoção, por intermédio do acesso garantido à justiça, à educação, à saúde.
Do que exposto, pode concluir-se com MIRANDA, que do princípio da dignidade da pessoa humana, considerado como princípio basilar que rege o sistema de direitos fundamentais, surgem seis diretrizes básicas:
1- A dignidade da pessoa humana reporta-se a todas e a cada uma das pessoas, é a dignidade da pessoa individual e concreta;
2- Cada pessoa vive em relação comunitária, mas a dignidade que possui é dela mesma e não da situação em si;
3- O primado da pessoa é o do ser, não o do ter, em que a liberdade prevalece sobre a propriedade;
4- Só a dignidade justifica a procura da qualidade de vida;
5- A proteção da dignidade das pessoas está para além da dignidade da cidadania portuguesa e postula uma visão universalista da atribuição dos direitos;
6- A dignidade da pessoa pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminação relativamente ao Estado, às demais entidades públicas e às outras pessoas.
No período da história em que o Regime Absolutista dominava a vida das pessoas, o rei exercia seu poder despótico e tiranamente em relação entre o indivíduo e o Estado, era de súdito e soberano, onde não se contava com qualquer referência comportamental que nos assegurasse ou garantisse os direitos mais básicos e fundamentais.
Para melhor compreensão destas assertivas, tem-se que a partir do século XVII até a Revolução Francesa de 1789 e mesmo entrando no século XIX, a Restauração de 1814 a 1848, vigorou na Europa o regime político denominado ?Absolutismo?. Foi o ponto de chegada de um processo iniciado na Idade Média e que representou a derrota da nobreza pela monarquia e afirmação do soberano, rei e do Estado nacional. Isso foi possível pelo cansaço e desgastes das guerras de religião pela riqueza provinda das novas descobertas e do apoio da burguesia.
O Absolutismo foi o regime da centralização: os soberanos passaram a concentrar todos os poderes, ficando os cidadãos excluídos de qualquer participação e controle na vida pública. A base social do Absolutismo era de privilégios: honras, poderes, riquezas eram reservados a um pequeno grupo de pessoas. Assim, eram as distribuições dos privilégios: privilégios sociais (acesso exclusivo a cargos, oficialato no exército, colégios, distinção nas vestes, etc.); privilégios jurídicos (direito de passar testamento, tribunais e penas especiais); privilégios econômicos (isenções de impostos que recaíam sobre os pobres).
Nesta época, o Estado não devia satisfação a ninguém e não existiam mecanismos que efetivamente impusessem qualquer limitação ou restrição ao poder real. No dia 21 de junho de 1215, na localidade conhecida por Runnymede, chamado de condado de Surrey na Inglaterra, o regime político absolutista encontrou seu primeiro obstáculo, a Magna Carta, imposta pelo rei que ficou conhecido como rei João Sem Terra, por não ser contemplado com a herança do pai Henrique II.
Este documento possuía 67 cláusulas, com normas e regras de caráter pioneiro para a estruturação e fundamentação dos direitos humanos, reconhecia expressa e formalmente a proporcionalidade entre delito (crime) e sanção (punição). A previsão do devido processo legal, do livre acesso à Justiça, da liberdade de locomoção e da livre entrada e saída do país, serviram de presságio para os princípios da legalidade, da reserva legal e da anterioridade da lei penal. Resumindo, primeira aparição do habeas corpus, da nota de culpa, do princípio do processo legal, do contraditório, da ampla defesa, e, aponta a judicialidade como um dos princípios do Estado de Direito.
Para que se compreenda melhor a assertiva, veja esses dois artigos retirados da Magna Carta inglesa:
"Art. 48. Ninguém poderá ser detido, preso ou despojado dos seus bens, costumes e liberdades, senão em virtude de julgamento de seus pares segundo as leis do país".
"Art. 49. Não venderemos, nem recusaremos, nem dilataremos a quem quer que seja, a administração da Justiça".
A Magna Charta Libertatum não foi uma Constituição, mas exerceu uma influência evidente e inegável a todas as constituições modernas, dentre estas, serviu-se essencialmente à proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, porque tratou de um importante avanço na relação entre governantes e governados, auxiliando e servindo como primeiro passo para o desabamento e desmoronamento do Antigo Regime e para a ascensão da classe burguesa. Esse não foi o único, existiram outros códigos e ordenamentos em datas e locais distintos que tentaram colocar balizas, marcas e sinais na conduta social, transformando-se em instrumentos que assegurassem, garantissem e resguardassem os direitos humanos.
A Petition of Right de 1628, também na Inglaterra, foi um destes códigos, nela está contida diversas proteções tributárias que garantiam a liberdade do indivíduo em hipótese de inadimplência. Outro foi o Bill of Right de 1689, ainda nas terras inglesas, possuía 13 artigos que consolidavam as idéias políticas de limitação e restrição do poder estatal, regulamentando o princípio da legalidade, criando o direito de petição, assim como imunidades parlamentares, porém limitava e restringia veementemente as liberdades religiosas e as liberdades pessoais garantidas pelo habeas corpus, por esse documento normativo não beneficiavam indistintamente todos os súditos do rei, mas preferencialmente, os dois primeiros: o clero e a nobreza.
No século XVIII, precisamente no ano de 1776, em uma das 13 (treze) colônias inglesas na América, anterior à Declaração de Independência das referidas colônias, surgiu o diploma jurídico que teria sido o documento mais importante e caracterizador do Estado Liberal, conhecido como Declaração de Virgínia de 12 de junho de 1776 (The Virginia Bill of Rights) redigida por George Mason, inspirada nas teorias de John LOCKE, Jean-Jacques ROUSSEAU e Charles-Louis de Secondat MONTESQUIEU, proclamava entre outros direitos, o direito à vida, à liberdade e à propriedade, prevendo o princípio da legalidade, o devido processo legal, o Tribunal de Júri, o princípio do juiz natural e imparcial, a liberdade religiosa e a liberdade de imprensa.
Os direitos humanos com sua feição contemporânea se afloraram a partir da Reforma Religiosa (1500-1600) suportados na idéia de tolerância, amplamente defendidas pelo inglês, John LOCKE, e, também caracterizado pelo repúdio à violência na consolidação da pretensa verdade.
Essas insignes palavras estão gravadas na Declaração de Direito do Bom Povo de Virgínia:
"... todos os homens foram criados iguais que lhes conferiu o Criador, certos direitos inalienáveis, entre os quais o de vida e de liberdade, e o de procurarem a própria felicidade, que, para assegurar esses direitos, se constituíram entres os homens governos cujos justos poderes emanam do consentimento dos governados; que sempre que qualquer forma de governo tenta destruir esses fins assiste ao povo o direito de mudá-la ou aboli-la, instituindo um novo governo cujos princípios básicos e organizações de poderes obedeçam às normas que lhe parecerem mais próprias a promover a segurança e a felicidade gerais".
Com essa regra nota-se a importância deste ordenamento para a gradual cristalização dos direitos humanos: direitos dos cidadãos, pois influenciou fortemente a Constituição dos Estados Unidos da América de 4 de julho 1787 (Declaração de Independência), firmada por Tomas Jefferson votada por aclamação no Congresso Da Filadélfia que estabelecia a separação dos poderes do Estado e consagrava diversos direitos fundamentais, tais como: a ampla defesa, a inviolabilidade de domicílio, a proibição da aplicação de penas cruéis ou aberrantes.
Direcionando nossa visão para a Europa, especificamente para a França de 1789, onde ocorrera um movimento que transformaria a história do mundo, a Revolução Francesa que tentou mudar radicalmente as condições de vida em sociedade, atacando forte e severamente o regime absolutista, levando à Queda da Bastilha e à execução dos monarcas e de grande parte da aristocracia francesa. Pretendiam reiniciar a História, apagar todo o passado, simbolizado muito bem pela mudança de calendário.
Nesse ambiente libertário, editou-se a famosa Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de agosto de 1789, aprovada na França e influenciada pela Teoria Filosófica do Iluminismo, principalmente dos pensadores Jean-Jacques ROUSSEAU e MONTESQUIEU, ergueu-se da mesma forma das Declarações Americanas, a diferença era que aquela tinha um caráter universal enquanto esta somente mantinha o caráter nacional, pois centrada ao povo francês.
A Carta de Direitos de 1776 introduzida pela Constituição Americana entre 1791 a 1795: "continha como fundamentos, dentre outros, a liberdade de religião, de palavra, de imprensa, de reunião, o direito de petição; a inviolabilidade da pessoa, da casa, dos papéis e posses dos objetos; o direito de defesa, ao juiz natural, ao devido processo legal, o direito a julgamento rápido e público, o direito de propriedade, a proibição da escravidão e servidão voluntária; a igualdade perante a lei; a irretroatividade das leis", compreendidos como direitos naturais do indivíduo anteriores ao contrato social de Jean-Jacques ROUSSEAU.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem adotada e proclamada pela Resolução 217 da III Assembléia Geral das Organizações Nações Unidas de 10 de dezembro de 1948.
Para que se possa compreender melhor, este movimento que surgiu na França do século XVII e defendia o domínio da razão sobre a visão teocêntrica que dominava a Europa desde a Idade Média. Segundo os filósofos iluministas, esta forma de pensamento tinha o propósito de iluminar as trevas em que se encontrava a sociedade.
Os pensadores que defendiam estes ideais acreditavam que o pensamento racional deveria ser levado adiante substituindo as crenças religiosas e o misticismo, que segundo os filósofos, bloqueavam a evolução do homem. O homem deveria ser o centro e passar a buscar respostas para as questões que eram justificadas somente pela fé e crença no Ser Superior (Deus).
O apogeu deste movimento foi atingido no século XVIII, e, este passou a ser conhecido como o Século das Luzes. O Iluminismo foi mais intenso na França, onde influenciou a Revolução Francesa, através de seu lema: Liberdade, Igualdade e Fraternidade. Também teve influência em outros movimentos sociais como na independência das colônias inglesas na América do Norte e na Inconfidência Mineira ou Conjuração Mineira, esta foi uma tentativa de revolta abortada pelo governo em 1789, em pleno ciclo do ouro, na capitania de Minas Gerais, contra entre outros motivos, a execução da derrama e o domínio português, tornando-se um dos mais importantes movimentos sociais da História do Brasil que significou a luta do povo brasileiro pela liberdade, contra a opressão do governo português no período colonial, devido ao Brasil no final do século XVIII ser colônia de Portugal e sofria com os abusos políticos e com a cobrança de altas taxas e impostos, e, a metrópole havia decretado uma série de leis que prejudicavam o desenvolvimento industrial e comercial do Brasil, por exemplo, no ano de 1785, Portugal decretou uma lei que proibia o funcionamento de indústrias fabris em território brasileiro.
A Inconfidência Mineira ocorreu no Brasil, por causa do movimento, foi condenada a pena capital à pessoa de Joaquim José da Silva Xavier conhecido por Tiradentes, sob a acusação de lesa-majestade (atentar contra a vida do rei e de seus representantes), cuja pena foi executada no dia 21 de abril de 1792 no Rio de Janeiro, quando o inconfidente foi enforcado e imediatamente esquartejado e suas partes espalhadas pela estrada real e a sua cabeça exposta na praça central de Vila Rica atualmente Ouro Preto - MG.
Para que se entenda a ideologia defendida pelos pensadores e precursores dos movimentos sociais e políticos na Idade Média (período entre a queda de Roma e a invenção da imprensa, período caracterizado pelo feudalismo).
A Idade Média teve início na Europa com as invasões germânicas (bárbaras), no século V sobre o Império Romano do Ocidente. Essa época estende-se até o século XV, com a retomada comercial e o renascimento urbano.
A Idade Média caracteriza-se pela economia ruralizada, enfraquecimento comercial, supremacia da Igreja Católica, sistema de produção feudal e sociedade hierarquizada. Prevaleceram na Idade Média as relações de vassalagem e suserania. O suserano era quem dava um lote de terra ao vassalo, sendo que este último deveria prestar fidelidade e ajuda ao seu suserano. O vassalo oferecia ao senhor ou suserano, fidelidade e trabalho em troca de proteção e um lugar no sistema de produção. As redes de vassalagem se estendiam por várias regiões, sendo o rei o suserano mais poderoso. Todos os poderes jurídico, econômico e político concentravam-se nas mãos dos senhores feudais, donos de lotes de terras (feudos).
A sociedade era estática (com pouca mobilidade social) e hierarquizada. A nobreza feudal (senhores feudais, cavaleiros, condes, duques, viscondes) era detentora de terras e arrecadavam impostos dos camponeses. O clero (membros da Igreja Católica) tinha um grande poder, pois era responsável pela proteção espiritual da sociedade. Era isento de impostos e arrecadava o dízimo. A terceira camada da sociedade era formada pelos servos (camponeses) e pequenos artesãos. Os servos deviam pagar várias taxas e tributos aos senhores feudais, tais como: corvéia (trabalho de 3 a 4 dias nas terras do senhor feudal), talha (metade da produção), banalidades (taxa paga pela utilização do moinho e forno do senhor feudal).
Para os filósofos iluministas, o homem era naturalmente bom, porém era corrompido pela sociedade com o passar do tempo. Os filósofos acreditavam que se todos fizessem parte de uma sociedade justa, com direitos iguais a todos, a felicidade comum seria alcançada especialmente reinaria a paz e a justiça social. Por esta razão, os filósofos eram contra as imposições de caráter religioso, contra as práticas mercantilistas, contrários ao absolutismo do rei, além dos privilégios dados a nobreza e ao clero.
Os burgueses foram os principais interessados nesta filosofia, pois apesar do dinheiro que possuíam, eles não tinham poder em questões políticas, devido a sua forma de participação limitada. Naquele período, o Antigo Regime ainda vigorava na França, e, nesta forma de governo, o rei detinha todos os poderes. Outra forma de impedimento aos burgueses eram as práticas mercantilistas, em que o governo interferia ainda nas questões econômicas.
No Antigo Regime, a sociedade era dividida da seguinte forma: Em primeiro lugar vinha o clero; em segundo a nobreza; em terceiro a burguesia e os trabalhadores da cidade e do campo. Com o fim do poder os burgueses tiveram liberdade comercial para ampliar significativamente seus negócios, uma vez que, com o fim do absolutismo, foram tirados não só os privilégios de poucos (clero e nobreza), como também, as práticas mercantilistas que impediam a expansão comercial para a classe burguesa.
Os principais filósofos do Iluminismo foram: John LOCKE (1632-1704) acreditava que o homem adquiria conhecimento com o passar do tempo através do empirismo; François-Marie Arouet conhecida pelo pseudônimo Voltaire (1694-1778) defendia a liberdade de pensamento e não poupava crítica à intolerância religiosa; Jean-Jacques ROUSSEAU (1712-1778) defendia a idéia de um estado democrático que garantisse a igualdade para todos; Charles-Louis de Secondat MONTESQUIEU (1689-1755) defendeu a divisão do poder político em Legislativo, Executivo e Judiciário (Tripartição dos Poderes); Denis Diderot (1713-1784) e Jean Le Rond d´Alembert (1717-1783), juntos organizaram uma enciclopédia que reunia conhecimentos e pensamentos filosóficos da época.
Na origem do processo de reflexão sobre o modelo de organização política da Europa que emerge do feudalismo para o capitalismo, ganham destaque, conforme já asseverado: MONTESQUIEU com a obra, O espírito das leis; LOCKE com a obra, Segundo tratado sobre o governo e ROUSSEAU com a obra, O contrato social. Em O espírito das leis, MONTESQUIEU em 1963 observa que existem três tipos de governo: o republicano, o monárquico e o despótico, e, ainda, afirma ser o republicano o tipo de governo em que o povo, como um todo ou uma parcela, dele possui o poder soberano.
Refletindo sobre o tema da igualdade na democracia, MONTESQUIEU chama a atenção para o fato de que esta nunca pode ser perseguida com todo o rigor, tratando-se de algo muito difícil se estabelecer plenamente. Afirma que mesmo na democracia a igualdade seja a alma do Estado, trata-se também de algo difícil e por isso, não deve haver um rigor exagerado a respeito. É suficiente que se reduzam as diferenças até certo ponto para que as leis, através dos encargos que impõem aos ricos e dos alívios que concedem aos pobres, possibilitam certo nivelamento de certa igualdade.
MONTESQUIEU chama a atenção para o cuidado que se deve ter com o conceito de igualdade, para que não se radicalize demais na reivindicação desse bem e ao fazer isso, coloque-se em risco o funcionamento do sistema político. Este tema da igualdade é tratado com a preocupação de que se configure como um elemento benéfico ao funcionamento do acordo (pacto) entre os homens e não no sentido de promover uma sociedade com ausência de regras e hierarquias, como muitas vezes constatou-se em Roma, uma das experiências que serviram de referência a MONTESQUIEU para que este fundamentasse as suas teses sobre os sistemas políticos.
Preocupado com o radicalismo político com o qual esse conceito poderia ser tomado, MONTESQUIEU chama a atenção para os limites nos quais o tema da igualdade deve ser tratado: tanto a perda do espírito de igualdade como a defesa da igualdade extremamente prejudicial à democracia, sob a alegação de que o espírito de igualdade extrema levaria ao questionamento da própria idéia de representação, pois todos se sentiriam no direito de "deliberar pelo senado, executar pelos magistrados e destituir todos os juízes".
O processo de elaboração das leis é concebido por ROUSSEAU como o ato maior da soberania. Por isso, esses sistemas de leis devem ter como bens superiores dois objetivos principais: a liberdade e a igualdade. Argumenta:
"A liberdade, porque qualquer dependência particular corresponde a outro tanto de força tomada do corpo do Estado; e a igualdade, porque a liberdade não pode subsistir sem ela".
Nota claramente que pelas conseqüências apontadas MONTESQUIEU teme mais o espírito de igualdade extrema: "o espírito de desigualdade leva a democracia à aristocracia e à monarquia; o espírito de igualdade extrema, ao despotismo concebido como um refúgio contra a anarquia". Para mostra o verdadeiro espírito de uma lei, MONTESQUIEU frisou: "Leis inúteis enfraquecem as leis necessárias".
Conforme DEDIEU (1980, p. 264), "a grande originalidade de MONTESQUIEU será, portanto, o de ter sido o teórico da liberdade política". Este tema é muito importante para definir os limites normativos da soberania, defendidos por MONTESQUIEU, visto que esta deve ser concebida como algo limitado pelas normas que criaram a comunidade política. Por conta disso, o principal fator para definir a liberdade é a lei.
Nos termos defendido por MONTESQUIEU:
"liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem; se um cidadão pudesse fazer tudo que elas proíbem, não teria mais liberdade, porque os outros também teriam tal poder".
DEDIU (1980, p. 277) comenta a reflexão de MONTESQUIEU acerca da confecção das leis e a necessária salvaguarda de alguns direitos do homem, que são superiores a qualquer lei humana, citando como exemplos:
"a liberdade individual, a ?tranqüilidade?, a segurança, a liberdade de pensar, de falar e de escrever. Existe liberdade, portanto, quando, por um lado, existe respeito e, por outro, desenvolvimento normal dos direitos do homem".
Partindo do pressuposto de que é necessário um controle externo para que os sistemas políticos funcionem a contento, MONTESQUIEU propõe a criação de regras que busquem estabelecer limites aos detentores do poder, sem o que não há garantia de liberdade dos indivíduos. A forma sugerida por MONTESQUIEU que terá grande aceitação teórica e posteriormente política é a divisão da esfera administrativa em três poderes: "o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das que dependem do direito civil". Isto vem garantindo o bom funcionamento do sistema político:
"[...] pelo primeiro, o príncipe ou o magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que estão feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos. Chamaremos este último de poder de julgar e, o outro, simplesmente o poder executivo do Estado".
Segundo DEDIU (1980, p. 280), é apenas na organização bem-sucedida da divisão dos poderes e no seu cumprimento pelo sistema político que MONTESQUIEU vê a possibilidade de garantia da liberdade, ou seja, a conservação e a harmonia das forças que compõem a sociedade.
John LOCKE é outro autor fundamental para compreender o debate acerca da organização política das sociedades ocidentais. O Segundo tratado sobre o governo procurou universalizar as suas idéias sobre a sociedade liberal-burguesa, que emergia com o processo de derrocada do feudalismo, como se essas idéias valessem para o conjunto da população, quando o seu conceito de liberdade, propriedade e leis, por exemplo, estava ligado à emergente sociedade capitalista. Por isso é que, apesar da evidente ampliação do ponto de vista das proposições políticas, os seus avanços em termos democráticos são bastante limitados, pois John LOCKE oculta o tema da igualdade e limita o tema da liberdade, esta aparecendo recorrentemente ligada à propriedade.
Não caracteriza nenhuma negligência afirmar que um dos grandes esforços teóricos empreendido por John LOCKE, no Segundo tratado sobre o governo, concentra-se na busca da legitimação do processo de constituição da propriedade liberal-burguesa, em contraposição ao modelo feudal ou primitivo. A valorização do trabalho se constituir em um elemento fundamental para o desenvolvimento da emergente sociedade burguesa.
Para John LOCKE, o homem, no Estado de natureza, desfruta de perfeita liberdade e gozo incontrolável de todos os direitos e privilégios. Portanto, tem por natureza, preservar a sua propriedade (a vida, a liberdade e os bens) contra os danos e ataques de outros homens, bem como julgar e castigar as infrações da lei da natureza, inclusive com a morte, dependendo do crime.
A passagem do estado de natureza para a sociedade política ou civil, para LOCKE, dá-se quando os homens renunciam a esses poderes, passando-os à sociedade política. O Estado tem que regulamentar as normas jurídicas para a atuação do próprio Estado em relação aos indivíduos, e, preocupar fundamentalmente com o cidadão:
"que conseguiu, ou está conseguindo, prosperidade; a lei terá de ser a lei que ele considere adequada às suas necessidades. As liberdades pedidas são as que ele requer".
Na concepção de John LOCKE a constituição da sociedade política significa a renúncia à liberdade do estado de natureza e a aceitação de regras fundamentais para a manutenção e bom funcionamento do pacto fundador do Estado Moderno. Uma dessas regras fundamentais para o funcionamento das instituições políticas nas democracias ocidentais modernas, até os dias atuais, é o princípio da maioria, que, obviamente, não deve ser confundido com a vontade de todos.
No modelo de organização política da sociedade pensada por John LOCKE, cabe destacar o papel das leis, que devem ser estabelecidas e promulgadas com caráter universalizante (para todos) e de acordo com o interesse geral (legítimas). Por isso, a elaboração deve estar a cargo de representantes escolhidos pelo povo, os quais sejam capazes de exercer o papel de legisladores no interesse da vontade geral. Como destacado anteriormente, refere-se preferencialmente à vontade dos proprietários.
Devido à importância das leis no sistema político pensado por John LOCKE é que atribuiu tanta importância ao poder legislativo. Para o Segundo tratado sobre o governo, entre os poderes da sociedade política, o poder legislativo é o que deve ser visto pelo povo como poder supremo e sagrado. Por isso, a constituição deste poder é tida por este autor como o primeiro ato fundamental da sociedade, por meio do qual se prevê a união e a direção de todos e sobre todos os membros da sociedade. Este ato legitima a criação de um corpo de magistrados que se responsabiliza por fazer leis que obriguem a todos os membros da coletividade.
Como uma espécie de resumo de sua obra, John LOCKE, no Segundo tratado, coloca os elementos fundamentais que fazem os contratantes abandonar a liberdade que tinham no estado de natureza para aderir à sociedade política.
O motivo que leva os homens a entrarem em sociedade é a preservação da sociedade. Objetivo para o qual escolhem ou autorizam um poder legislativo é tornar possível à existência de leis e regras estabelecidas como guarda e proteção às propriedades de todos os membros da sociedade, a fim de limitar o poder e moderar o domínio de cada parte e de cada membro da comunidade, pois que não se poderá nunca supor seja vontade da sociedade que o legislativo possua o poder de destruir o que todos intentam assegurar-se entrando em sociedade.
ROUSSEAU, já no início do O contrato social, deixa claro que são as convenções que legitimam qualquer autoridade entre os homens. Assim, afirma:
"Visto que homem algum tem autoridade natural sobre seus semelhantes e que a força não produz nenhum direito, só restam às convenções como base de toda autoridade legítima existente entre os homens".
Este primeiro contrato retira dos homens a liberdade e o direito ilimitados que tinham no estado de natureza, mas lhes garante a liberdade civil e a manutenção da propriedade de tudo que possuem. Cabe ressaltar que a liberdade e a posse no estado natural são limitadas pela força e com o contrato social, a liberdade civil encontra o seu limite na vontade geral e a propriedade é garantida pelo título positivo.
Refletindo sobre o processo de direção soberana da sociedade, ROUSSEAU afirma que quem tem a prerrogativa de administrar a sociedade política, que emerge do pacto social, é a vontade geral. Neste sentido é que se concentra o direito soberano de zelar pelos destinos políticos emanados do pacto que estabeleceu a organização do Estado, cujo elemento principal é a garantia do bem comum e é este bem comum que determina as bases sobre as quais esta sociedade deve ser governada. Cabe ressaltar que para ROUSSEAU, a soberania não é "senão o exercício da vontade geral". Algo indivisível e inalienável, uma vez que deve abranger o corpo do povo. Isto é visto como um princípio fundamental da constituição do pacto social que estabeleceu este ser coletivo. Portanto, a divisão de poderes não significa a divisão da soberania.
O processo de elaboração das leis é concebido por ROUSSEAU como o ato maior da soberania. Por isso, esses sistemas de leis devem ter como bens superiores dois objetivos principais: a liberdade e a igualdade. Argumenta:
"A liberdade, porque qualquer dependência particular corresponde a outro tanto de força tomada do corpo do Estado; e a igualdade, porque a liberdade não pode subsistir sem ela".
O conceito de liberdade defendido por Jean-Jacques ROUSSEAU é totalmente oposto ao conceito de liberdade empregado pelos defensores do liberalismo. Segundo CASSIRRER (1980, p. 395), a preocupação de ROUSSEAU, ao refletir sobre a liberdade, não é libertar o indivíduo em relação à comunidade, mas apontar o tipo de comunidade que proteja o indivíduo e salvaguarde a liberdade de todos os membros da organização política nascida do contrato social.
Com relação ao governo, Jean-Jacques ROUSSEAU o vê como um corpo intermediário no Estado, posicionado entre o povo e soberano. O governo é algo que só existe em função do soberano, devendo adotar suas ações a partir da vontade geral e das leis, como elementos que determinarão a sua força. Pelo pacto estabelecido para criar a comunidade política, existe apenas um soberano que é o conjunto das pessoas, as quais como corpos são portadoras da vontade geral. Para que não haja o afrouxamento do corpo político, é necessário que o príncipe submeta suas ações às regras estabelecidas pela soberania.
Os conceitos de soberania e vontade geral para Jean-Jacques ROUSSEAU estão relacionados ao conjunto da sociedade como um corpo político ativo. É a ação política que caracteriza a coletividade dos indivíduos como um corpo soberano. Comentando as reflexões de ROUSSEAU a esse respeito, DURKHEIM (1980, p. 365) afirma que:
"[...] a vontade geral é infalível, quando é ela mesma. Ela é ela mesma quando parte de todos e tem como objeto a coletividade em geral [...]. Ela não pode pronunciar-se nem sobre um homem nem sobre um fato. Com efeito, o que a torna competente quando se pronuncia sobre o corpo da nação indistintamente é que, então, é o árbitro e a parte de um mesmo ser considerado sob dois aspectos. O soberano é o povo no estado ativo; o povo é o soberano no estado passivo".
Na concepção de Jean-Jacques ROUSSEAU, a decisão sobre quem deve governar deve ficar a cargo do soberano, que decidirá sobre a administração de acordo com o que julgar conveniente. O soberano "pode confiar o governo a todo o povo ou à maior parte do povo, de modo que haja mais cidadãos magistrados do que cidadãos simples particulares". A definição da extensão do governo que Jean-Jacques ROUSSEAU define a sua forma, quando o governo é confiado a todo o povo ou à maior parte dele, verifica-se o governo democrático; quando o governo é confiado a uma pequena parte do povo, verifica-se o governo aristocrático; quando é confiado apenas a um magistrado, o governo é monárquico.
Jean-Jacques ROUSSEAU vê a existência de governos como uma espécie de mal em relação ao qual se deve estar sempre atento, em que pese ao papel que assume como uma espécie de mediador entre a vontade soberana e os súditos, aos quais ele deve aplicar-se. Trata-se do intermediário entre o corpo político concebido como soberano e o corpo político como Estado, por isso mesmo, também é a fonte da ruína da sociedade.
Segundo DURKHEIM (1980, p. 375), ROUSSEAU ao comentar sobre o governo nas sociedades, afirma que o governo atenta constantemente contra a soberania, isto é, contra a vontade geral. Isto pode fazer com que o poder governamental supere o do povo, o que seria a ruína do Estado social.
Devido à preocupação com a possibilidade de usurpação do poder por uma minoria de representantes, que têm o papel de fazer cumprir as leis, é que ROUSSEAU defende a democracia como modelo ideal de sistema político, vendo este sistema como a melhor forma de a vontade geral dominar as vontades particulares.
É justamente pela sua preocupação com a possibilidade de usurpação do poder pelos representantes que ROUSSEAU volta-se para Roma, procurando resgatar as experiências de assembléias populares, que serviam de antídoto contra a tirania política. As assembléias têm uma importância fundamental para avaliação e questionamento das posturas assumidas pelo príncipe. Por isso, devem ser realizadas como mecanismo de salvaguarda do corpo político, funcionando como freio do governo e reafirmação da soberania popular.
ROUSSEAU radicaliza sua compreensão sobre o sentido da representação, ou seja, o que ela acarreta à soberania alcançada com o pacto político, chegando mesmo a afirmar que, "no momento em que um povo se dá representantes, não é mais livre, não mais existe".
Como se pode ver, ROUSSEAU é defensor de um modelo de democracia que sempre se preocupa com a garantia da vontade geral, que não significa a soma da vontade de todos. Por isso é que defende a participação constante do conjunto das pessoas em assembléias, buscando sempre o consenso. O que tem que se manifestar nessas assembléias é a vontade geral e não os longos debates, as dissensões e o tumulto, que são característicos dos interesses particulares.
Outra salvaguarda do interesse geral é que não haja representantes que tomem as decisões pelas pessoas, uma vez que a soberania não pode se representar sem se destruir. ROUSSEAU defende a democracia como um modelo ideal que protege a sociedade política dos usurpadores. No entanto, não verifica em nenhuma experiência histórica a possibilidade de funcionamento de um governo tão perfeito, em que governe o maior número e seja o menor número governado.
Retornando à Declaração Universal dos Direitos Humanos texto francês em que foram estabelecidas importantes normas em prol dos direitos humanos, dentre eles se destacam: a garantia da igualdade, da liberdade, da propriedade, da segurança, da resistência à opressão, da liberdade de associação política, do respeito ao princípio da legalidade, da reserva legal e anterioridade em matéria penal, da presunção de inocência, da liberdade religiosa e da livre manifestação do pensamento.
A partir da proclamação destes direitos, a gestão do Estado passou por uma maior participação da burguesia, concedendo espaço para que se erguesse à sociedade industrial burguesa, o Estado Moderno e o Direito Moderno.
A despeito da Déclaration des Droits de L?Homme et de Citoyen ter consagrado disposições como: "Todos os homens são iguais por natureza e perante a lei" e "O fim da sociedade é a felicidade comum", encontrava-se implacáveis obstáculos para a sua confirmação na vida real, pois somente existia textualmente em documento. Porém, isto não impediu que esse documento exercesse penetrante influxo nas legislações modernas do mundo.
Passando-se mais de um século pela história e situando-se na antiga URSS em pleno século XX, especialmente no ano de 1918, surge a Declaração Soviética dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado e a Lei Fundamental Soviética, as duas, fortemente influenciadas pelos pensamentos de Karl Marx e Friedrich Engels, principalmente pela obra "Manifesto Comunista" do final de fevereiro de 1848, a qual foi publicada na Inglaterra (Londres) conhecida como a mais importante crítica socialista ao regime liberal-burguês. O "Manifesto Comunista" era um pequeno panfleto que acabaria por se tornar o documento político mais importante de todos os tempos. Passados mais de 163 anos (mais de um século e meio) ainda permanecem fortalecidos e reconhecidos este texto por intelectuais das mais diversas correntes de pensamento.
Porém, naquele ano de 1848 o método de análise da sociedade sofreu uma transformação radical a partir da construção de uma nova ferramenta inspirada, até nossos dias: O Materialismo Dialético. No Manifesto do Partido Comunista, KART Marx e Friedrich ENGELS difundiram de maneira simples, em formato de "Manifesto", sua nova concepção de Filosofia e de História.
ENGELS publicou esta nota à edição inglesa de 1888:
"Por burguesia compreende-se a classe dos capitalistas modernos, proprietários dos meios de produção social, que empregam o trabalho assalariado. Por proletariado compreende-se a classe dos trabalhadores assalariados modernos que, privados de meios de produção próprios, se vêem obrigados a vender sua força de trabalho para poder existir".
Estes documentos visavam eliminar toda e qualquer exploração do homem pelo homem, bem como a divisão da sociedade em classes, pretendiam comprimir severamente todos os exploradores, instaurar a organização socialista em todos os países para reconhecer os direitos humanos de caráter econômico e social para dar uma maior garantia ao Estado, esses textos, limitavam diversos direitos fundamentais, já consagrados.
Sucessivamente, eclodiram as duas grandes guerras mundiais: de 1914 a 1918 e de 1939 a 1945, onde ocorreram desrespeitos imensuráveis à dignidade da pessoa humana, guerras químicas de trincheiras, testes de inventos bélicos, holocaustos, genocídios, o que levou as grandes nações do mundo a estabelecer um foro definitivo para a discussão de interesses comuns, capaz de promover, exigir e garantir a coexistência pacífica de seus membros, e, atualmente, são quase todos os países do planeta. Isso resultou no surgimento da Organização das Nações Unidas - ONU.
É importante lembrar alguns acontecimentos marcantes entre as grandes guerras que contribuíram para a internacionalização dos direitos humanos. Em 1919 foi assinado o Tratado de Versalhes, onde se ergueu a Sociedade das Nações - organização similar à ONU, por que também pretendia estabelecer uma paz mundial contínua e duradoura, mas fracassou com a eclosão da segunda guerra.
Desse modo, em 1927 instituiu-se a Carta do Trabalhador que possibilitou um avanço notável aos direitos sociais dos trabalhadores, em que pese ter nascido em meio fascista italiano. Este texto admitia a liberdade sindical, instituía a magistratura do trabalho, os contratos coletivos de trabalho, a remuneração especial ao trabalho noturno, o repouso semanal remunerado, as férias e a indenização por dispensa arbitrária ou sem justa causa, bem como garantia a previdência, assistência, educação e instrução sociais.
Em 10 de dezembro de 1948, na França (Paris), graças à engatinhada Organização das Nações Unidas - ONU foi possível aprovar e proclamar o mais importante regramento (diploma) em prol da paz mundial e dos direitos humanos - Declaração Universal dos Direitos Humanos, considerada a maior conquista da humanidade, tendo em vista que foi dado o maior passo em direção à sobrevivência com mútuo respeito à dignidade da pessoa humana.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem é composta de 30 (trinta) artigos que tem como escopo a maior elevação do nível ético, cultural, moral, político, religioso e material da sociedade humana, impondo um contrato universal, sem originar circunstâncias de inferioridade jurídica internacional a qualquer Estado (país).
Esse Estatuto (ordenamento máximo do homem) foi elaborado de forma clara, concisa e objetiva, não deixando margens a interpretações contraditórias ou obscuras, nele estão elencados os direitos mais fundamentais da pessoa humana, principalmente aqueles que dizem respeito a sua essência de ser humano e que de nenhuma maneira podem ser ameaçados, renunciados ou violados. Trata-se de uma verdadeira Constituição Universal em que todas as nações do mundo, sem exceção, estão subordinadas e compromissadas com o futuro da humanidade para aniquilar a demência de governantes, primando por uma paz mundial que preserve a nossa civilização.
Todos esses diplomas que firmam os direitos humanos internacionalmente continuam evoluindo e incluindo novos direitos, inclusive, depois da magnífica Declaração Universal dos Direitos Humanos, surgem somente como especificação daqueles direitos e garantias contempladas e proclamadas por este estatuto.
Ainda, se tem as mais importantes:
1- Convenção Contra o Genocídio de 1948;
2- Convenção para a Repressão do Tráfico de Pessoas e da Exploração da Prostituição por Outros de 1949;
3- Convenção Européia de Defesa dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais de 1950;
4- Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951;
5- Convenção Complementar Sobre Abolição da Escravidão de 1956;
6- Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial de 1965;
7- Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966;
8- Pacto Internacional Relativo aos Direitos Civis e Políticos de 1976;
9- Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher de 1979;
10- Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes de 1984;
11- Convenção Sobre os Direitos da Criança de 1989;
12- Protocolo Relativo à Abolição da Pena de Morte de 1990;
13- Convenção Interamericana Sobre Desaparecimento Forçado de Pessoas de 1994;
14- Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher de 1994.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica de 22 de novembro de 1969) entrou em vigor internacionalmente a partir de 18 de julho de 1978, aprovada pelo Brasil, através do Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992.
Todos estes ordenamentos, dentre outros, procuraram abarcar, incluir e proclamar direitos praticamente para todas as áreas da atividade humana, dando uma característica mais dinâmica à legislação internacional referente à salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Dessa forma, pela primeira vez na história se viu um ordenamento universalizar valores de elevada importância como paz e justiça.
Esse foi tão-somente um resumo da gloriosa evolução positiva dos direitos humanos, mostrando seu caráter permanente e gradual. Para ter certeza de sua inevitabilidade, no próximo tópico deste artigo, se torna necessário retroceder a centenas de anos na história, retornarem-se a época em que viviam a clássica sociedade grega, em que serão analisadas algumas de suas obras a respeito do tema, ou seja, do princípio da dignidade da pessoa humana.
A Grécia é considerada o berço da filosofia, da política, do teatro, da poesia, da arte. Na Grécia surgiram grandes nomes que contribuíram para a mudança na forma de pensar e agir dos homens vale citarem: Sócrates, Platão e Aristóteles, cujas filosofias não nos cabe analisar neste momento.
No campo dos Direitos Humanos é de grande importância o estudo desta nação - civilização, pois os gregos ajudaram a construir o edifício jurídico onde se amparam os fundamentos dos direitos essenciais do homem, através, por exemplo, dos princípios democráticos postulados pelo glorioso governador Péricles, cujas ações o festejado CLÁUDIO DE CICCO enumera:
"a vida é a motivação de tudo o que a humanidade produz. Motor das atividades, razão última das cogitações. Sem ela nada faz sentido. Na esfera do direito, significativa a expressão bens da vida. O direito existe para quem desfruta desse milagre da existência. Sem o fluxo vital, não interessam as regras".
A ideologia da organização Watchtower sobre a questão da doação e recepção de sangue, sustentada pelas Testemunhas de Jeová, vem sofrendo derrotas nos tribunais brasileiros. O Judiciário brasileiro tem consolidado uma série de decisões sobre o tema das transfusões de sangue e as Testemunhas de Jeová, formando uma jurisprudência quase que unívoca em favor da "vida". Mas é conflitante a convicção firmada em uma ou outro entendimento e posicionamento.
Surge uma reflexão ampla a respeito do porque das decisões contrárias às transfusões de sangue em pacientes, Testemunhas de Jeová geralmente a convicção formada é dada apenas através de uma distorção do nosso ordenamento jurídico.
Para ter uma ideia clara da explicação racional para esta razão, quero compreender, em que ordenamento jurídico, o julgador ou jurista que afirma de que a vida não é de modo algum o bem absoluto tutelado pela nossa Constituição. Instigo com veemência, todos os juízes e juristas que afirmam tal coisa, que me apontasse onde se encontra o artigo e conseqüentemente o texto da Constituição ou de lei que consagra tal aforismo ou apotegma. Impossível, por que este dispositivo constitucional ou de lei não existe. O artigo que aborda a inviolabilidade da vida, em nosso ordenamento jurídico constitucional, se encontra no art. 5º, que preleciona em seu caput:
"Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,".
Esta garantia suprema consagrada pena constituição brasileira, editada a partir de 5 de outubro de 1988 somente reproduziu a garantia que está acima de tudo (direito à vida) proclamada em 10 de dezembro de 1948 pela Declaração Universal dos Direitos Humanos no art. III: "Todo o homem tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal".
Percebe-se que ocorrendo aparente conflito entre dois princípios constitucionais (vida e liberdade: livre arbítrio), deve-se utilizar o princípio da proporcionalidade para a resolução do impasse. Mas, no caso de uma pessoa necessitar-se de sangue ou mesmo de um órgão (parte de um organismo, auto-suficiente e dotado de função vital especifica), não se deve divagar sobre fazer ou não fazer, entendo ser obrigatória a ação de fazer, porque a vida é o bem mais sagrado que se tem e é constitucionalmente tutelado por todos os países, sob o comando e orientação da Organização das Nações Unidas. Lembre-se que só se tem uma vida, se perdê-la (morrer) por qualquer circunstância, extinguir-se-á tudo, inclusive a matéria corporal.
Desta forma não pode afirmar com base nestes artigos: III, DUDH-ONU/1948 e 5º, CRFB/1988, a superioridade da vida sobre os demais bens, que da mesma maneira são invioláveis. Porém, somente pode-se afirmar a superioridade da vida entendida, muitas vezes, no mero sentido biológico sobre a igualdade, liberdade, propriedade e segurança, por meio de um raciocínio lógico-axiológico subjetivo.
Não me sinto cismado em generalizar de que geralmente aqueles que assim o fazem, se valem do argumento de que sem vida biológica não se pode usufruir dos outros bens como igualdade, liberdade, igualdade e etc. Neste prisma, tudo bem ou quase, pois a Constituição Federal não permite tal interpretação.
Para quem quer argumentar que a vida em momento algum é colocada como bem máximo de nossa Constituição, pode fazer, porque a nossa própria Constituição nos assegura o direito à liberdade da manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação que não poderão sofrer qualquer restrição (caput, art. 220, CFRB/1988). Só para entender melhor, essa disciplina constitucional também estabelece que a lei não contenha dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, tem sua limitação na dignidade da pessoa humana, ordenando o constituinte, nessa direção que sejam observados os princípios fundamentais ao cidadão.
Os constitucionalistas sabem disto, tanto que o melhor argumento que possuem é o raciocínio supracitado. Os demais constitucionalistas que sustentam tal posição valem-se até mesmo de argumentos teológicos, por incrível que pareça tais argumentos surgem mesmo em publicações jurídicas, dizendo que a vida é o bem por excelência, visto ter sido dada como presente de Deus (Ser Superior), conforme já sustentado, neste artigo.
Dizer que a vida é o bem supremo não é uma distorção do art. III da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do art. 5º da atual Constituição brasileira, porque a vida deve ser colocada à frente dos demais bens invioláveis, sem vida não terá como gozar dos demais bens: à igualdade, à liberdade, à justiça, à paz, à propriedade, à segurança, dentre outros ainda que se possa considerar como invioláveis.
Quem pensa neste sentido: o fato é que não há superioridade a priori da vida sobre a liberdade nos casos de conflitos entre direitos (vida x liberdade religiosa) ou de crença, como é comum nos casos envolvendo as pessoas Testemunhas de Jeová, precisa tentar compreender a essência da criação humana revelada por Deus. Este é um caso clássico de conflito entre princípios constitucionais, onde nenhum tem primazia sobre o outro, antes de se avaliar o caso concreto, mas entre vida e liberdade religiosa, deve-se primar pela vida, porque sem vida não há liberdade religiosa.
Qualquer civilista atual que desconhecer o movimento constitucionalista, denominado "neoconstitucionalismo" e a Nova Hermenêutica Constitucional terá muita dificuldade para solucionar o problema. Esse posicionamento se dá por ambos operadores do direito devem ser respeitados, nenhum pode ser completamente anulado em favor do outro. Nestes casos de conflito entre normas constitucionais, deve se atentar ao caso concreto para se vê qual deles terá maior peso ou influência na decisão da lide (pretensão resistida), mas não esquecer de que a vida é acima de tudo.
Neste sentido, a liberdade de crença (religiosa) tem o mesmo valor da vida, mas a vida tem superioridade em termos filosóficos e sociológicos. Não é absurdo, compreender as pessoas ou civilistas, constitucionalistas e juristas, por defenderem que em determinado caso concreto prevalecesse o direito à liberdade de crença sobre a vida. Tal fato é perfeitamente aceitável no ordenamento jurídico constitucional, pelo menos, brasileiro, mas com certas restrições. Estes defendem que a pessoa que considera que a vida é o bem supremo comete um erro desmedido ao interpretar a Constituição, pois aqueles se baseiam de que o primeiro artigo é mais importante que os demais, por fundamentar toda a formação do Estado:
"Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I- a soberania; II- a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana; IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V- o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição".
Restam cauteloso e clarividente com base neste artigo, para qualquer hermeneuta austero que todas as interpretações constitucionais não podem contrariar o inciso III. Aqui, chamo a atenção de que não haverá dignidade da pessoa humana, se ela não tiver sua vida, material e espiritual.
A dignidade da pessoa humana, como vem demonstrando os mais recentes estudos de Direitos Humanos e Hermenêutica Constitucional são apontados como "superprincípio", "sobre princípio", "princípio-matriz" a nortear todos os demais princípios e qualquer interpretação jurídica constitucional e infraconstitucional. Se existir, logicamente, depois da vida, outro bem máximo tutelado pela nossa Constituição, com certeza, este é a dignidade intrínseca que cada um de nós possui simplesmente em função da condição de ser humano. Tal dignidade deve ser respeitada acima de tudo e todos os demais direitos devem estar em consonância com tal princípio, por isso, é considerado como superprincípio.
A GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E HUMANOS
O homem para a filosofia grega era um animal político ou social, conforme afirmação de ARISTÓTELES. Para KANT (1989, p. 68), o que caracteriza o ser humano e o faz dotado de dignidade especial é que ele nunca pode ser meio para os outros, mas, fim em si mesmo:
"O homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade".
Não existe um conceito específico de dignidade da pessoa humana, haja vista que a cada momento histórico, esse princípio tem sido visto e tratado de forma diferente por diversas correntes doutrinárias, filosóficas, jurídicas e sociológicas.
No sentido mais literal, princípio quer dizer início ou começo de alguma coisa. Quando se fala em princípio pode-se observar que, para grande parte dos doutrinadores ou estudiosos, o principio é uma espécie de norma. Para CANOTILHO e MOREIRA, citado pelo honrado constitucionalista, JOSÉ AFONSO DA SILVA (2001, p. 96):
"Princípio são ordenações que irradiam os sistemas de normas, são condensações, nos quais confluem valores e bens constitucionais".
Para alguns doutrinadores, o princípio da dignidade da pessoa humana decorre da própria vontade humana e seus instintos, sendo o homem um ser dotado de razão, onde a sua dignidade humana decorria de si mesmo, como se pode observar a corrente alemã, extremamente, positivista.
Para MIGUEL REALE (1999, p. 210), o princípio da dignidade da pessoa humana passou por três aspectos (concepções): a individualista, o transpersonalismo e o personalismo.
O aspecto individualista foi o inicialmente adotado pelos primeiros doutrinadores alemães e Immanuel KANT, seguindo um ao mais positivista, como homem ser independente e responsável pela sua própria dignidade da pessoa humana.
A concepção transpersonalista busca a realização do interesse da coletividade, o bem comum desde que este proteja o interesse de cada ser humano, de forma individual, preponderando os valores da coletividade, jamais deixa o homem como valor primordial. Nesta concepção, o principio da dignidade da pessoa humana alcança a coletividade e é representada por KARL Marx (Liberalismo político - comunismo).
O aspecto personalista leva em consideração a importância de cada indivíduo e sua dignidade como sendo um principio absoluto de maior valoração sobre todos os outros (corrente que influencia os que defendem de que a vida não é um bem supremo), sendo a dignidade do ser humano (Ser Superior) a qualquer interesse coletivo. Há de se evidenciar, que existem também os doutrinadores que adotam a postura da valoração, sendo que o principio da dignidade da pessoa humana seria então o mais alto grau valorativo.
Um dos doutrinadores que acompanham este raciocínio é o civilista, MIGUEL REALE (1999, p. 210):
"O homem é o valor fundamental, algo que vale por si mesmo, identificando-se seu ser com sua valia. De todos os seres, só o homem é capaz de valores, e as ciências do homem são inseparáveis de estimativas".
Esta teoria também é a mais aplicada para o desenvolvimento deste princípio no nosso ordenamento jurídico, desde a edição da Constituição da República Federativa do Brasil, na data histórica de 5 de outubro de 1988.
Igualmente, há alguns doutrinadores que preferem definir a dignidade, como exemplo, GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA (2003, p. 131):
"A dignidade é, portanto, valor próprio e extrapatrimonial da pessoa humana, especialmente no contexto do convívio da comunidade, como sujeito moral".
Assim, conclui-se que a dignidade da pessoa humana não possui um conceito definitivo, mas sim um caráter de ampla proteção à pessoa humana como valor maior.
O Brasil, espelhando-se nas Constituições de Portugal, nosso colonizador e da Espanha, buscou um modelo de maior igualdade, liberdade, proteção e respeito ao ser humano que se tornou uma onda na política mundial e acabou por introduzir na Constituição Federal de 1988 (III, art. 1º), o princípio da dignidade da pessoa humana.
O mencionado princípio foi incluído com o intuito de dar mais ênfase à proteção do ser humano e, para a grande maioria dos doutrinadores, é considerada como o mais importante em questão valorativa perante aos outros, por se tratar de um princípio de norma absoluta.
O princípio da dignidade da pessoa humana protege o meio ambiente, a integridade física e moral, o respeito às raças, a vida, os trabalhadores, os excepcionais físicos e psicológicos, a família, dentre outros. A dignidade da pessoa humana deve ser refletida, como uma forma de repressão às injustiças sociais, principalmente aos menos favorecidos, que inúmeras vezes são tratadas como um objeto qualquer.
O Estado tem o dever de proteger a dignidade de todo o ser humano, independente de qualquer circunstância, limitação ou restrição.
Há ainda que se evidenciar que a própria Declaração Universal de Direitos do Homem menciona que todo o ser humano é dotado de dignidade da pessoa humana. Desta forma, quando houver uma ação do ente estatal, esta deverá ser analisada tomando-se por base este princípio, posto que, do contrário, poderá incorrer em inconstitucionalidade. Entretanto, cada caso deve ser analisado de forma individualizada atribuindo-se o valor devido deste princípio ou de outro que se adéque melhor ao caso concreto, haja vista que o ser humano é o valor supremo da democracia e deste princípio.
Deve salientar que o princípio da dignidade da pessoa humana é irrenunciável, não podendo o ser humano abster-se da sua aplicação do ordenamento jurídico pátrio. Este mandado de otimização é violado toda vez que um ser humano for igualado ou rebaixado a um objeto qualquer, "tratado como coisa".
Dessa maneira, pode-se afirmar com a máxima certeza que o princípio da dignidade da pessoa humana é o núcleo central dos direitos fundamentais elencados na Constituição Federal vigente, desta forma jamais devendo ser desrespeitado.
A CRIMINALIDADE E AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS
Quando se cuida da concretização do jus puniendi do Estado em confronto ao jus libertatis do indivíduo, ganha importância à diretriz inserida no art. 1º, inciso III da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a "dignidade da pessoa humana". Depois do seu reconhecimento como valor moral, foi atribuído valor jurídico à dignidade da pessoa humana, passando do âmbito da consciência coletiva para o âmbito jurídico. A dignidade da pessoa humana passou a ser entendida como um atributo imanente ao ser humano para o exercício da liberdade e de direitos como garantia de uma existência plena e saudável, razão pela qual passou a ter amparo como um objetivo e uma necessidade de toda humanidade, vinculando governos, instituições e indivíduos.
No Direito, fica claro quando se observa a aplicação da lei penal desprovida de uma filtragem constitucional que resguarde a dignidade humana. O ser humano age quase sempre com base no emocional e muito pouco com base no racional. A prova disso é o mundo que construímos: injusto, repleto de excluídos, guerras e atrocidades, um planeta indiscutivelmente perigoso e inseguro, prestes a sucumbir, a qualquer hora, sob um gigantesco desequilíbrio ecológico ou guerra nuclear.
Para que se possa iniciar um processo penal (devido processo legal) é indispensável que existam indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do crime. A acusação tem a obrigatoriedade de produzir prova material contra o indivíduo delinqüente, em contraposição, a este acusado deve ser assegurado e garantido o exercício da ampla defesa (contraditório), o qual poderá demonstrar a sua inocência.
Neste sentido a nossa vigente Constituição recepcionou os artigos IX, X e XI da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948:
"Art. IX. Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado".
"Art. X. Todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele".
"Art. XI. I) Todo o homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido assegurada todas as garantias necessárias a sua defesa; II) Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituíam delito perante o direito nacional ou internacional. Também não será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso".
A atual Constituição brasileira disciplina taxativamente em seu inciso LV, do art. 5º, verbis:
"aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
O contraditório é o poder destinado a cada parte do processo de resistir à pretensão da outra parte, ou seja, de discordar e de trazer as suas razões ao processo, administrativo ou judicial, e, assume diferentes feições nos processos, administrativo, civil e penal. Enquanto a ampla defesa é a garantia constitucional que a parte tem de usar de todos os meios legais de fazer provas para demonstrar e provar a sua inocência ou para se defender a sua versão ou alegações ou ainda seu direito. Estes dois princípios possuem uma interligação de relação íntima, necessária e insuperável entre os princípios. É importante frisar que qualquer pessoa litigante de um processo, ou seja, parte em uma lide (pretensão resistida) tem esses direitos, tanto em processo administrativo (sindicância, procedimento administrativo, etc.) quanto judicial terão que respeitar esses princípios, senão sujeitar-se-á de nulidade absoluta do ato praticado. A ampla defesa é admissão da defesa técnica que se traduz como um direito e uma garantia da parte em juízo.
Alguns indicativos da participação do acusado no suposto delito, não são provas materiais suficientes para considerá-lo culpado. Os indícios devem ser robustecidos na instrução criminal, quando unívocos, para fornecer suporte a uma condenação. Os vestígios de um crime (crimes materiais) devem ser provados com o exame de corpo de delito. Empreende-se a prova da materialidade, por outros meios: confissão do acusado, depoimentos testemunhais, circunstâncias que rodeiam o fato, conclusões lógicas de peritos, fotografias, laudos diversos, exames de DNA e etc.
A criminalidade deve ser combatida da maneira mais ampla possível, utilizando-se de todos os meios legais, respeitando, acima de tudo, os direitos e as garantias fundamentais do indivíduo.
O princípio da dignidade da pessoa humana é a origem dos direitos humanos consagrados em nossa Constituição Federal de 1988. Desse modo, ele se reflete em todos os ramos do direito, mas pode-se dizer que de um modo especial está atrelado ao direito penal.
O direito penal possui a função de descrever as condutas que são definidas como crime, além de prescrever penas para quem nelas incorrer. A sanção penal é medida de censura do agente enquanto a sanção civil é mera recomposição patrimonial. Ocorre que é necessário também frear o Estado em seu afã de punir, principalmente quando nos deparamos diante de uma situação que causa comoção social (clamor público). A sanção como infração penal não fica ao arbítrio do legislador ou do julgador, deve-se individualizá-la que significa mensurar a pena corporal ao caso concreto, ponderada por vários fatores de objetiva e subjetiva, com isso, se extrai a conclusão de que é necessária a cominação de pena em grau mínimo e máximo, definindo-se que a pena é proporcional ao delito praticado.
O crime não se esgota na expressão literal do tipo penal. É valoração negativa, como tal enseja mensuração de menor ou maior repulsa. Sem adotar o princípio da proporcionalidade fica o Estado impedido de realizar a justiça material que se relaciona ao princípio da individualização da pena (XLVI, art. 5º, CRFB/1988) que se deve adotar: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.
Ora, é por isso que tais assuntos são tratados na atual Constituição Federal como cláusulas pétreas. De tempos em tempos estamos diante de crimes que recebem grande destaque na mídia e produzem um estado de abalo em todas as camadas sociais. De modo geral, as pessoas ficam condoídas com as vítimas das barbáries criminais praticadas.
Neste trabalho não defendo a justificativa que a pessoa utiliza para praticar um ou mais crime (delito penal), mas entendo de que a pessoa que tenha cometido algum crime, qualquer que seja a sua espécie ou natureza, deve ser rigorosamente punida, assegurando e respeitando-lhes seus direitos constitucionais e legais, sobretudo, garantir-lhe a dignidade da pessoa como ser humano.
Repudio com veemência condutas criminosas praticadas com barbaridade e crueldade, em que submete à (s) vítima (s) a situações constrangedoras, degradantes, desumanas, humilhantes ou vexatórias, por fim, ceifa-lhe a vida, como se a pessoa fosse um animal de abate que serve de alimentação. Porém, mesmo assim, a pessoa que vier a praticar um crime em circunstâncias bárbaras e cruéis deve ter à sua dignidade respeitada, por se tratar de um ser humano.
A título de exemplo, vamos relembrar alguns casos que foram amplamente divulgados pela mídia nacional com repercussão internacional:
1- Um dos crimes mais famosos da década de 1990, nunca foi solucionado. Na véspera do Natal de 1998, Jorge Toufic Bouchabki e sua mulher Maria Cecília Delmanto Bouchabki foi assassinada e o filho de 18 anos do casal foi apontado como o principal suspeito do crime, ocorrido na Rua Cuba, no Jardim América, Bairro Nobre de São Paulo. Jorginho Bouchabki, o filho, foi denunciado pelo Ministério Público Estadual como autor do crime, mas não houve provas que indicassem sua responsabilidade no assassinato. O caso foi arquivado e a arma do crime não foi achada.
2- Em 1992 a atriz Daniella Perez, 22 anos e à época famosa pelo papel da personagem Yasmin na novela De corpo e alma, da TV Globo, foi assassinada com 18 golpes de tesoura, no Rio de Janeiro. Os autores do crime foram o ator Guilherme de Pádua que vivia o personagem Bira na mesma novela, apaixonado pela personagem Yasmin e Paula Thomaz, mulher de Guilherme de Pádua, à época.
3- A chacina da Candelária, como ficou registrada pela mídia, ocorreu na madrugada do dia 23 de julho de 1993, aproximadamente à meia-noite, próximo às dependências da Igreja da Candelária (parte exterior da igreja) localizada no centro da cidade do Rio de Janeiro. Nesta chacina, seis menores e dois maiores sem-tetos foram assassinados por policiais militares, noticiaram de que os policiais ?abriram fogo? (disparam projeteis de arma de fogo) contra mais de setenta crianças e adolescentes que estavam dormindo nas proximidades da Igreja. Como resultado da chacina, seis menores e dois maiores morreram e várias crianças e adolescentes ficaram feridos (lesionados). Um dos sobreviventes da chacina, Sandro Barbosa do Nascimento, mais tarde voltou aos noticiários quando se tornou o responsável pelo sequestro do ônibus 174. Os nomes dos oito mortos no episódio encontram-se inscritos em uma cruz de madeira, erguida no jardim de frente da Igreja: Paulo Roberto de Oliveira, 11 anos; Anderson de Oliveira Pereira, 13 anos; Marcelo Cândido de Jesus, 14 anos; Valdevino Miguel de Almeida, 14 anos; "Gambazinho", 17 anos; Leandro Santos da Conceição, 17 anos; Paulo José da Silva, 18 anos; Marcos Antônio Alves da Silva, 19 anos.
4- Em agosto de 1997 o menino Ives Ota, com 8 anos, foi seqüestrado e morto porque reconheceu um de seus raptores, um policial militar que trabalhava de segurança para o pai da criança, o comerciante Massataka Ota.
5- O motoboy Francisco de Assis Pereira ganhou fama como o "Maníaco do Parque", depois de ser preso, em agosto de 1998. O apelido vem do fato de que o motoboy seduzia suas vítimas com falsas promessas de emprego em uma agência de modelo e as levava até o Parque do Estado, na divisão de São Paulo e Diadema (ABC paulista) e no local abusava das vítimas. Em algum caso, o motoboy matou as vítimas. O "Maníaco do Parque" cumpre pena de 270 anos de reclusão.
6- Em 1999, o calouro da USP Edison Tsung Chi Hsueh, 22 anos, morreu afogado em uma piscina da universidade durante um trote. O Superior Tribunal de Justiça arquivou o caso em 2006, por entender que não havia elementos para justificar a acusação de homicídio. Ninguém foi punido.
7- Em 1999, o estudante de medicina Mateus da Costa Meira, 24 anos, invadiu uma sala de cinema do Morumbi Shopping, na cidade de São Paulo e disparou a esmo contra a platéia, matando três pessoas e ferindo cinco.
8- A jornalista Sandra Gomide foi morta a tiros em 2000 pelo namorado, o também jornalista Antônio Marcos Pimenta Neves, em um haras em Ibiúna, interior de São Paulo. Pimenta Neves confessou o assassinato, mas não ficou preso. O motivo do crime seria o fim do relacionamento do casal.
9- O caso Richthofen é um processo polêmico que chocou a opinião pública brasileira. Uma pessoa dos réus, Suzane Louise von Richthofen, foi acusada de ter planejado a morte dos próprios pais, com o auxílio do namorado Daniel Cravinhos e de seu irmão, Cristian Cravinhos. O tribunal do júri popular do caso entendeu que Suzane Richthofen foi influenciada pelos irmãos, mas que poderia ter resistido e evitado o crime. O interesse da população pelo caso foi tão grande que a rede TV Justiça cogitou transmitir o julgamento ao vivo. Emissoras de TV, rádios e fotógrafos chegaram até a ser autorizadas a captar e divulgar sons e imagens dos momentos iniciais e finais, mas o parecer definitivo negou a autorização. Cinco mil pessoas inscreveram-se para ocupar um dos oitenta lugares disponíveis na plateia, o que congestionou, durante um dia inteiro, a página do Tribunal de Justiça do Estado de Paulo na internet. É dessas pessoas autorizadas que se conhece o que houve no julgamento. Segundo a Promotoria de Justiça do Estado de São Paulo, Suzane Richthofen teria sido o cabeça de toda a ação criminosa que culminou no assassinato de seus pais: Manfred Albert e Marísia von Richthofen. Fez, inclusive, convidando os Irmãos Cravinhos, dias antes do crime, um teste de barulho causado pelos disparos de uma arma de fogo e com isso descartaram a ideia de utilizar uma.
Na tarde do dia 31 de outubro de 2002, Suzane Richthofen e Daniel Cravinhos repassaram pela última vez os planos do assassinato dos pais da jovem. Conversaram com Christian Cravinhos que morava na casa da avó e ainda relutante, não deu a certeza de que participaria nos eventos que se seguiriam à noite. Daniel Cravinhos pediu que o irmão pensasse a respeito e, se resolvesse ajudá-los, que os esperasse em uma dada rua, próxima a um Cyber Café aonde levariam Andreas von Richthofen, irmão da jovem. O casal de namorados levou Andreas Richthofen, para se divertir em um Cyber Café, com o intento de deixar o caminho livre para o assassinato dos pais. Posteriormente, pegaram Cristian Cravinhos, que os esperava em uma rua próxima como combinado e, juntos, foram à casa dos von Richthofen. Passava de meia noite do dia 31 de outubro de 2002 quando o trio chegou na casa da família Richthofen. Dias antes da fatídica noite, Suzane Richthofen havia meticulosamente desligado o alarme e as câmeras de vigilância da casa, de modo que nenhuma imagem do trio chegando fosse capturada. Os três afirmavam que Suzane Richthofen não participou do assassinato em si, mas não há consenso sobre sua posição na casa enquanto o crime ocorria, porque ela subiu ao quarto e viu os corpos dos pais (é importante notar que, caso Suzane Richthofen tenha visto os cadáveres, isto diz muito sobre sua personalidade, considerando seu calmo estado de espírito depois do assassinato).
O primeiro a ser atingido foi Manfred Albert, que morreu quase imediatamente por trauma crânio-encefálico, segundo dados da perícia. Marísia von Richthofen sofreu mais: foi golpeada impiedosamente na cabeça por Christian Cravinhos, sofreu vazamento de massa encefálica, todavia, não morreu na hora. Para apressar a morte da mãe de Suzane Richthofen, Christian Cravinhos a estrangulou. A casa foi mais tarde revirada e alguns dólares foram levados, para forjar latrocínio (roubo seguido de morte).
Os dólares e euros foram repassados para Christian Cravinhos, como recompensa pela sua participação. Depois do brutal assassinato, Cristian Cravinhos foi deixado perto do apartamento onde mora com a avó e o casal de namorados tratou de forjar o álibi para aquela noite. Entraram no Motel Colonial, na Zona Sul da capital e escolheram a melhor suíte. Suzane Richthofen fez questão de guardar a nota fiscal. Pagaram R$380,00 pelo conforto do quarto e por um lanche. Saíram do motel às 2h56min da madrugada e foram ao encontro de Andreas Richthofen que os aguardava no Cyber Café. Depois de algumas voltas pela cidade, Suzane Richthofen deixou o namorado em casa e foi com o irmão para a sua. Pouco depois, conforme o plano original, começou a segunda etapa da simulação.
Às 4h09min Daniel Cravinhos contactou a Polícia. Disse que estava em frente à casa da namorada, que suspeitava de um assalto no lugar e pediu a presença de uma viatura. O comportamento do jovem chamou a atenção do Oficial Boto, um dos primeiros homens a atender o caso na madrugada: Daniel perguntou a Boto "Você sabe se levaram alguma coisa de dentro da casa? Parece que a família guardava todo o dinheiro em uma caixinha". Daniel Cravinhos em seguida deu os valores exatos das quantias guardadas. O comportamento, aos olhos de Boto, levantou fortes suspeitas. Quando a Polícia chegou entraram todos na casa e encontraram o casal Richthofen morto na cama. A cena do crime já apresentava elementos que levaram a Polícia a suspeitar de pessoas próximas ao casal.
Os rostos cobertos apontam um sinal de que os agressores são conhecidos das vítimas. Também causou dúvidas o fato de o alarme da casa não ter funcionado. Se tivesse sido um latrocínio, acreditavam os policiais, deveria haver sinais de arrombamento. "Percebemos várias coisas estranhas no local do crime. Isso fez com que desde o início suspeitássemos de que não se tratava de latrocínio", diz o Delegado Daniel Cohen, um dos primeiros policiais a entrar na residência. Entre outras coisas, a disposição dos papéis no chão da biblioteca sugeria que a papelada tinha sido colocada propositadamente.
Passado dois dias do crime, as suspeitas para com Suzane Richthofen e o namorado adquiriram consistência mais forte, quando investigadores do DHPP apareceram para uma vistoria e surpreenderam Suzane Richthofen, Daniel Cravinhos, Andreas Richthofen e um casal de amigos celebrando alegremente à beira da piscina, ao som de música alta. Pouco depois de exibir lágrimas comovidas no enterro dos Richthofen, todos festejavam, tomavam cerveja e ouviam música na beira da piscina. No dia seguinte, um domingo, o casal de namorados foi até o sítio da família no interior de São Paulo, onde comemoraram o aniversário de 19 anos de Suzane Richthofen. Os colegas de faculdade da jovem contam que lhes chamou atenção o comportamento de Suzane Richthofen. Mesmo dispensada de assistir às aulas, a jovem não chegou a faltar um único dia. Chegou a apresentar um seminário na quinta-feira - horas antes de confessar o crime. "Ela se mostrava tranquila demais. Nos preocupamos tanto com o assaltante da esquina que nem imaginamos que havia uma criminosa na cadeira ao lado", diz Ana Carolina Caires, estudante da mesma faculdade. Suzane Richthofen era abordada por colegas querendo confortá-la, mas sempre respondia de forma lacônica. Apenas no enterro, acompanhado pela imprensa, a jovem demonstrou emoção. "Só nesse momento ela fez o papel de órfã", diz o Delegado Armando Oliveira do DHPP.
Os telefones da casa foram grampeados, campanas foram montadas nos arredores das casas dos principais suspeitos, finalmente um equívoco de Christian Cravinhos forneceu aos investigadores o fio da meada para desvendar o crime: Apenas dez horas, depois do crime ele comprou uma moto Suzuki 1.100 cilindradas por U$3,6 mil, com 36 notas de U$100. Estava tão convicto de que jamais seria apanhado e não se preocupou em escondê-la. Dias depois do crime uma equipe de investigadores do 27º Distrito Policial passava em frente à casa de Daniel Cravinhos e a motocicleta lhes chamou a atenção. Desconfiados, descobriram que acabara de ser comprada por Cristian Cravinhos, quando era de amplo conhecimento na rua que o rapaz até poucos dias atrás não tinha dinheiro algum para uma compra de tamanho valor. Segundo o vendedor, Cristian Cravinhos ainda pediu que a moto não fosse registrada em seu nome, pois estaria com o 'nome sujo'.
Na quinta-feira, a Polícia procurou Cristian Cravinhos em casa, dizendo que precisavam de sua ajuda para o reconhecimento de um suspeito. O rapaz foi até a Delegacia, quando lhe foi revelada a verdadeira razão de ele ali se encontrar. Passou cerca de seis horas dando respostas contraditórias e confusas às perguntas dos Delegados, cada vez mais se enrolando em suas mentiras. Chegou a dar três versões sobre a compra da moto até admitir que era dele o dinheiro. Nessa hora, seu pai, Astrogildo Cravinhos de Paula e Silva, saiu da sala, bastante nervoso, sentindo que o filho havia sido apanhado. Em outra sala, já se encontravam Daniel Cravinhos e Suzane Richthofen, que, segundo a Polícia, confessaram depois de Cristian Cravinhos.
As armas usadas no assassinato foram cunhadas e construídas por Daniel Cravinhos. O rapaz pegou uma barra de ferro oca e preencheu-a com madeira de modo que as pauladas com o objeto fossem fulminantes. Conforme relatos de moradores da vila onde morava a família Cravinhos, os irmãos eram considerados delinquentes e aproveitadores. São dez casas iguais em uma travessa estreita e sem saída, onde todos se conhecem há muito tempo. Há alguns anos, os irmãos Daniel e Cristian tocavam bateria, cantavam alto, gritavam palavrões e fumavam maconha com frequência, segundo os vizinhos. Suzane Richthofen, Daniel Cravinhos e Cristian Cravinhos tiveram a prisão temporária decretada e foram indiciados por homicídio qualificado e roubo.
O Promotor de Justiça Roberto Tardelli esperava que Suzane von Richthofen e os irmãos Daniel e Christian Cravinhos peguasse 50 anos de prisão cada um.
Suzane Richthofen, seu namorado Daniel Cravinhos e o irmão dele, Christian Cravinhos, confessaram ter matado os pais da jovem, a "golpes de pau", na casa em que a família vivia e foram denunciados pelo Ministério Público por crime de duplo homicídio triplamente qualificado por motivo torpe, meio cruel e impossibilidade de defesa da vítima e ainda por fraude processual, por terem alterado a cena do crime.
De acordo com o Representante do Ministério Público Estadual, não há como o juiz arbitrar a sentença de 60 anos porque Suzane Richthofen era menor de 21 quando cometeu o crime. Os três são réus confessos e colaboraram para o andamento do processo.
Uma considerável vitória da Promotoria de Justiça de São Paulo foi impedir o desmembramento do processo, fazendo com que Suzane Richthofen e os irmãos Cravinhos fossem julgados juntos. Além disso, segundo o Promotor de Justiça, venceria em uma segunda o período de prisão domiciliar, mesmo que o Ministro Nilson Naves, do Superior Tribunal de Justiça, não tenha estabelecido um prazo.
Atuou como 'assistente da acusação', em nome de Miguel Abdalla, que era irmão de Marísia von Richthofen, o advogado criminalista Alberto Zacharias Toron, que foi o último a falar pela Promotoria. Ele reforçou a linha de acusação do Promotor Roberto Tardelli e insistiu na participação dos três, com responsabilidades idênticas no crime.
10- Produtor da Rede Globo, o jornalista Tim Lopes foi capturado por traficantes e morto durante uma reportagem policial, em junho de 2002. O assassinato seria vingança dos bandidos do morro por outra reportagem de Tim Lopes, sobre a venda de drogas no morro, na cidade do Rio de Janeiro.
11- O cirurgião plástico Farah Jorge Farah matou e esquartejou a ex-cliente e amante Maria do Carmo Alves, em janeiro de 2003. Além disso, para dificultar que o corpo fosse identificado, foram removidas as digitais dos pés e das mãos, inclusive da pele do peito e do rosto.
12- Os acontecimentos que redundaram na morte da freira norte-americana Doroty Stang em Anapú (Estado do Pará) continuam confusos. Pessoas que estavam com a freira dizem que a missionária foi executada. A Polícia tem uma lista de suspeitos. O Diretor do Núcleo da Transamazônica do Sindicorte (Sindicato Paraense de Pecuária de Corte), Francisco Alberto de Castro disse que a imprensa vem noticiando "inverdades". Segundo o Diretor, a morte não foi programada, mas um crime isolado e acidental. "O grupo dela [da freira] teria queimado uma camionete e as pessoas ligadas ao dono foram saber o que acontecia. Ela, então, disse: "Aqui vai ser desse jeito mesmo". Começaram a discutir. Aí o cara, no calor da discussão, atirou nela". Para o Sindicalista, a missionária Dorothy Stang é a "culpada" pelo conflito na área rural que resultou no assassinato dela, no último sábado. "Estão fazendo dela uma santa e ela não é. Ela criou uma situação que levou ao que aconteceu. Ela é culpada disso". O fazendeiro disse que a freira mandava invadir terras e criava transtorno em Anapu-PA. "Era uma agitadora, uma mulher que criou só problema e agora é endeusada de maneira que está prejudicando a região, porque o governo está mandando tropas e criando uma confusão". Informou que a Câmara de Anapu declarou, em 30 de abril de 2003, a missionária "persona non grata", "como ato de repúdio da população às ações desagregadoras por ela praticadas". Francisco Castro disse que "95% da população" de Anapu são contra a freira.
13- Em 2004 o empresário Luiz Rugai e sua mulher, Alessandra Troitino foram assassinados a tiros em casa, na cidade de Perdizes, zona oeste de São Paulo. O ex-seminarista Gil Rugai, filho do empresário é apontado como o principal suspeito da morte do pai e da madrasta.
14- A criança João Hélio Fernandes, 6 anos, morreu ao ser arrastado por 7 km do lado de fora de um carro, durante um assalto no Rio de Janeiro em 2007. Ladrões tomaram o carro da mãe da criança e João Hélio ficou preso pelo cinto de segurança. O corpo do menino foi achado com o crânio esfacelado junto ao veículo, abandonado pelos bandidos em uma rua no subúrbio do Rio.
15- O caso Isabella Nardoni refere-se à morte da menina brasileira Isabella de Oliveira Nardoni, de cinco anos de idade, defenestrada do sexto andar do Edifício London no Distrito da Vila Guilherme em São Paulo, na noite do dia 29 de março de 2008.
O caso gerou grande repercussão nacional em função das evidências deixadas no local do crime por Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá, respectivamente pai e madrasta da criança, foram condenados por homicídio doloso triplamente qualificado (art. 121, § 2°, III, IV e V, CP) e terão que cumprir pena de 31 anos, 1 mês e 10 dias a pessoa de Alexandre Nardoni, com agravantes pelo fato de Isabella ser sua descendente e 26 anos e 8 meses de reclusão à pessoa de Anna Carolina Jatobá, ficando caracterizado como crime hediondo. A decisão foi proferida pelo Juiz Maurício Fossen do Fórum de Santana em São Paulo.
Isabella Nardoni foi encontrada ferida, no dia 29 de março de 2008, depois de ter sido jogada de uma altura de seis andares, no jardim do Edifício London, prédio residencial na rua Santa Leocácida, Zona Norte de São Paulo. No apartamento, que pertencia a seu pai, moravam além dele a madrasta da menina e dois filhos do casal, um de onze meses e outro de três anos. A menina chegou a ser socorrida pelos bombeiros mas não resistiu e morreu a caminho do hospital.
O pai de Isabella teria afirmado em depoimento que o prédio onde mora fora assaltado e a menina teria sido jogada por um dos bandidos. Segundo divulgado pela imprensa, Alexandre Nardoni teria dito que deixou sua mulher e os dois filhos do casal no carro e subiu para colocar Isabella, que já dormia, na cama. O pai da vítima teria descido para ajudar a carregar as outras duas crianças, respectivamente de 3 anos e 11 meses, e, ao voltar ao apartamento, viu a tela cortada e a filha caída no gramado em frente ao prédio. Entre o momento de colocar a filha na cama e a volta ao quarto teriam passado de 5 a 10 minutos, de acordo com o depoimento do pai.
Dias depois, a investigação constatou que a tela de proteção da janela do apartamento foi cortada para que a menina fosse jogada e que havia marcas de sangue no quarto da criança.
O caso teve forte repercussão no Brasil, nos dias 30 e 31 de março. Em meio da repercussão, o pai da criança afirmou à Polícia no dia 30, que a criança havia ficado sozinha no quarto enquanto Alexandre Nardoni foi buscar os outros filhos. No mesmo dia, a emissora de TV de notícias Globo News revela que a Polícia descartou a possibilidade de acidente na morte de Isabella. Segundo um Delegado Titular da Polícia, sangue foi encontrado no quarto e um buraco na tela de proteção de uma janela reforçam as suspeitas da Polícia de homicídio. A perícia feita pela Polícia Técnico-Científica no domingo, diz que a rede de proteção da sacada, foi cortada propositalmente, só que no quarto dos irmãos da Isabella e não no quarto em que a criança foi colocada para dormir. No entanto, uma rádio afirmou que o pai disse à Polícia que a menina foi jogada por um assaltante.
16- É lembrado como o mais longo caso de cárcere privado no Estado de São Paulo. No dia 13 de outubro de 2008, a estudante Eloá Cristina Pimentel foi refém do ex-namorado Lindemberg Alves por 100 horas no apartamento em que morava com a família, em um conjunto habitacional na periferia de Santo André, região do Grande ABC. Inconformado com o fim do relacionamento, o motoboy invadiu a casa armado e deu início ao seqüestro que duraria quatro dia. O caso terminou depois de negociações tensas e uma seqüência de trapalhadas da Polícia paulista. Com um tiro na cabeça, Eloá Pimentel morreu no dia seguinte. Sua melhor amiga Nayara Rodrigues foi ferida com um tiro no rosto.
17- Entre os dias 30 de dezembro de 2009 e 22 de janeiro de 2010, seis jovens com idades entre 14 e 19 anos desapareceram em Luziânia, a 196 km da capital do Estado de Goiás, Goiânia. O caso ganhou repercussão nacional e foi investigada, além da Polícia, pela CPI do Desaparecimento de Crianças e Adolescentes da Câmara dos Deputados. O paradeiro dos jovens só foi solucionado na manhã de sábado, 10 de abril de 2010, quando o pedreiro Adimar de Jesus Silva, 40 anos, foi preso acusado de estuprar e matar os rapazes. O acusado mostrou à Polícia o local onde estavam os corpos dos adolescentes e, em entrevista, se disse arrependido e afirmou que pensava no sofrimento dos familiares dos jovens mortos. O pedreiro também declarou que foi vítima de abusos sexuais no passado e disse que cogitou o suicídio, depois da repercussão das mortes.
No dia 18 de abril de 2010, por volta das 13h, Ademar Jesus da Silva foi encontrado morto. Segundo agente do DENARC, o pedreiro teria feito uma corda com algumas roupas com a qual se enforcou.
O Brasil acompanha no momento o desenrolar das investigações sobre dois bárbaros crimes que estão chocando a população e gerando comentários em toda a parte do país. Um deles teve como vítima a advogada Mércia Nakashima, 28 anos agredida e assassinada em Guarulhos - SP. Seu corpo foi encontrado dentro de seu carro, jogado em uma represa no Município de Nazaré Paulista, próximo à Capital.
Os principais suspeitos do crime são seu ex-namorado e sócio, o ex-policial e também advogado Mizael Bispo de Souza, que nega o crime e encontra-se em liberdade e o vigia Evandro Bezerra Silva, que está preso.
Há suspeitas de que o ex-namorado teria cometido o crime por não aceitar o fim do relacionamento que, segundo familiares era bastante tumultuado, devido aos ciúmes do ex-policial. Há, porém, outras hipóteses, como possíveis desavenças com ex-clientes. Policiais de Guarulhos, segunda maior cidade em população do Estado (1,2 milhão de habitantes) e uma das mais violentas do país, investigam o caso, ainda sem uma solução definitiva.
Outro caso chocante envolve o ex-goleiro do Clube de Regatas Flamengo do Estado do Rio de Janeiro, Bruno Fernandes e sua ex-amante Eliza Silva Samudio, de 25 anos. A moça foi brutalmente assassinada, com requintes de crueldades, segundo testemunhas, mas seu corpo ainda não foi localizado. Há informações de que o corpo teria sido esquartejado e pedaços lançados para serem devorados por cães e outra parte compactadas sob cimento.
São acusadas as pessoas de Bruno Fernandes, que começou a se destacar no futebol jogando pela Portuguesa de São Paulo e chegou a ser cogitado para a Seleção Brasileira, estariam envolvidos amigos e funcionários do jogador, um conhecido por "Macarrão" (Luiz Henrique Ferreira Romão), sua atual mulher, um primo menor de idade e até policiais de Minas Gerais.
Tudo havia começado no Rio de Janeiro, quando a vítima e seu filho, uma criança recém-nascida e que seria filho do jogador, teriam sido seqüestrados no Rio de Janeiro e levados para Belo Horizonte para um sítio de propriedade de Bruno Fernandes, Eliza Samudio teria sido covardemente espancada, torturada e assassinada com crueldade. A suspeita da participação ou conivência da própria mulher do jogador, que teria ficado com o filho da vítima. No momento, a criança está sob a guarda da mãe da vítima que mora no Mato Grosso do Sul.
O motivo do crime seria a exigência de Eliza Samudio para que o jogador assumisse a paternidade do filho e de alta soma em dinheiro, além de um apartamento. Em meio a tudo isso houve também denúncias da mulher em uma Delegacia Especializada na cidade de São Paulo, acusando o ex-amante agressão e de lhe obrigar a tomar remédio abortivo. Com tanta gravidade, pergunta-se porque não foi, na época, aplicada a Lei Maria da Penha, que pune agressões contra mulheres?
Nesse caso, todos os envolvidos estão presos, inclusive a mulher do jogador, mãe de seus dois filhos. No Flamengo, o jogador teve seu contrato suspenso. O clube anunciou que iria processar o jogador por danos contra a imagem, mas depois voltou atrás. Patrícia Amorim, atual Presidente do Flamengo, disse que Bruno Fernandes não veste mais a camisa do clube, mesmo que seja inocente.
Por exemplo, outros casos de repercussão no mundo, esses também ganharam grande espaço na imprensa brasileira, repercutindo internacionalmente com programas de televisão abordando o assunto exaustivamente e até exagerando. Especialistas, alguns não tão especialistas, assim aproveitam-se da comoção nacional e passam a aparecer na TV dando palpites, fazendo pré-julgamento e confundindo a opinião pública. Uma verdadeira "farra do boi" sobre o sofrimento de familiares tanto de vítima como de acusados.
Ainda houve outros casos de grande comoção social no Brasil. Os casos de homicídios contra crianças causam revolta e choque. A crônica policial do Brasil registra casos de crimes hediondos, seqüestro, abuso sexual, com a impossibilidade das vitimas, por serem crianças, sendo assassinadas com requintes de crueldades sem poderem se defender dos seus agressores. Essas crianças assassinadas tiveram a vida interrompida por pessoas covardes, que são chamadas de psicopatas, porém, desculpe as expressões vulgares, mas psicopatas é quem "come merda" e "rasga dinheiro". A Sociedade deve denunciar às autoridades competentes violência contra a criança e adolescente, bem como qualquer outro tipo de violência. Em praticamente todos os municípios brasileiros existem os Conselhos Tutelares da Criança, Infância e Adolescência, em que podem ser denunciados abusos. Se todos os cidadãos colaborarem e denunciar, muitos crimes podem ser evitados, se não evitados, mas esclarecidos.
A seguir, outros casos ocorridos no Brasil que também ganharam repercussão nacional e a mídia internacional os divulgou:
Fera da Penha (1960): Tânia Araújo Coelho (Taninha) foi assassinada com requinte de maldade por Neide Maria Lopes, amante do pai da vitima. A jovem teve o corpo carbonizado. O crime foi cometido por vingança. Neide Maria foi condenada a 33 anos de reclusão, cumpriu quinze. Atualmente mora no Rio de Janeiro.
Araceli (1973): No dia 18 de maio de 1973 desapareceu Araceli. Seu corpo foi achado dias depois com sinais de violência sexual e torturas. Os principais acusados foram os playboys Paulo Constante, Helane e Dante de Brit Michelin. Foi publicado até um livro, pelo jornalista José Louzeiro, com o título de "Araceli Meu Amor". Até hoje ninguém foi punido, por falta de provas. Em homenagem a Araceli, o dia 18 de maio passou a ser o Dia Nacional de Combate ao Abuso Sexual do menor (criança) e adolescente.
Eloá Pimentel: Cem horas de agonia durou o mais longo caso de cárcere privado no Estado de São Paulo. Eloá Cristina Pimentel, 15 anos, foi morta com um tiro na cabeça e sua amiga Nayara Rodrigues foi ferida com um tiro no rosto, no dia 13 de outubro de 2008. O crime foi cometido por seu ex-namorado Lindemberg Alves, 22 anos, O motivo: o ex-namorado não aceitava o fim do relacionamento.
Maníaco do Parque: O motoboy Francisco de Assis Pereira ganhou fama como Maníaco do Parque pelo fato de atrair suas vitimas com falsas promessas de emprego de modelo. Além de serem violentadas eram mortas de forma cruel e covarde, no Parque do Estado. Zona Sul da Capital. Oito mulheres foram assassinadas, praticamente da mesma forma e o criminoso foi condenado a 270 anos de reclusão. Está em um presídio de Tremembé, aonde chegou a receber proposta de casamento de uma mulher.
Isabela Nardoni: Isabella Nardoni, de 5 anos, foi assassinada e atirada do prédio onde vivia com o pai e a madrasta, na Zona Norte da Capital. Depois de dias intermináveis de investigações, entrevistas, negativas e provas irrefutáveis, a polícia concluiu que o pai Alexandre Nardoni e sua companheira Ana Carolina Jatobá são os autores do crime. Alexandre Nardoni foi condenado a 31 anos em regime fechado. Ana Carolina Jatobá a 26 anos e 8 meses. Os réus não podem recorrer em liberdade da sentença proferida pelo Juiz Mauricio Fonseca.
Um caso de grande comoção social na sociedade tocantinense, ocorrido em Palmas - Estado do Tocantins: o acusado de torturar e matar uma adolescente de 13 anos em 1994, o técnico em contabilidade Wilmar Araújo, 44 anos, foi recentemente transferido para Palmas, Capital do Estado. O acusado foi preso por uma equipe da DECAP - Delegacia de Capturas na cidade de Fortaleza ? CE, onde estava vivendo desde 1996. A localização do acusado foi possível, depois de informações fornecidas por Rosângela Maria Martins de Araújo, 47 anos, ex-mulher do acusado e também suspeita de ter participado do crime, segundo a Polícia. O crime foi cometido com requintes de crueldades e os dois, culpam um ao outro pelo homicídio. Segundo o depoimento da ex-mulher de Wilmar Araújo, os dois tinham três filhos, um deles, em comum. Na época a adolescente foi contratada para cuidar de um filho do casal (criança). Conforme informações do depoimento de Rosângela Maria Martins, um dia de abril de 1994, o marido chegou à sua casa bêbada e acusou a adolescente de ter molestado o filho menor. Segundo a ex-mulher, Walmir Araújo espancou a adolescente das 11h até as 13h. Em decorrência das agressões (sessões de torturas) a adolescente veio a falecer. Em depoimento ao Delegado Antunes Teixeira, da Delegacia de Capturas, o acusado confirmou a morte da adolescente e disse que o corpo foi jogado em uma cisterna, de 20 metros de profundidade. O acusado contou ainda que durante dias, jogou no local entulho para cobrir o corpo da vítima. De acordo com o Delegado, o vendedor está disposto a apontar o local onde o corpo da adolescente está enterrado. Atualmente, o lugar é ocupado por duas torres de telefonia móvel e a Polícia irá requisitar à Justiça do Estado autorização para a remoção do corpo. A família da adolescente vinha denunciando o seu desaparecimento.
A título de informação, depois de uma ligeira alta em 2006 de 3,2%, uma ligeira baixa em 2007 de 2,9%. Como resultado, o número de homicídios no Brasil voltou ao patamar de 2005, de acordo com a última atualização do DataSus/Ministério da Saúde. Foram 47.458 assassinatos em 2005; 49.145 em 2006 e 47.707 em 2007. Mas esta relativa estabilidade, ainda consideradas em patamares elevados, mascara uma forte compensação entre a progressiva redução da violência em algumas grandes cidades, em particular São Paulo e seu aumento vertiginoso em polos regionais ou locais. Estes dados mostram o nível da criminalidade no Brasil, a qual é super elevada.
Imaginemos se nossa Constituição não tivesse elegido como cláusula pétrea os direitos fundamentais do ser humano. Diante de uma conjuntura que proporcionasse no meio social tamanho ressentimento, correríamos o risco de no calor dos acontecimentos criminais produzirem leis que atentassem contra a dignidade da pessoa humana como uma forma de conseguir, não justiça, mas vingança.
Tendo como base o pensamento jus naturalista dos séculos XVII e XVIII a concepção da dignidade da pessoa humana, passou por um processo de laicização e racionalização, mantendo-se, todavia, a noção fundamental da igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade.
De modo particular, KANT, concebia a dignidade como parte da autonomia ética do ser humano, afirmava que ele não poderia ser tratado, nem por ele próprio, como objeto:
"A autonomia da vontade, entendida como a faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a representação de certas Leis, é um atributo apenas encontrado nos seres racionais, constituindo assim, o alicerce da dignidade humana".
Para HEGEL, a dignidade é uma qualidade a ser conquistada. O ser humano não nasce digno, mas torna-se digno a partir do momento em que assume a sua condição de cidadão.
Esta concepção de que dignidade necessita de reconhecimento, consubstancia-se com a máxima de que cada um deve ser pessoa e respeitar os outros, como pessoa e cidadão.
Parte-se do pressuposto de que a dignidade possui uma voz ativa e passiva, ambas se encontram conectadas. Isso nos conduz a afirmar que o ser humano não poderá jamais ser tratado como coisa ou objeto, como também não pode ser mero instrumento para a realização dos fins alheios.
É por isso que o princípio da dignidade pessoa humana repercute de modo profundo no direito penal.
O fundamento constitucional da humanização do indivíduo delinqüente está centrado no art. 5º, inciso III, da Constituição Federal de 1988: "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante". Não é difícil entender as motivações do constituinte ao prescrever a vedação de tratamento desumano e cruel. Seria factível pensar, no atual estágio em que se encontram os direitos humanos, uma pena de trabalhos forçados em uma penitenciária? É certo que não. Isso feriria de modo flagrante a dignidade das pessoas que cumprissem uma pena criminal.
A dignidade da pessoa humana possui duas dimensões que lhe são constitutivas: uma negativa e outra positiva. A negativa significa que a pessoa não venha ser objeto de ofensas ou humilhações. Neste sentido o nosso texto constitucional dispõe, coerente e incontestavelmente, que "ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante". Nunca é demais repeti-lo. Este dispositivo constitucional brasileiro, somente reproduziu a norma proclamada pela Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas de 10 de dezembro de 1948 na Declaração Universal dos Direitos dos Cidadãos: "Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante".
Com efeito, MIRANDA (1991, p. 168/169), "a dignidade pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminação relativamente ao Estado, às demais entidades públicas e às outras pessoas". Impõe-se, por conseguinte, a afirmação da integridade física e espiritual do homem como dimensão irrenunciável da sua individualidade autonomamente responsável, a garantia da identidade e integridade da pessoa através do livre desenvolvimento da personalidade e etc.
Por sua vez, a dimensão positiva presume o pleno desenvolvimento de cada pessoa, que supõe, de um lado, o reconhecimento da total autodisponibilidade, sem interferências ou impedimentos externos, das possibilidades de atuação próprias de cada homem; de outro, a autodeterminação que surge da livre projeção histórica da razão humana, antes que, uma predeterminação dada pela natureza.
Viu-se que a proclamação do valor distinto da pessoa humana teve como conseqüência lógica a afirmação de direitos específicos de cada homem. A dignidade da pessoa humana é, por conseguinte, o núcleo essencial dos direitos fundamentais, conforme FARIAS (1996, p. 54), a "fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais", e, MIRANDA (1991, p. 166/167), a "fonte ética, que confere unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema dos direitos fundamentais".
Apesar dos ditames constitucionais direcionando o intérprete para considerar como princípio basilar a preservação da condição de sujeito de direito atribuída ao homem, não é isso que se observa em âmbito penal.
Como bem salienta SALO DE CARVALHO:
"Historicamente as normas de direito e de processo penal não estiveram em plena harmonia com as constituições democráticas, pode-se afirmar que os direitos humanos jamais figuraram instrumento de referência à ciência penal".
Com o advento da nossa Constituição, houve a tentativa de modificar esta situação. A Lei Maior traz em seu texto diversas garantias e preceitos inerentes ao direito penal e à pessoa do preso, entre eles, o da dignidade da pessoa humana, que apesar de não ser específico ao preso, mas por identificar-se com a situação frágil que ele se encontra, é comum que seja invocado.
Assim, a Constituição Federal vigente e a Lei de Execuções Penais - Lei 7.210, 11/7/1984 deixa claro o objetivo de reintegração social do condenado. Para que esta reintegração seja possível com condições para à existência digna e o perfeito desenvolvimento da pessoa do condenado deve ser assegurado, viabilizando seu harmônico reingresso no convívio social.
É por isso que a Constituição Federal se preocupou em expressamente consignar, como princípio, a dignidade da pessoa humana.
ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO destaca:
"A dignidade do ser humano foi erigida a fundamento do Estado Democrático de Direito: o seu principal destinatário é o homem em todas as suas dimensões".
É de fato por causa da elevação e magnitude da importância do homem no mundo, decorrentes dos direitos fundamentais como a liberdade, por terem às Constituições diferidas a faculdade de ir e vir, a concessão de ordem judicial de habeas corpus, o direito de integridade física e moral (psicológica), é capitulado o dever de indenização por danos morais e materiais causados (art. 5º, V e X, CRFB/1988), estes dispositivos foram reiterados (art. 186 e art. 927, CC/2202), o imperativo de respeito mesmo pelo Estado da vida privada e da intimidade das pessoas, o livre arbítrio (concede-se liberdade para o exercício de profissões, de reunião, de credo religioso, etc.), o suprimento de necessidades básicas como a alimentação, o trabalho como fonte de sobrevivência legítima e honesta (tutela-se os valores sociais do trabalho), a saúde, a educação, o lazer, o repouso corporal e mental, a não submissão a tratamento desumano, a justiça, a pluralidade de idéias e orientações políticas, a vedação ao preconceito e à discriminação racial e de outros matizes, dentre outras prerrogativas essenciais à própria existência do ser humano, as quais podem ser encontradas nos textos dos artigos 5º, 6º e 7º, da Constituição Federal do Brasil.
Os diversos preceitos constitucionais inalienáveis radicam no princípio da dignidade da pessoa humana, como se observa na Lei Maior pátria de 1988: a cidadania, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político (art. 1º, II, III, IV e V). Os objetivos fundamentais da República de construir uma sociedade livre, justa e solidária e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, I e IV). Soma-se a prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II). Estes fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil foram procriados da Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. II):
"I)Todo o homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. II) Não será também feita nenhuma distinção fundada na condição política, jurídica ou internacional do país ou território a que pertença uma pessoa, quer se trate de um território independente, sob tutela, sem governo próprio, quer sujeito a qualquer outra limitação de soberania".
O princípio da dignidade da pessoa humana é explicado em suas origens por DALMO DE ABREU DALLARI, o qual assevera que o fim do Estado é promover as condições da vida social que "consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da pessoa humana", ao mesmo tempo em que sublinha que as raízes modernas do Estado Democrático que remontam ao século XVIII, implicam a afirmação de valores fundamentais do homem, cuja proteção incumbe ao ente estatal.
A Lei Maior brasileira ainda consagra a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5º, caput); a liberdade de manifestação do pensamento (art. 5º, IV); a indenização por dano material, moral ou à imagem (art. 5º, V); a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença (art. 5º, VI); a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença (art. 5º, IX); a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X); exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; a liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens (art. 5º, XVI); a punição da prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão (art. 5º, XLII); a repressão como crime inafiançável da tortura (art. 5º, XLIII); a proibição de penas de morte, de trabalhos forçados ou cruéis (art. 5º, XLVII, ?a?, ?b?, ?e?), além do respeito à integridade física e moral do preso (art. 5º, XLIX).
Aditivamente a Carta Suprema brasileira arrola como direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados (art. 6º) com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 15/2/2000 e Emenda Constitucional nº 64, de 5/2/2010.
PAULO GUSTAVO GONET BRANCO advoga que o princípio da dignidade da pessoa humana inspira os outros direitos fundamentais e concerne ao respeito à vida, à integridade física e íntima e à segurança de cada ser humano.
Todos esses preceptivos revelam a preocupação do legislador constituinte com a dimensão superior da dignidade da pessoa humana em si e como fundamento de uma sucessão de outros direitos, garantias e princípios de raízes constitucionais.
O estudo da garantia do processo quer administrativo, civil, eleitoral, penal, militar, previdenciário ou trabalhista, cumpre julgar com base no espectro do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana com o efeito a que o poder disciplinador, punidor e sancionador não possam ser exercitados de forma abusiva, arbitrária, desproporcional, desmedida, desmotivada e irracional.
Os direitos à educação, à habitação, à saúde, ao trabalho, dentre outros direitos sociais, decorrentes da dignidade da pessoa humana, associam-se ao moderado manejo da competência disciplinar, punitiva e sancionadora pelo Estado, o qual não pode se valer do processo em geral, como instrumento que é destinado à apenação razoável, proporcional e justa de infrações realmente puníveis, como forma de privar o agente, mas de reeducá-lo e ressocializá-lo para que retorne ao convício em sociedade. A sanção administrativa, civil, eleitoral, penal, previdenciária ou trabalhista não pode emanar de perseguições políticas, de falta de justa e robusta causa com desproporcionalidade ou irracionalmente.
Qualquer desvio ou abuso de poder, na esfera do processo, seja administrativo, civil, eleitoral, penal, previdenciário ou trabalhista, resulta na direta ofensa ao princípio universal e constitucional da dignidade da pessoa humana, haja vista que as penas corporais, restritivas de direitos, pecuniárias ou alternativas, podem abalar a estrutura ética, financeira, moral, pessoal e social do punido e de seus familiares, os quais têm deveres, direitos e garantia de assento na Carta Fundamental da República Federativa do Brasil, preceito que não pode ser negado por expedientes desleais de produção de provas ilegais, ilícitas ou ilegítimas, de manejo do poder de punir do Estado-juiz (jus puniendi) de forma abusiva, arbitrária, autoritária, desmedida, desmotivada, distorcida, injustificada ou com motivação em questões consideradas de antipatias, filosóficas, ideológicas, pessoais, políticas, religiosas ou outras quaisquer que sejam vedadas por lei.
A prova ilegal é considerada gênero do qual se extraem as provas ilícitas e as ilegítimas.
A prova ilícita é observada como a prova obtida com infringência ou violação das normas ou dos princípios de direito material, como as colhidas por invasão domiciliar, por tortura física ou psíquica, por degravação telefônica, por apropriação de informação bancária ou fiscal não autorizada por autoridade judiciária competente.
A prova ilegítima é aquela colhida com lesão ao direito processual.
Se essas violações ocorrerem na captação da prova, torna-se inutilizável, porque a ilicitude repercute no plano processual, e, tendo em vista que prova tem fundamental e relevante importância no processo, por ser no direito penal indispensável como elemento integrador do convencimento do juiz, mais do que isso, o direito à prova legal, legítima e lícita constitui desdobramento do princípio do contraditório, efetivamente na possibilidade de influir na formação da convicção do juiz.
Por essa razão a Constituição da República de 1988 definiu taxativamente não admitir no processo estes tipos de provas (LVI, art. 5º): "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Neste liame é predominante no STF a orientação de que a prova obtida por meios ilegítimos e ilícitos deve ser repudiada sempre pelos juízes e tribunais, porque tem sólida base doutrinária e deve ser aplicado mesmo à vista da relevância dos fatos apurados, por subsumir no conceito de inconstitucionalidade, porque a cláusula constitucional que se destina a assegurar e garantir à pessoa acusada ou denunciada contra eventuais abusos e arbitrariedades do Poder Público.
O STF somente admite a prova obtida por meios ilegítimos e ilícitos quando for à única via de comprovação da inocência do acusado ou quando a prova ilícita não era indispensável ao contexto probatório. A ilicitude da prova somente é eliminada por causas excludentes de ilicitude, como a legítima defesa, em prol do princípio da presunção da inocência (LVII, art. 5º, CRFB/1988).
Por exemplo: STF - HC 74.678-1/SP - Rel. Min. MOREIRA ALVES ? DJ 15.8.1997.
Nesse mesmo sentido, reiterando esse posicionamento decidiu o STF (MORAES, 2006, p.101/102) que:
"é lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com a autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com seqüestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista".
O Supremo Tribunal Federal tem por regra a não admissão da prova obtida por meio ilícito, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, em prol do ideal maior de um processo justo. Posicionamento excepcionado apenas em certos casos como o de tal prova ser o único meio de aferir a inocência de uma pessoa acusada indevidamente da prática de um crime.
A pessoa humana deve ser respeitada como cidadão e profissional e não deve ser punido ou surpreendido, de forma indevida ou injusta, pois primeiramente, se deve assegurar e garantir os direitos indispensáveis do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, previstos e proclamados, primeiramente pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948, depois promulgados pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica de 22 de novembro de 1969, finalmente promulgados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988, quando não tenha, verdadeiramente, cometido ou praticado infração às normas jurídicas.
VICENTE GRECO FILHO sinteza o princípio do contraditório de maneira prática e simplória:
"O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável".
Nessa mesma direção insurge o princípio da ampla defesa que traduz a liberdade inerente ao indivíduo no âmbito do Estado Democrático de Direito, em defesa de seus interesses e pode alegar fatos e propor ou contrapor provas. No âmbito do processo penal, faz-se necessário permitir ao acusado, pelo menos: a) o conhecimento claro e prévio da imputação (teor da acusação); b) a faculdade de apresentar contra-alegações (oportunidade de apresentar as provas que possui ou pretende produzir: juntada de documentos, perícias técnicas, inquirição de testemunhas, etc.); c) a faculdade de acompanhar a produção de prova (participar da produção da prova e contrapô-la ou impugná-la); d) a possibilidade de interposição de recursos (meios jurídicos e processuais inerentes ao processo que lhes são assegurados); e) o direito a um juiz independente e imparcial; f) o direito de excepcionar o juízo por suspeição, incompetência ou impedimento.
Intimamente ligados aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, centra-se também o princípio do duplo grau de jurisdição que não se encontra expresso na CRFB/1988, mas quando o inciso LV, do art. 5º, se refere a aqueles princípios, assegurando e garantindo-os "com os meios e recursos a ela inerentes", automática e concomitantemente assegura o direito de revisão da decisão monocrática (singular) por um órgão superior (colegiado). Desse modo, o duplo grau de jurisdição irá abranger o direito de reexame da causa quanto ao mérito; o direito à revisão da pena; o direito à declaração de nulidades; o direito de rescindir a condenação transitada em julgado.
A ação do Poder Judiciário deve, sempre, ser rigorosa e severa por meio de suas funções essenciais à Justiça, conjuntamente com o Ministério Público e a Advocacia Pública ou Privada, primeiramente, deve garantir e respeitar todos os direitos básicos, essenciais e fundamentais ao ser humano, sobretudo o direito à vida e à dignidade da pessoa humana. Sem o exame e o conhecimento dessas diretrizes e postulados do nosso ordenamento jurídico, não pode a Justiça Criminal funcionar a contento, assim como não estarão os julgadores, os membros do Ministério Público e os Defensores Públicos ou Privados habilitados a promover o bom direito.
EXECUÇÃO PENAL E A VIOLAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTIAIS E HUMANOS
O Sistema Penitenciário Brasileiro adota a progressividade da execução da pena, consagrada pelo Código Penal de 1940 e suas importantes transformações, sendo essa forma observada de acordo com critérios objetivos e subjetivos, fazendo com que o condenado inicie o cumprimento de sua pena em determinado regramento carcerário, progredindo, do mais rigoroso ao mais brando pelos regimes: fechado, semi-aberto e aberto.
Assim, o preso ou condenado que ingressa em uma cadeia pública ou penitenciária para responder a um processo crime ou para iniciar o cumprimento de sua pena, o faz no regime fechado ou na colônia agrícola ou industrial, no regime semi-aberto para ao final passar ao regime aberto, transferindo-se para a casa do albergado.
O mecanismo básico para a progressão do regime prisional é encaminhar o condenado a um regime menos severo, reside em ter cumprido um sexto da pena (requisito objetivo) quando primário e também gozar de bom comportamento carcerário (elemento subjetivo), depois da avaliação da comissão técnica de classificação.
O nosso Sistema Penitenciário apresenta-se bastante complexo no que se refere à estrutura física, uma vez que envolve diversos modelos de unidades prisionais, isto é, como unidades penitenciárias e cadeias públicas (extra-penitenciária), pois para cada uma delas deve-se verificar sua distinção, tendo o legislador definido os estabelecimentos do Sistema Carcerário, destinando cada qual a um fim.
A crise do sistema penitenciário brasileiro não é uma contingência da atualidade, mas continuidade do fruto de um longo processo histórico impermeado pelo escravismo do período colonial, mas que se agrava com a falência gerencial. Baseado no Estado Democrático de Direito e consoante a Lei de Execuções Penais, a pena privativa de liberdade tem uma finalidade social que consiste em oferecer ao condenado os meios para sua reintegração social (ressocialização).
Reinserir o preso ou condenado, novamente, à sociedade é dar condição a pessoa de ressocializar junto à sociedade, estar apto ao convívio social, se incluir.
FIODOR DOSTOIEVSKI, com a obra, Crime e Castigo, retrata a angústia de um agente infrator de um ilícito e revela que o castigo vem do próprio infrator, pois seu arrependimento é amargo e o remorso se torna um inferno. A consciência moral não é suficiente para a punição pela prática de um ilícito, pois muitos crimes são cometidos sem que o agente tenha o mínimo de remorso, sendo ainda possível que este considere certo o cometimento de tal ato.
A pena tem diferentes finalidades: retributiva, preventiva e corretiva. A pena retributiva valoriza a penalização dos crimes já praticados, mas não leva em conta a proteção dos interesses sociais. A pena preventiva se preocupa apenas em evitar que o delinqüente pratique novos crimes, retirando-o do convívio social. Por sua vez, a pena corretiva tem como principal aspecto a correção da índole, da moral do delinqüente, tornando-o apto ao convívio social.
A ressocialização tem como objetivo a humanização da passagem do apenado na instituição carcerária, implicando sua essência teórica, em uma orientação humanista passando a focalizar a pessoa que delinqüiu como centro da reflexão cientifica.
A pena de prisão determina nova finalidade, com um modelo que aponta que não basta castigar (punir) o individuo, mas orientá-lo dentro da prisão para que este enclausurado possa ser reintegrado à sociedade de maneira efetiva, evitando com isso a reincidência. MOLINA (1998, p.381) diz:
"O decisivo, acredita-se, não é implacavelmente o culpado (castigar por castigar é, em última instância, um dogmatismo ou uma crueldade), senão orientar o cumprimento e a execução do castigo de maneira tal que possa conferir-lhe alguma utilidade".
DAMÁSIO E. DE JESUS, refere-se ao modelo ressocializador como sistema reabilitador, que indica a idéia da prevenção especial à pena privativa de liberdade, devendo consistir em medidas que vise ressocializar a pessoa em conflito com a lei. Nesse sistema, a prisão não é um instrumento de vingança, mas um meio de reinserção mais humanitária do individuo na sociedade.
Como dito alhures, o sistema penitenciário brasileiro adota a progressividade de execução penal, consagrado no Código Penal e reproduzido na Lei de Execuções Penais, observando os critérios objetivos e subjetivos, fazendo que a pessoa condenada inicie o cumprimento de sua pena em determinado regramento carcerário, progredindo do mais severo ao mais ameno.
O mecanismo básico para a progressão do regime penal é conceder ao condenado o direito de cumprir à sua pena restante em um regime menos severo, depois de ter cumprido, no mínimo, um sexto da pena (objetivo), se não tratar de reincidente específico ou de crime hediondo (Lei nº 8.072/1990), nesse caso a progressão de regime era vedada, restando ao sentenciado o livramento condicional, depois do cumprimento de dois terços de sua pena, neste caso a lei determina que seja cumprida integralmente no regime fechado, porém, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir a progressão do regime fechado, com apenas um sexto da pena, caso o condenado tenha bom comportamento carcerário (subjetivo), depois da avaliação da comissão técnica da classificação.
Nossa Corte Suprema até o ano de 2004 consolidou clássica jurisprudência no sentido de que era constitucional a vedação do direito a progressão de regime fechado para semi-aberto, em caso de crime hediondo.
Difusamente alguns poucos juízes do país, com base no princípio da razoabilidade (art. 5º, LIV, CRFB/1988) eram maleáveis ao texto legal para afastar o rigor da progressividade de pena, prevista na lei dos crimes hediondos. De um modo geral até 2004, seguiu-se a férrea posição do STF: crimes hediondos não permitem progressão de regime.
A polêmica questão da derrogação ou não § 1º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990 pela Lei nº 9.455/1997 sempre esteve presente em nossas Comarcas e Tribunais. Os debates sempre foram louváveis, proveitosos e ricos sob o aspecto das posições defendidas por nossos julgadores.
Diante das diversas discussões sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 698 que assim dispõe:
"Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura".
Assim, a questão que se fazia fundamental para entendermos o problema da Lei 8.072/1990 (Lei do Crime Hediondo) em face da Lei 9.455/1997 (Lei do Crime de Tortura) era a de saber, como ficava o cumprimento da pena para os denominados crimes hediondos?
Para entender esta questão, era necessário compreender um pouco dos posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, desde que passou vigorar a Lei 9.455/1997 até a edição da Súmula nº 698 pelo Supremo Tribunal Federal.
A questão da extensão da progressividade de pena prevista na Lei 9.455/1997 referentes aos crimes de tortura, a todos os crimes hediondos ou equiparados, não havia recebido muito apoio nos Tribunais pátrios, principalmente, no Supremo Tribunal Federal. Na Corte Suprema brasileira a tese da aplicação analógica da lei citada a todos os crimes hediondos não foi aceita (HC 76.371-SP, j. 25.3.1998). No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo predominou também esse último entendimento restritivo (Apelação Criminal 229.0873-7, Rel. Silva Pinto, j. 20.10.1997).
Depois da inovação legislativa realizada pela Lei nº 8072/1990 surgiu na doutrina nacional acirrada discussão sobre sua constitucionalidade, porque o texto constitucional do inciso XLII, do art. 5º, estabeleceu àqueles crimes a vedação da graça, anistia e liberdade provisória com fiança, mas o legislador ordinário ampliou as medidas sancionadoras vedando também o indulto e a progressão de regime de cumprimento de pena. Assim, duas grandes correntes surgiram:
1- A vedação da progressão de regime é inconstitucional, pois a determinação contida na lei de crimes hediondos no sentido do cumprimento da pena integralmente em regime fechado, sem progressão de regime, atentaria contra o princípio da individualização da pena, a qual deve atender as peculiaridades do condenado e propiciar a sua ressocialização.
2- A vedação da progressão de regime é constitucional, porque a determinação contida na lei de crimes hediondos no sentido de que os autores de determinados crimes cumpram a condenação em regime fechado não atentam contra o princípio da individualização da pena uma vez que a individualização da pena, conforme previsão constante no inciso XLVI, do art. 5º, é matéria para ser disciplinada por lei ordinária, "a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos". Inicialmente foi este o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, conforme decisão no Habeas Corpus 69.603-1:
"À lei ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar ou a concreção ou a individualização da pena. Se o legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional".
Porém, com a nova composição do STF, esse quadro foi se alterando rapidamente e no ano de 2005 aquele entendimento já não predominava.
No HC 82.959 , Rel. Min. Marco Aurélio, onde se discutiu com profundidade a questão, o resultado foi de 6 (seis) votos: Marco Aurélio, Carlos Britto, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Eros Grau e Sepúlveda Pertence contra 5 (cinco) votos: Carlos Velloso, Nelson Jobin, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Celso de Mello pela inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/1990.
A decisão do Pleno do STF foi proferida no dia 23 de fevereiro de 2006, depois de longa discussão sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal modificou o seu entendimento inicial, e, em decisão apertada, julgou inconstitucional a regra que proíbe a progressão de regime para condenado por crimes hediondos.
O assunto foi analisado, Habeas Corpus 82959 impetrado por Oséas de Campos, condenado a 12 anos e 3 meses de reclusão por molestar 3 crianças entre 6 e 8 anos de idade (atentado violento ao pudor) cujo Relator Ministro Marco Aurélio de Mello.
Em sua análise, o Ministro Marco Aurélio afirmou que a vedação de progressão de regime viola o princípio constitucional da isonomia e da individualização da pena. O Ministro Eros Grau, acompanhando o voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, ressaltou que a proibição da progressão de regime afronta o princípio da individualização da pena, estabelecendo que o legislador não possa impor regra fixa que impeça o julgador de individualizar caso a caso a pena do condenado. "O cumprimento da pena em regime integral, por ser cruel e desumano importa violação a esses preceitos constitucionais" No mesmo sentido votou o Ministro Sepúlveda Pertence. "De nada vale individualizar a pena no momento da aplicação, se a execução, em razão da natureza do crime, reconhecendo que esse movimento de exacerbação de penas como solução ou como arma bastante ao combate à criminalidade só tem servido a finalidades retóricas e simbólicas".
Mesmo antes do julgamento final do HC 82.959 o STF já vinha concedendo liminares para afastar o óbice legal proibitivo da progressão de regime nos crimes hediondos. Dentre outros, podem ser mencionados os seguintes: HC 85.270, HC 85.374, HC 86.131, HC 84.122. A decisão datada de 23/2/2006 como se vê foi o coroamento dessa tendência do Supremo Tribunal Federal, cuja 1ª Turma no HC 86.224 de 7/3/2006, resolveu questão de ordem no sentido de que pode cada Ministro decidir individualmente (decisão monocrática) os habeas corpus com pedido de progressão de regime.
Penso que a decisão do STF não significa que abriu as portas das cadeias. A lei dos crimes hediondos continua em vigor e a análise de cada caso de progressão caberá ao juiz, o qual está próximo do apenado e tem como verificar adequadamente as condições pessoais objetivas e subjetivas de cada caso concreto.
Por fim, como a decisão se deu no controle difuso de constitucionalidade, a decisão do Supremo Tribunal Federal não possuirá efeitos erga omnes (para todas as pessoas), embora seja um valioso precedente, haja vista ser proveniente de decisão do Pleno. Assim, para que tenha efeitos erga omnes terá que ser comunicada ao Senado para que o parlamento decida sobre a suspensão da eficácia do dispositivo declarado inconstitucional (art. 52, X, CRFB/1988). O Plenário ressaltou ainda que a declaração de inconstitucionalidade não gere conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas.
A Súmula Vinculante nº 26 do STF dispõe:
"Para efeito de progressão do regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico".
O artigo 2º da citada lei foi considerado inconstitucional pelo Plenário do STF, prevê em seu parágrafo primeiro, o cumprimento integralmente em regime fechado da pena por crime hediondo ou a ele equiparado.
Posteriormente, a Lei nº 11.464/2007, dando nova redação ao parágrafo 2º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/1990 abriu a possibilidade de progressão da pena para condenados por crime hediondo ou equiparado, porém somente depois do cumprimento de dois quintos da pena. Foi esse o argumento utilizado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para negar o pedido de liminar.
Como se nota o sistema prisional se compõe de unidades de todos os tipos de cumpridores de pena, de isolamento e de confinamento (a pena restritiva de liberdade) que tem como finalidade, retributiva e ressocializadora, porém o sistema prisional no presente momento histórico esta falido, transformar-se, diante de suas inoperância em recuperar o delinqüente confinado, na maior fábrica de reincidência do crime, em um processo de violação da cidadania.
Por meio dos princípios norteadores da justiça penal observa-se na atualidade que o confinamento carcerário tem como objetivo a reabilitação e a ressocialização do delinqüente.
Tal meta é buscada em três pontos:
1- retribuição do mal causado através da aplicação de uma pena;
2- prevenção de novos delitos pela intimidação que a pena causará aos potencialmente criminosos;
3- regeneração do apenado que será transformado e reintegrado à sociedade como cidadão produtivo.
A progressividade no sistema penitenciário brasileiro tem seu fundamento legal no Código Penal, art. 33, § 2º, respaldado pela Lei nº 7.210/1984 - Lei de Execuções Penais. Como salienta João José Leal indiscutivelmente o sistema de execução da pena privativa de liberdade em forma progressiva tem evitado que os horrores do penitenciarismo se tornem maiores, permitindo que o condenado possa avançar do regime fechado para o semi-aberto e do regime semi-aberto para o aberto.
"O direito à progressão constitui, sem dúvida, um forte estímulo para que o condenado se adapte e se comporte de acordo com a disciplina prisional. Entretanto, é preciso reconhecer que o direito à progressão tem contribuído para evitar um número ainda maior de rebeliões, motins, fugas e suas tentativas, de maldades e perversidades, de psicoses e atos de violência os mais insensatos, cruéis e horrendos, que marcam o cotidiano do sistema penitenciário brasileiro".
Nesse sentido, o Ministro Marco Aurélio entende que a principal razão de ser da progressividade no cumprimento de pena não está na minimização desta ou no benefício indevido, mas no interesse da preservação do ambiente social da sociedade, que ao qual dia, mais cedo ou mais tarde receberá de volta o apenado que não observou a norma penal, tendo praticado uma conduta criminosa, com isto, deu margem à movimentação do aparelho punitivo do Estado.
Nessa perspectiva o diploma normativo impede a evolução no cumprimento da pena e prevê, em flagrante descompasso, benefício maior que é o livramento condicional, transcorrido quantitativo superior a 2/3 (dois terços) da pena, pressupondo-se por essa razão, não uma coerente política criminal, mas uma legislação, segundo o Ministro Marco Aurélio, "editada sob o clima de emoção, como se no aumento da pena e no rigor do regime estivessem os únicos meios de afastar-se o elevado índice de criminalidade".
Nesse contexto, a permanência do condenado em regime fechado durante todo o cumprimento da pena não interessa a quem quer que seja, muito menos à sociedade que um dia mediante o livramento condicional, o mais provável, o esgotamento dos anos de ergástulo terá que recebê-lo de volta, não para que este torne a delinqüir, mas para atuar como um partícipe do contrato social, observados os valores mais elevados que o respaldam.
Assim, acentuou o Ministro Marco Aurélio:
"Assentar-se que a definição do regime e modificações posteriores não estão compreendidas na individualização da pena, é passo demasiadamente largo, implicando restringir garantia constitucional em detrimento de todo um sistema, e o que é pior, a transgressão a princípios tão caros em Estado Democrático, como são os da igualdade de todos perante a lei, o da dignidade da pessoa humana e o da atuação do Estado sempre voltado para o bem comum".
Cumpre ressaltar que o Ministro Marco Aurélio também identificou a ação inconstitucional do legislador, no que toca a normatização das restrições constitucionais, como se depreende:
"Há de se considerar que a própria Constituição Federal contempla restrições a serem impostas àqueles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei nº 8.072/90 e dentre elas não é dado encontrar a relativa à progressividade do regime de cumprimento de pena. O inciso XLIII do rol das garantias constitucionais ? art. 5º - afasta, tão somente, a fiança, a graça e a anistia para, em inciso posterior (XLVI), assegurar de forma abrangente, sem excepcionar esta ou aquela prática delituosa, a individualização da pena".
O sistema penitenciário almeja com a pena privativa de liberdade proteger a sociedade e preparar o condenado para a reinserção social. A regulamentação de tal medida encontra-se no inciso XLVI, do art. 5°, da Constituição Federal, no art. 33 e art. 42, da Parte Geral do Código Penal e art. 105 ao art. 119, da Lei de Execuções Penais.
Todo ordenamento jurídico brasileiro, notadamente a promulgação da Constituição de 1988, exclui o preso da sociedade com o propósito de ressocializá-lo, porém a realidade é outra. Como afirma MIRABETE (2000, p. 24):
"A ressocialização não pode ser conseguida numa instituição como a prisão. Os centros de execução penal, as penitenciarias, tendem a converter-se num microcosmo no qual se reproduzem a se agravam as greves contradições que existem no sistema social exterior (...). A pena privativa de liberdade não ressocializa o recluso, impedindo sua plena reincorporação ao meio social. A prisão não cumpre a sua função ressocializadora. Serve como instrumento para a manutenção da estrutura social de denominação".
De acordo com a própria ciência criminológica não acredita em prisão como recuperação de regras para a boa convivência. A cultura das punições estará viva na história pelo menos por vários séculos. Se a execução penal está em crise é aspecto que se deve considerar a partir de um exame na política geral de governo e na necessidade da sociedade minimizar ou reduzir a criminalidade e violência.
Por isso é possível o entendimento da complexidade da Lei de Execuções Penais que há previsão de que o desenvolvimento dos meios e métodos para a execução da pena estar respaldada na defesa social e na ressocialização do condenado, assumindo nova postura no plano jurisdicional e administrativa.
Neste sentido é a afirmativa de MIRABETE (2000, p. 88):
"A marginalização social é gerada por um processo discriminatório, que o sistema penal impõe, pois o etiquetamento e a estigmitização que a pessoa sofre ao ser condenada, tornam muito pouco provável sua reabilitação novamente na sociedade".
O processo de marginalização se agrava ainda mais no momento de execução da pena, ficando impossível a reabilitação da pessoa durante a pena privativa de liberdade, pois existe uma relação de exclusão entre a prisão e a sociedade.
Para BITENCOURT (2001, p. 35):
"Os objetivos que orientam a sistema capitalista (especialmente a acumulação de riquezas), exigiam a manutenção de um setor marginalizado da sociedade, podendo afirmar que sua lógica é incompatível com o objetivo ressocializador".
Continuando com esse grande doutrinador Para BITENCOURT (2001, p. 22) que afirma:
"O Sistema Penal permite a manutenção da estrutura vertical da sociedade impedindo a integração das classes baixas, submetendo-as a um processo de marginalização".
Em consonância com a criminologia clínica que se coloca que não haverá possibilidade de ressocializar a pessoa em conflito com a lei dentro de uma sociedade capitalista. Tendo como argumento que respalda nessa concepção a prisão criada como instrumento de controle e manutenção, cuja verdadeira função e natureza está condicionada a sua origem histórica de instrumento assegurador da desigualdade social e da marginalização.
Portanto, sem a transformação da sociedade capitalista não pode vislumbrar algum tipo de reabilitação da pessoa que cometeu um delito punido pelo Código Penal. Para a criminologia critica, qualquer mudança que se faça no âmbito das cadeias públicas e presídios não surtirá grande efeito, visto que mantendo a mesma estrutura do sistema, a prisão manterá sua função repressiva e estigmatizadora.
É imprescindível participação da sociedade desde que essa seja a principal vitima da criminalidade, cabendo-lhe sugerir e decidir sobre o melhor tratamento destinado aos presos. Deverá também ser responsável pela fiscalização da Constituição e da Lei para sempre cobrar de seus agentes as reais condições de tratamento asseguradas e garantias aos condenados para que o seu retorno não cause dano à sociedade.
FERREIRA (2004, p. 34):
"É preciso acabar com as masmorras medievais que se tornam nossos presídios. Esperar somente o poder público é cômodo demais ? ou a sociedade participa na recuperação das prisões ou então passará lamentando o resto da vida de que os presos têm um tratamento melhor do que merecem, da sustentação ociosa dos criminosos, que pode a qualquer instante, nas fugas, resgates ou rebeliões voltarem à cena e fazer vítima em circunstâncias cada vez mais animalescas".
Na entrevista da Secretária da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos do Estado da Bahia, em Salvador, Marilia Muricy, dada ao Jornal ?A Tarde? (17/2/2007), disse:
"É inconveniente separar o preso, levando para um ambiente em que ele perde a conexão com a família e o meio social, porque ele vai criar vínculos afetivos com a população carcerária e continua, ?cabeça vazia é oficina do demônio?. É preciso dá trabalho para eles, digno, remunerado, que garanta inclusive sua saída direta para o mercado de trabalho. No Brasil, esse tipo de ação ou é inexistente ou, quando ocorre dificilmente está programada para preparar a saída do preso. Para que isso se efetive, é preciso, obviamente, que se tenha uma política carcerária que garanta a dignidade do preso em todos os sentidos, desde a pratica de atividade física até o acesso ao trabalho profissionalizante. Tudo isso por uma questão fundamental: a necessidade de individualizar a pena. Sempre se diz isso. E nunca se faz".
Porém para as soluções desses problemas a Secretária propõe uma parceria com a sociedade, através de dialogo, conscientizando-a que segregar o preso e o lançar, à Casa dos Mortos, referindo-se a Dostoiewsky (1967), onde em sua obra, Recordação da Casa dos Mortos, defende que o regime de prisão oferece resultados falsos, aparentes, esgotando a capacidade humana. Mostra como se utiliza da figura do detento remido para servir como modelo de que o sistema é eficiente, usando ainda a expressão de Graciliano Ramos: "não é bom para ninguém".
É preciso criar a consciência social de que o respeito à dignidade do preso e a preparação para o retorno à sociedade é de interesse de todos, independente do nível de periculosidade ou não do criminoso. Não se trata apenas de praticar um gesto humanitário, o que por si só, já seria um treinamento importante, porque a questão ética e moral não pode ser esquecida. Mas do ponto de vista pragmático, a sociedade está trabalhando contra si mesma quando lança o preso no presídio e o abandona.
A sociedade tem que se conscientizar de que o crime faz parte dela, portanto deve se envolver na busca de soluções dos conflitos sociais. O homem ao ser condenado deve ser respeitado com dignidade, porque quando sair da prisão não irá para outro planeta, retornará para a mesma sociedade que estava, talvez com maior poder ofensivo.
As questões citadas pela titular da Secretária da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos do Estado da Bahia, são pertinentes, posto que para ressocializar o preso é necessário mantê-lo em contato constante com a sua família, porém a família deverá estar preparada para recebê-lo, quando este, cumprir sua pena. Deveria haver políticas públicas mais efetivas para essa questão: assistência à família do apenado.
Para muitos estudiosos sobre as questões prisionais, concluem que o tratamento penitenciário constitui uma utopia, citando ZAFFARONI diz que a prática penitenciária provoca vexames, diverge com seus próprios objetivos de ressocialização, viola os direitos dos apenados e os princípios de dignidade humana.
A ressocialização está distante do objetivo da pena de prisão. Suas funções têm se pautado em objetivos antagônicos, punir para se exemplar, ou seja, perdeu-se a bússola da ressocialização de que não é mais possível considerá-la utopia, algo irrealizável, mas algo absurdo, aquilo que jamais poderá ser feito porque está em oposição à lógica.
MOLINA (1998, p. 383):
"A idéia de ressocialização como a de um tratamento, é radicalmente alheios aos postulados e dogmas do direito penal clássico, que professa um retribucionismo incompatível com aquela. É de fato, sua legitimidade (a do ideal ressocializador) é questionada desde as mais diversas orientações cientificas, progressistas ou pseudoprogressistas, tais como a criminologia critica, determinados setores da psicologia e da psicanálise, certas correntes funcionalistas, neomarxistas e interacionistas".
A Lei de Execuções Penais foi influenciada por esses estudos pela preocupação por buscar a individualização da execução da pena, respeitar o preso como pessoa, como cidadão e não simplesmente, como criminoso.
Nesta linha de respeito pela pessoa do preso, a Lei de Execuções Penais prevê a realização de exame de personalidade, diferenciado essencialmente do exame criminológico, já que investiga a relação crime, criminoso. O exame de personalidade busca compreender o preso, enquanto pessoa, "para além das grades", visando uma investigação de todo um histórico da vida, em uma abordagem bem mais abrangente e profunda.
Para alguns doutrinadores chegam a afirmar que o ideal ressocializador é uma mera utopia, um engano, somente discurso ou simplesmente uma declaração ideológica. O descrédito em relação à ressocialização dá-se por que esta aparece nas normalizações (Lei de Execuções Penais, Regras de Tóquio, Constituição Federal do Brasil, Declaração Universal dos Direitos Humanos), deixando a desejar no que se refere a prática aplicada nas instituições carcerárias. Nestes cárceres acontecem abusos repressivos e violentos aos direitos dos presos, em que o acompanhamento jurídico, psicológico e social ainda é difícil, escasso, incerto, insuficiente, minguado, obstacularizado, obstruído, precário para qualquer forma efetiva de ressocialização.
Apesar do quadro caótico existente no sistema prisional brasileiro, devem estender as ações que foram implantadas e implementadas no Estado da Bahia (Salvador) que norteiam a Política Pública de Justiça e Cidadania, com o programa denominado "Menos Presos, mais Cidadãos" com a finalidade de humanização do sistema prisional e a sua ressocialização que engloba uma série de ações e realizações visando garantir a dignidade da pessoa do preso e ajudá-lo a ter uma nova oportunidade para reiserir-se à sociedade, preparando-o para o convívio social. Em programa desta natureza deve-se possibilita aos presos ter acesso a atividades de educacionais, profissionalizantes e trabalhistas.
No Estado da Bahia, além do programa mencionado, já vinha se desenvolvendo ações através do programa "Liberdade e Cidadania", lançado também em Salvador pelo ex-Ministro da Justiça, Miguel Reale Júnior em 2002. Este programa era ancorado em 4 (quatro) vertentes: educação, saúde, social e trabalho com o exclusivo objetivo de assegurar aos presos (assistidos condenados) as condições de reintegração social.
MIRABETE (2002, p. 26) explica sobre o alcance da ressocialização e a sua possibilidade à reinserção do apenado:
"O sentido imanente da reinserção social, conforme o estabelecimento na lei de execução compreende a assistência e ajuda na obtenção dos meios capazes de permitir o retorno do apenado e do internado ao meio social em condições favoráveis para a sua integração".
O objeto da execução penal está voltado ao estudo do desenvolvimento e dos métodos capazes de tornar a execução da pena uma forma de defesa social e ressocialização do condenado.
Eclode freqüentemente nas cadeias públicas e penitenciárias brasileiras, rebeliões envolvendo os presos reclusos e detentos que estão ergastulados, sempre ocorrem mortes de outros recolhidos ou de pessoas que trabalham nas administrações das cadeias e penitenciárias. Estas revoluções carcerárias têm deixado as cadeias e presídios sem condições de receberam presos, já que às celas dos estabelecimentos são completamente destruídas e parte de suas instalações danificadas ou incendiadas.
Muitas perguntas ficam no ar sem qualquer resposta, principalmente no que concerne aos motivos pelos quais acontecem essas rebeliões: Se por culpa da super população (lotação), se por causa da movimentação de presos misturando facções rivais, se pela retirada abrupta de policiais militares ou civis que dão apoio e concedem privilégios para alguns presos, se pela falta de condições de trabalho impedindo a reabilitação, reeducação e reinserção social ou se por vandalismo de seus ocupantes que só querem danificar, depredar, destruir e incendiar.
Hoje os presos provisórios ou condenados (reclusos ou detentos) das cadeias públicas e penitenciárias brasileiras, estão, praticamente, ao relento, mas ainda divididos em pequenos cômodos (celas), sem nenhuma atividade e na mais completa ociosidade, aguardando uma transferência para outra cadeia ou presídio mais próxima de seus familiares ou uma progressão de regime carcerário ou uma liberdade que pode demorar a vir ou nunca acontecer.
Outra questão de grande relevância é a ociosidade dos presos, posto que o Estado não lhes proporcione nenhuma espécie de atividade ou trabalho, mesmo que fosse para passar o tempo, especialmente aos ergastulados que estão no regime fechado.
A palavra ócio significa horas vagas, descanso e tranqüilidade, também possui sentido de ocupação suave e prazerosa. Este tempo ocioso, o qual faz parte do cotidiano do custodiado nas cadeias e penitenciárias poderia ser utilizado de alguma maneira para oferecer ao condenado condições para retorná-lo à sociedade, através da educação, das regras de convivência harmoniosa dentro dos presídios, do trabalho para que se possa evitar que os enclausurados utilizem deste "tempo" para arquitetar, planejar e tramar novos crimes ou alimentar seus sentimentos de raiva e de vingança para com a sociedade ou ainda aliar, associar, coligar-se a elementos de alta periculosidade, e, também para que não pudessem planejar as rebeliões, revoluções e revoltas com objetivos de empreender fugas dos presídios, assim reincidindo na prática criminosa quando estivessem em liberdade.
A educação e o trabalho retiram os condenados desta ociosidade, o qual é intensamente prejudicial a todo o sistema carcerário e a sociedade.
Neste sentido o ex-ministro francês ANDRÉ MALRAUX (2009) dizia: "A esperança dos homens é a sua razão de viver e de morrer". Nesta ótica é a importância de educar os presos e de garantir e proporcionar uma atividade de trabalho aos custodiados para que saibam que ao reingressarem na sociedade possam também retornar ao mercado de trabalho de acordo com as suas funções e qualificações. Assim deve ser a ação do Estado em relação aos seus ergastulados para que tenham oportunidade de se capacitarem durante o período em que estiverem recolhidos para cumprimento da pena que lhes foram impostas.
Segundo DOMENICO DE MASI, em sua obra: O ócio criativo aborda a essencialidade de educar por meio do tempo livre, isto é, por intermédio das atividades culturais e lúdicas (jogos e divertimentos) para que se leve ao ócio inteligente, no qual se pode transformar esta ocasião em um momento de crescimento cultural e intelectual, até mesmo profissional.
Entendo que essa filosofia pode até nos parecer estranha ou extravagante com a analogia no que se refere à vida que se tem dentro das cadeias e presídios, mas se realmente fosse adotada a filosofia de ensinar uma atividade, ofício ou trabalho aos enclausurados de maneira satisfatória que pudessem sentir prazer em estudar, ler e pensar, de onde poderiam até surgir idéias edificantes e salutares a serem estabelecidas e implantadas dentro da realidade carcerária do Brasil com as peculiaridades de cada Estado-Membro, assim sentiriam, com absoluta certeza, úteis para si mesmo, para sua família e para a sociedade.
Percebe-se que estas atividades de educar para compreender e pensar também se encontram inseridas na Lei de Execuções Penais - Lei Federal nº 7.210/1984 (art. 28): "O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva", o qual será levado em consideração às condições e habilidades pessoais de cada preso ou condenado para produzir de acordo com sua capacidade física ou psicológica.
Outra questão crucial é sabe quais as pretensões dos presos com suas revoltas ou revoluções carcerárias. Não estão satisfeitos com a situação prisional ou gostam e sentem prazer com seus sofrimentos na prisão?
Tenho plena convicção e certeza de que não, porque a única coisa que o homem, perde quando é preso ou condenado, é a sua liberdade, mas jamais deverá perder à sua dignidade como ser humano e, seus direitos fundamentais têm que ser resguardados e respeitados, a qualquer custo pelo Estado, o qual delegada deveres, direitos, obrigações e poderes às pessoas que exercem munus públicos, neste caso: a Polícia, o Ministério Público, a Advocacia Pública e Privada, o Judiciário, este com a função primordial de julgar as arbitrariedades, excessos e ilegalidades praticadas em relação aos direitos humanos.
Os direitos humanos devem ser respeitados em qualquer circunstância e é hipócrita quem entende que acreditar, empenhar e lutar por esses direitos equivale a defender os bandidos e criminosos, mas todos, sem exceção, bandidos ou criminosos ou cidadãos honestos têm deveres, direitos e obrigações.
As condições de todas as cadeias públicas e presídios do sistema penitenciário brasileiro se forem observados, constatarão que violam os direitos humanos, especificamente o direito de preservar à dignidade da pessoa, essa circunstância, quem sabe, é o estopim que provoca as constantes rebeliões. Acredito que em muitos casos, os agentes do governo reagem com descaso, descontrole e excessiva violência, além do que fazem questão de publicamente, falar que os presos são bandidos e devem sofrer no cumprimento de suas penas.
Essa mentalidade retrograda (pensamento das civilizações antigas) de que quanto pior for o castigo (a punição) melhor serão os resultados na recuperação, reeducação, reintegração e ressocialização do preso ou do condenado.
As prisões do mundo e principalmente do Brasil, não proporcionam ao preso ou ao condenado a sua recuperação, reeducação, reintegração e ressocialização.
As cadeias públicas e os presídios são ambientes herméticos, tensos, de péssimas condições estruturais físicas e humanas onde a superlotação é comum.
Os direitos e garantias constitucionais e os direitos legais previstos na Lei de Execuções Penais, praticamente, em todos os estabelecimentos prisionais, não são assegurados, garantidos e respeitados, flagrantemente violam os direitos humanos: dignidade da pessoa humana.
Além da violação do direito humano e social, há também violência contra os condenados ou presos, praticados por aqueles que têm a incumbência de custodiá-los ou mesmo por outros presos, direta ou indiretamente induzidos por quem detém a custódia.
O ambiente de uma unidade prisional é muito mais propício para o desenvolvimento de valores nocivos à sociedade do que ao desenvolvimento de valores e condutas benéficas.
A Constituição Federal e as leis brasileiras contem disposições avançadas com relação aos direitos e aos tratamentos que devem ser proporcionados aos custodiados, bem como no tocante ao cumprimento da pena.
Estatisticamente, constata-se que 95% (noventa e cinco por cento) dos presos são indigentes e 97% (noventa e sete por cento) são analfabetos, semi-analfabetos ou analfabetos funcionais. Por outro aspecto, 85% (oitenta e cinco por cento) da população carcerária brasileira são reincidentes, criminalmente, o que demonstra que as cadeias e penitenciárias não estão desempenhando a função de reabilitação, reeducação e ressocialização dos ergastulados.
Para uma população carcerária de cerca 480.000 (quatrocentos e oitenta mil) presos, certeza que há um déficit de vagas de cerca de 200.000 (duzentas mil), por exemplo, no Estado do Paraná existem atualmente quase 15.000 (quinze mil) presos cumprindo penas nas penitenciárias e outros 18.000 (dezoito mil) nas cadeias públicas e casas de custódia, dos quais, 40% (quarenta por cento) já foram condenados, por algum tipo de crime.
A falta de espaço físico, o amontoamento, a promiscuidade e a superlotação na maioria dos estabelecimentos penitenciários e nas cadeias públicas são de dimensões que o espaço físico destinado a cada preso, em alguns locais, é menor do que 60 (sessenta) cm2.
Os custodiados são amontoados, aviltados, depositados, sacrificados, violados e mal alimentados, porque é comum servirem comidas azedas e estragadas, com isso surgem às doenças comuns.
Este emaranhado de problemas gera rebeliões e revoltas, podendo considerá-las justas e legítimas, diante da flagrante violação dos direitos fundamentais e humanos, especialmente onde os direitos humanos são completamente desrespeitados pelo Estado que tem a obrigação de fazer respeitar e cumprir os direitos básicos e fundamentais inerentes ao ser humano.
O Agente Penitenciário (Agente Carcerário) é uma categoria especial de servidor público tendo em vista que este agente público é o elemento principal na recuperação, reeducação, reintegração e na ressocialização do apenado.
No desempenho de suas atribuições e tarefas, estes servidores devem proteger, sobretudo, respeitar a dignidade humana, bem como defender e manter os direitos humanos de todas as pessoas.
Os Agentes Penitenciários, muitas vezes, isso é freqüente, tratam os presos de maneira cruel, desmedida, desmotivada, desumana e prepotente, o que se traduz em torturas emocionais e morais, bem como em corrupção.
Isto se deve basicamente à falta de treinamento especializado desses servidores no que diz respeito aos direitos fundamentais e humanos e ao tratamento do preso, além da escassez e má remuneração dos funcionários.
Outro fator que contribui é a falta de supervisão e controle adequado, o que tem gerando impunidade.
O sistema penitenciário brasileiro padece de falta crônica de Agentes Carcerários, existindo segundo o último censo penitenciário brasileiro, 11 (onze) presos para cada servidor, quando a recomendação da Organização das Nações Unidas - ONU é de que seja, no mínimo, 3 (três) presos por servidor penitenciário e o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, recomenda, no mínimo, 5 (cinco) presos por cada Agente Carcerário.
Segundo divulgou a mídia jornalística e televisa, quando ocorreu (de 14 para 15 de janeiro de 2010) a rebelião na Penitenciária Central do Estado (Estado do Paraná), cada Agente Penitenciário estava responsável por mais de 100 (cem) presos, em que pese algumas autoridades contestarem estas informações, mas sabemos que realmente esta é realidade carcerária brasileira. Não se sabe como que este escasso número de Agentes Penitenciários, conseguiam manter a disciplina e a ordem na PCE que somente foi controlada por cerca de 60 (sessenta) policiais militares.
As autoridades governamentais têm feito muitas promessas de melhoria para reciclagem e treinamento dos Agentes Carcerários e para recrutamento, melhoria das condições de trabalho, criação de uma Polícia Penal ou de uma Secretaria de Assuntos Penitenciários, mas como expressei apenas promessas e, promessas que são feitas em nosso país por governo ou agente do governo não são cumpridas, não é exagero dizer: tudo coloca no papel, tudo fica no papel, tudo acaba no papel. Empreender ações para que as coisas aconteçam não fazem, porque logo vêm as desculpas tangentes de que o governo não tem dinheiro em caixa para realizar as ações.
Questiona: Quando será que este desejo se tornará uma realidade?
Nos estabelecimentos prisionais do Brasil ocorrem, em média, 2 (duas) revoluções (rebeliões) e 3 (três) fugas, por dia, sempre tendo como causa, fora a alegação da superpopulação carcerária, a falta de assistência jurídica, médica e religiosa, e, a principal causa alegada é a demora na tramitação judicial dos pedidos dos apenados e concomitantemente os maus tratos, praticados por alguns Agentes Penitenciários.
As rebeliões e revoltas no interior das cadeias e presídios, na maioria das ocasiões têm conseqüências funestas e trágicas, por muitas vezes, também tem custando a vida de muitos presos, inclusive de Agentes Carcerários ou Auxiliares.
Sempre que as autoridades penitenciárias decidiram não negociar com os rebelados e esmagar as Rebeliões com violência, ocorreram mortes de Agentes Penitenciários e detentos, ao passo que quando houve negociação, como no recente caso do Paraná, o número de vitimas fatal foi bem menor.
A utilização de força por parte dos Agentes Penitenciários só deve ser aplicada em casos excepcionais, observando-se estrita obediência à legalidade da medida e aos critérios de que seja proporcional ao perigo e razoavelmente necessária, de acordo com as circunstâncias para a prevenção do delito e que seja também proporcional à ameaça e ao risco (perigo de vida).
A negociação, em caso de rebelião ou motim de presos, deve ser o instrumento idôneo para o qual se deve treinar pessoal e desenvolver técnica especializada e apropriada para o caso concreto.
A utilização de armas de fogo também deve ser considerada de medida extrema, somente no último caso, devendo-se fazer todo o possível para se evitar a sua utilização.
Como regra geral, não se deve usar armas de fogo a não ser no caso em que seja o único meio a ser usado, ou seja, só se o preso oferecer resistência armada e bem armada ou que ponha em perigo a vida de outras pessoas e não seja possível detê-lo ou dominá-lo com aplicação de medidas menos extremas ou que seja viável a utilização de armas não letais.
A prevenção geral e especial que é o objetivo das penas privativas de liberdade é o de separar os indivíduos perigosos (indivíduo de alta periculosidade) da sociedade para protegê-la contra o crime e a readaptação social dos condenados.
O preso condenado no Brasil é originário, na maioria das vezes, das classes menos favorecidas da sociedade, além de ser uma pessoa com baixo ou sem nível de escolaridade, o qual ainda age em muitos casos pela ignorância provindo da estupidez e grosseria.
A maioria dos condenados são pessoas que desde a tenra infância foram oprimidos e pressionados pela sociedade civil, marginalizando-os ou deixando-os entregues à própria sorte, vivem nas favelas, nos morros, nas regiões mais pobres em precárias condições de vida, em meio ao esgoto, à discriminação social, à completa ausência de informações de formação educacional e escolar. Seus familiares também tiveram o mesmo destino (sina) e a sua será provavelmente pior, pois a crise social a cada dia é mais grave e de elevada magnitude.
O regime penitenciário deve empregar os meios curativos, educativos, espirituais, éticos e morais de todas as formas de assistência que possa dispor no intuito de minimizar ou reduzir ao máximo possível as condições que enfraquecem o sentido de responsabilidade do condenado ou o respeito à dignidade de sua pessoa e a sua capacidade de readaptação social.
O Judiciário não está aparelhado estrutural e adequadamente, vê-se em dificuldades para resolver as excessivas e volumosas demandas (lides) que abarrotam as Comarcas e Tribunais, quando profere uma decisão, através de um Juiz, que é um ser humano com limitações como os demais, não pode se indagar sobre todas as questões atinentes à matéria e algumas oportunidades, há injustiças, o que causa mais descontentamentos.
A sociedade contenta-se em enclausurar o autor da violência (criminoso), como se este nunca mais fosse retornar à sociedade em que vivia, como se condená-lo a uma subvida, tal qual um animal irracional enjaulado fosse nos livrar do seu potencial agressivo e violento, entretanto remanesce para aflorar em um novo momento quando livre (em liberdade) fosse lançado a reinserir-se na sociedade, quando então poderá vingar-se da sociedade com mais violência.
É louvável ter em mente a afirmação de que tudo se pode tirar de um homem, menos a sua esperança de ser livre ou de buscar a sua felicidade.
A esperança de reintegração e reinserção social é uma fonte motivadora para o apenado, porque se encontra privado da liberdade, e, precisa ter a esperança de que chegará à hora de readquiri-la, pois a desesperança é uma fonte de alimentação de oposição, rebeldia, resistência e revolta.
O Judiciário é uno e monopoliza a função jurisdicional do Estado brasileiro (julgar a lide) e nesta função de prestação jurisdicional lhe é permitido limitar e restringir a liberdade do preso por período determinado, nuca superior ao prazo fixado por lei, mas jamais poderá estreitar a esperança do sonho do ergastulado de voltar à liberdade e à sua dignidade como pessoa humana, porque sonhar é um direito sagrado do homem.
Submeter os presos a condições bárbaras, cruéis e desumanas constitui violação à Declaração Universal dos Direitos Humanos, à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, sobretudo, à Constituição da República Federativa do Brasil.
Manter os presos abandonados, desamparados, insultados, maltratados e ultrajados impossibilita a sua readaptação, reeducação, reinserção, reintegração e ressocialização.
O preso se sente restringido para exigir os seus direitos básicos, fundamentais e humanos por se encontrar inteiramente dependente ou submetido às ações ou vontades das autoridades carcerárias e seus familiares não reclamam seus direitos por temer represália e vingança contra o parente recolhido. As outras pessoas que mantém de alguma forma relação de autoridade sobre o custodiado não divulga o que sabe, mantendo-se silencioso sobre os direitos humanos, quando esta parcela considerável da população tem seus direitos humanos desprezados nas cadeias públicas e presídios, para os quais os remetemos sob o pretexto de combater e controlar a criminalidade ou a violência ou ainda com o argumento de reprimir a criminalidade, entretanto invocamos estes mesmos direitos fundamentais e humanos para levantar a voz contra a violência que sofremos.
No Brasil se vive um antagonismo, porque a defesa dos Direitos Humanos se transformou em sinônimo de defesa do crime, ou seja, do delinqüente, porque diante da grave crise enfrentada por toda a população que sofre a violência estrutural, a defesa dos direitos dos infratores da lei penal soa como uma afronta grave (ultraje) dos direitos das pessoas honestas, no caso as vítimas, mas não é isso o que se defende, são os direitos destes delinqüentes de serem respeitados como pessoa humana, preservando-lhe à dignidade.
As penas privativas e restritivas de liberdade são cumpridas em estabelecimentos penais que não preservam a incolumidade física e psíquica do apenado, porque os expõem a sevícias, ambientes infectos e promíscuos, violando flagrantemente os princípios constitucionais e legais que assegura e garante aos presos o respeito à integridade física e psicológica (emocional e moral).
As cadeias públicas e os presídios no Brasil são monstruosos e perversos, posto que a prisão seja uma coisa abjeta, desonrosa, desprezível, infame e devastadora da personalidade humana e o criminoso (delinqüente) não é só um criminoso, mas, antes de tudo é um ser humano que, como pessoa humana, merece, igualmente a qualquer outra pessoa, ter os seus direitos assegurados e garantidos pela Constituição e leis, como também tem o direito natural de viver em sociedade, produzir e retomar sua posição social, depois de ser punido, ou seja, depois que tiver cumprido a reprimenda que lhe foi imposta.
O combate corpo a corpo pelos Direitos Humanos é uma luta e uma ação que deve ser de todos para defender à dignidade da pessoa humana, a qual se deve empunhar para que o Brasil não seja considerado ou reconhecido como um país violador dos Direitos Humanos, mas como uma nação democrática e vencedora no respeito aos direitos básicos, fundamentais e humanos do cidadão, independentemente, de ser o ofensor (delinqüente) ou o ofendido (vítima).
Se pararmos um minuto para refletir sobre o direito humano de se ter respeitada à dignidade da pessoa, perceberemos de que até o lixo (coisa imprestável) pode ser reaproveitado, reciclado, transformado em arte ou utilidade. Por que não fazer isso com o ser humano?
Para responder esta pergunta, necessário recorrer a Lei de Conservação das Massas de ANTOINE LAURIENT LAVOISIER (1743-1794): "Na Natureza nada se cria, nada se perde, tudo se transforma". Nesta linha de pensamento, se a matéria (massa) pode se transformar, também o ser humano poderá se transformar, abandonar a delinqüência.
Ressocializar significa proporcionar ao Ser Humano a capacidade de, voltar novamente, a viver em sociedade, modificando a sua conduta e forma de agir, socialmente aceita e não nociva à sociedade como a maioria dos homens fazem. Para reabilitar ou ressocializar o condenado pressupõe-se que este possua um mínimo de capacidade e condições de assimilar o processo de reeducação e reintegração.
A ressocialização deve ter como objetivo a humanização da passagem do apenado na instituição carcerária, implicando sua essência teórica, em uma orientação humanista, passando a focalizar a pessoa que delinqüiu como o centro da reflexão científica.
A pena de prisão tem que ser determinada por uma nova finalidade, com um modelo que aponte que não basta castigar (punir) rigorosa e severamente o indivíduo, mas orientá-lo dentro da prisão para que o ergastulado possa ser reintegrado à sociedade de maneira efetiva para se evitar à reincidência.
O modelo ressocializador de Damásio de Jesus se destaca por seu realismo, pois não lhe importam os fins ideais da pena, muito menos, o delinqüente abstrato, senão o impacto real do castigo, tal como é aplicado e cumprido no condenado concreto do nosso tempo, não lhe importa a pena nominal que contemplam os códigos, senão a que realmente se executa nas cadeias públicas e penitenciárias do Brasil. Importa o sujeito histórico, concreto, em suas condições particulares de ser e de existir. O realismo considera a ponderação rigorosa das investigações empíricas em torno da pena privativa de liberdade convencional, que ressaltam o seu efeito destrutivo e estigmatizante, com freqüência, irreparável e irreversível.
O modelo ressocializador tem que assumir natureza social do problema criminal, constituído nos princípios de co-responsabilidade e de solidariedade social, entre o agente infrator (delinqüente) e as normas do Estado (social) contemporâneo.
Em um Estado Social o castigo (punição) deve ser útil para a pessoa que cometeu o delito penal (crime), o mais humano possível em termos de tratamento, não podendo encobrir, esconder e vedar a visão para os efeitos nocivos da pena, caminhando contra o efeito dissuasório preventivo (repressivo), que prefere ignorar os reais efeitos da pena.
O modelo ressocializador propugna pela neutralização, na medida do possível, dos efeitos nocivos inerentes ao castigo penal, por meio de uma melhora substancial ao seu regime de cumprimento e de execução, sobretudo, sugere uma intervenção positiva no condenado que, longe de estigmatizá-lo com uma marca indelével, o habilite para integrar-se e participar da sociedade, de forma ativa, digna e honesta, sem condicionamentos especiais, limitações, restrições e traumas.
Vale salientar que BARATTA (1997, p. 76) defende o uso do conceito de "reintegração" social ao invés de ressocialização, posto que esse conceito "ressocialização" representa um papel passivo por parte da pessoa em conflito com a lei, o outro, ativo por parte das instituições carcerárias, que traz restos da velha criminologia positivista, "que definia o condenado como um indivíduo anormal e inferior que deveria ser readaptado à sociedade, considerando esta como ?boa? e o condenado como ?mau".
O conceito de reintegração social para BITTENCOURT (1996, p. 24), abre um processo de comunicação e interação entre a prisão e a sociedade, em que as pessoas presas se identificariam na sociedade e a sociedade se reconheceria no preso. A ressocialização não pode ser viabilizada em uma instituição carcerária, pois essas se convertem em um microcosmo no qual se reproduzem e agravam-se as contradições que existem no sistema social.
A partir de 5 de outubro de 1988, o Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito, isso significa que é necessário governar a partir de leis, mas de qualquer lei, em função de que não basta somente as leis, é necessária que estas leis tenham conteúdo democrático, ou seja, que realmente realizem o ideal de governo, a partir do poder do povo, em nome do povo e para o povo: "Todo o poder emana do povo, ..." (§ único, art. 1º, CFRB). Isso assegura o princípio básico da democracia direta, porque é uma garantia de que o povo é o titular primeiro e único do poder do Estado.
O termo reintegração ou ressocialização deve ser entendido como fim da pena privativa de liberdade na promoção de respeito aos direitos humanos dos presos, centrado no princípio da dignidade da pessoa humana encarcerada para efetivar uma verdadeira inserção social do custodiado.
É necessário que o preso ou condenado, embora sob custódia do Estado, exerça uma parcela mínima, mas fundamental de sua liberdade e de sua personalidade. Ao cercear essa liberdade do apenado, não se lhe retire a sua qualidade humana e também não pode, retirar-lhe à sua dignidade.
RESPEITO DO PRESO (PROVISÓRIO OU CONDENADO) COMO SER HUMANO
É opinião unânime que o atual Sistema Penitenciário Brasileiro está passando por crise, trabalhando negativamente como elemento potencializador da capacidade criminosa do indivíduo. Quando se discute tal tema, várias soluções são apresentadas, umas coerentes, outras deveras polêmicas. A grande verdade é que não é fácil governar uma nação com as diversidades do Brasil e rapidamente retirar do caos (lama) um sistema penitenciário falido e ultrapassado em uma sociedade de pessoas corrompidas e corruptas.
O nosso sistema penitenciário vem apresentando inúmeros problemas, desde a reformulação da execução penal de 1984. A ausência de respeitos aos presos, a ausência de um tratamento médico regular, ausência de atividades de trabalho dentro dos presídios, ausência de assistência jurídica e social, a superpopulação carcerária e processo de desumanização do preso, a demora na tramitação judicial dos pedidos, fazem com que ocorram constantes rebeliões, revoluções e revoltas, demonstrando de forma trágica o inconformismo daqueles que se encontram privados de seus direitos elementares.
A influência deste ambiente hostil não beneficia o processo de ressocialização do condenado. Na verdade, o preso é forçado a esquecer a vida existente do mundo exterior à cadeia ou presídio, o que lhe causa traumas profundos e irreparáveis. Dessa forma esse encarcerado apresenta angústia, ansiedade, medo de não se readaptar novamente ao mundo livre, mostrando que não há qualquer preocupação com a ressocialização do apenado dentro dos presídios.
É certo que ao cometer um crime o agente ativo (delinqüente) não está se comportando de maneira honesta para com os seus similares, porém o preso que está condenado à pena privativa de liberdade não desmerece do respeito e dignidade como ser humano, também não há de merecer a impunidade. O homem é considerado o centro do universo jurídico e social, conquanto o respeito à vida, à imagem e à dignidade da pessoa humana não são respeitados dentro daquele confinamento, enclausuramento hermético, sonegando todo e qualquer direito básico, fundamental e humano que o homem possa ter e tem.
Nesta linha, o direito de punir (castigar) deve ser considerado a noção de que o caráter da pena é reparar o mal cometido pelo infrator. Seus efeitos devem causar impressão sobre os sentidos e o espírito (emocional e moral), tanto do apenado quanto da sociedade para que dessa forma haja a intimidação de futuros agressores e a satisfação dos cidadãos que estão à mercê do perigo da marginalidade. Se o direito de punir for de encontro aos princípios que protegem os custodiados, caracteriza abuso, arbitrariedade e não justiça.
A exposição de CÉSAR BARROS LEAL (1998, p. 87/88) revela a realidade da falida instituição carcerária, revelando a falta de dignidade humana que existe:
"De fato, como falar em respeito à integridade física e moral em prisões onde convivem pessoas sadias e doentes; onde o lixo e os dejetos humanos se acumulam a olhos vistos e as fossas abertas, nas ruas e galerias, exalam um odor insuportável; onde as celas individuais são desprovidas por vezes de instalações sanitárias; aonde os alojamentos coletivos chegam a abrigar 30 ou 40 homens; onde permanecem sendo utilizadas, ao arrepio da Lei 7.210/84, as celas escuras, as de segurança, em que os presos são recolhidos por longos períodos, sem banho de sol, sem direito a visita; onde a alimentação e o tratamento médico e odontológico são muito precários e a violência sexual atinge níveis desassossegantes? Como falar, insistimos, em integridade física e moral em prisões onde a oferta de trabalho inexiste ou é absolutamente insuficiente; onde os presos são obrigados a assumirem a paternidade de crimes que não cometeram, por imposição dos mais fortes; onde um condenado cumpre a pena de outrem, por troca de prontuários; onde diretores determinam o recolhimento na mesma cela de desafetos, sob o falso pretexto de oferecer-lhes uma chance para tornarem-se amigos, numa atitude assumida de público e flagrantemente irresponsável e criminosa? Ao silenciar, o vilão dessa atual forma de ressocialização será o condenado, como também, a sociedade, que se encontra do lado de fora das prisões, esperando o próximo delinqüente "recuperado" ser posto em liberdade. Parece falso moralismo discutir a dignidade do presidiário, diante da realidade criminal que se instalou no País. É provável que tal debate cause aversão à sociedade sobressaltada, amedrontada e insegura ao sair às ruas, preste a sofrer um ataque de violência a qualquer instante. É preciso provar à sociedade civil e ao Estado, porém, que por pior que seja o delinqüente, a estigmatização brutal muitas vezes modifica a sua condição humana, despojando-o de seus direitos. A situação em que são colocados os presos corrompe-os definitivamente, trazendo um mal muito maior ao convívio social quando postos em liberdade".
A vigente Constituição Federal brasileira tem como fundamento que se assegura a qualquer cidadão, a dignidade da pessoa humana, conforme exaustivamente citado neste artigo e preceituado em seu inciso III, do art. 1º. Não há dúvida de que esse princípio é básico, essencial, fundamental, haja vista que se encontram nele o respeito ao próximo e a consideração essencial para que se possa viver em harmonia. A dignidade que se discute se refere ao valor espiritual, ético e moral da própria pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana não é a garantia única e fundamental discutida na Constituição Federal. Entre outras previstas no art. 5º, tem-se a determinação de que nenhuma pena passará da pessoa do preso, ou seja, deve atingir única e exclusivamente a pessoa do culpado, o que caracteriza a pessoalidade; a pena deve ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do condenado; é assegurado aos presos o respeito à integridade física e psicológica (emocional e moral); às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; a Resolução de 11 de novembro de 1994 fixou regras mínimas para o tratamento do preso no Brasil independentemente da natureza idiomática, política, racial, religiosa, sexual, social ou de qualquer outra ordem, levando-se em consideração a idéia de que o Estado, imperiosamente deve indenizar o enclausurado que por erro judiciário for preso ou ficar preso além do tempo fixado na sentença.
Em entrevista feita pela Revista Consulex, indagando sobre o respeito aos princípios da dignidade dos carcerários a Elói Pietá, há a revelação de que, de fato, não são respeitados: CONSULEX: Segundo a legislação brasileira, os presos não teriam que ser separados por categorias? Elói Pietá: Em nosso país estas regras são observadas apenas na separação dos sexos. Entre os homens, porém, por razões de garantia de vida, os únicos presos a terem um lugar separado são os estupradores, pois eles são odiados pelos demais.
É de conhecimento público de que outro tipo de condenado que é separado dos demais presos é o preso rico, que tem curso universitário, com direito a cela especial, em geral uma sala em um quartel da Polícia Militar. Só que, neste caso, é desrespeitada outra regra mínima da Organização das Nações Unidas que estabelece que não se faça distinção de tratamento entre presos, fundadas nos preconceitos, entre eles, o de fortuna, conforme item I, do art. II:
"Todo o homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição"
Sobre os alojamentos, a assistência médica e outras recomendações da Organização das Nações Unidas, evidentemente que nossas prisões estão muito longe daquelas recomendações.
É polêmico trazer à tona que a prisão não é a única resposta do Estado (jus puniendi) ao violador de suas regras penais. Alguns crimes e as contravenções penais são punidos com as denominadas penas restritivas de direitos.
Não basta ao condenado estar preso, dessa forma o apenado estará preso somente em relação a si mesmo, preso aos outros marginais, preso à falta de liberdade e da convivência em sociedade, estará condenado e privado de conviver com as pessoas que poderiam estar ajudando na sua educação e recuperação, ou seja, poderia estar com seus familiares, parentes e amigos.
A prisão é uma velha resposta punitiva. O Sistema Penitenciário Brasileiro atualmente está passando por uma crise, sem condições de oferecer qualidade, oportunidade e muito menos, a reabilitação ou recuperação do condenado.
Por isso, diz-se que as pessoas preferem ignorar o problema a ter que se confrontar com a sede de justiça e com a mudança. Neste aspecto, verifica-se que as frestas, lacunas e omissões deixadas pelo legislador nos levam a saídas polêmicas, mas plausíveis.
Vislumbra-se a necessidade de adequar as regras das penas privativas de liberdade à evolução do direito penal. Deve-se reconhecer que a execução de pena restritiva é a melhor escolha para não estigmatizar brutal e cruelmente o condenado.
O Sistema Penitenciário Brasileiro está em deplorável condição e as cadeias públicas, as casas de detenção, os presídios não são a melhor saída para a solução da criminalidade.
As penas restritivas de direitos vêm se mostrando a saída mais inteligente para reabilitação e recuperação do delinqüente, tendo em vista que dessa forma há a reeducação e reinclusão social, pois é oferecido oportunidade.
O Sistema Penitenciário Brasileiro não oferece boas condições de prestação de serviços como forma de ensejo de trabalho aos condenados, o que talvez, seria uma saída para tal crise.
As penas restritivas de direito oferece tal ensejo, isto posto, conclama e desafia os legisladores (Senadores e Deputados Federais) acatarem a melhor saída para que possamos viver em sociedade fraterna, harmoniosa, justa e satisfeita.
A restrição ao máximo à aplicação da pena privativa de liberdade, substituindo-as pelas chamadas penas alternativas, é uma saída que já tem sido usada pela Organização das Nações Unidas - ONU. Beneficiando, os condenados, com o livramento condicional, seria uma maneira de lhes dar oportunidade de recuperação e ressocialização.
Mas como seria tal recuperação? Como uma das saídas possíveis, o condenado teria que prestar serviços sociais. Prestando tais serviços, não teria o convívio direto com outros criminosos, mas teria o apenado, convívio com o meio social, estando entre pessoas dispostas a ajudar-lhe na sua educação, recuperação, respeitando-o sem julgá-lo por sua conduta ilícita (crime).
Igualmente, para tanto teria que afastar o receio das entidades conveniadas em receber apenados por determinado tipo de delito, pois caso contrário iria gerar um complicador para o sucesso da execução desse tipo de pena.
Ainda poderia ser também concomitantemente à prestação de serviços sociais um acompanhamento psicológico. Nesse acompanhamento psicológico seriam trabalhados as suas dificuldades, os seus medos, os seus traumas e as causas que o levou a cometer o ato ilícito (crime). Dessa forma o condenado seria trabalhado para não se sentir um sujeito excluído da sociedade.
OBEDIÊNCIA AO ORDENAMENTO OU REGRAMENTO JURÍDICO
Por isso, não pode ser abrupta ou desnecessariamente, processada ou julgada à pessoa, ao livre alvedrio da autoridade processante ou julgadora, como era efetivado e realizado antigamente na Idade Antiga e Média.
Ao contrário, antes de tudo, deve-se levar em conta e perquirir:
1- se o fato praticado (definição analítica de crime: fato típico e ilícito, este relação de antagonismo entre fato típico e ordenamento jurídico e aquele subsunção do fato ao modelo previsto no tipo, ou seja, lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico, identificando-se como tipicidade: descrição abstrata de uma conduta proibida ou exigida pela lei penal) constitui ou não delito (definição material de crime: violação de um bem jurídico protegido penalmente);
2- se a conduta (comportamento humano, voluntário e consciente dirigido a uma finalidade) humana perpetrada (por ato de vontade dirigido a um fim ou por exteriorização da vontade no mundo exterior por meio de ação ou omissão, dominada ou dominável pela vontade) foi uma ação ou omissão (definição formal de crime: toda ação ou omissão proibida pela lei, sob ameaça de pena) dolosa (consciência da conduta e do resultado; consciência do nexo causal; vontade de realizar a conduta e provocar o resultado) ou culposa (conduta voluntária que produz um resultado ilícito, não querido, mas previsível que poderia ser evitado se observado o dever de cuidado objetivo que pode correr por imprudência - negligência - imperícia: falta de habilidade ou aptidão para o exercício de arte ou profissão, pressupondo que o agente possua habilitação legal: conduta humana voluntária; inobservância do cuidado objetivo por imprudência, negligência ou imperícia; previsibilidade objetiva e subjetiva do resultado; resultado involuntário; nexo de causalidade entre a conduta voluntária e o resultado involuntário; tipicidade formal e material);
3- se o fato praticado tenha ou não produzido resultado (efeito produzido pelo crime no mundo jurídico e lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal); se houve ligação do fato com o resultado (nexo de causalidade: liame entre a conduta, o risco proibido e o resultado - art. 13, CP);
4- se houve culpabilidade ou não (culpabilidade: juízo de reprovação social que incide sobre o autor de um fato típico e ilícito), a qual pode ser excluída: imputabilidade: por doença mental, menoridade ou embriaguez acidental por caso fortuito ou força; potencial consciência da ilicitude: por erro de proibição (art. 21, CP) e exigibilidade de conduta diversa: por coação irresistível e obediência hierárquica (art. 22, CP);
5- se o fato é típico, ilícito e punível (punibilidade: com a prática do delito surge concretamente para o Estado o jus puniendi, possibilidade jurídica de impor sanção a um injusto penal, se não ocorrer uma das causas de extinção de punibilidade previstas - art. 107, CP).
EGBERTO MAIA LUZ finca que a pessoa deve ser respeitada, no processo, seja administrativo, civil, eleitoral, penal, previdenciário ou trabalhista, "o império da consideração à criatura humana, que, antes de tudo, deve ser tratada para não reincidir e, se possível, não ser admitida como agente delituoso".
LUÍS ROBERTO BARROSO assinala que o princípio da dignidade da pessoa humana, a par de exprimir um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio da humanidade e cujo conteúdo se associa aos direitos fundamentais, identifica um espaço de integridade ética e moral para as pessoas, representando a superação da intolerância, da discriminação e no respeito à plenitude de ser, pensar e criar.
O historiador FRANCISCO TETHENCOURT narra a terrível afronta perpetrada contra o princípio da dignidade da pessoa humana no tempo da Inquisição Espanhola, realizada pela Cúria de Roma, consistente na decretação do confisco dos bens da pessoa condenada pelo crime de heresia, assentado no direito canônico medieval, cuja dureza não se restringia à já cruel execução capital dos sentenciados, mas como se não bastasse, agravava e lançava na miséria os herdeiros inocentes do suposto acusado.
Aqui, faço uma pergunta de grande relevância: Quem já teve a oportunidade de ler ou assistir algum filme que tenha reproduzido fielmente, alguns dos instrumentos de aplicação dos métodos bárbaros de tortura de condenados ou presos, manejados no período medieval: como a cadeira de pregos, presente no castelo Festung, de Salzburg, na Áustria ou a terrível roda, encontrada no Museu Madame Tussaud de Londres, na Inglaterra, se sim, com certeza, saberá analisar e julgar com propriedade a importância do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana nos processos acusatórios desenvolvidos pelo Estado, ou, em qualquer espécie de processo.
Podem-se vislumbrar reflexos do princípio da dignidade da pessoa humana no dever de preservação de sigilo do processo, quer administrativo disciplinar perante terceiros durante a instrução processual e até o julgamento (art. 150, Lei Federal nº 8.112/1990), quer civil (art. 155, CPC), quer penal ou outra natureza qualquer, como forma de resguardar a imagem da pessoa que responde ao processo e que pode ser inocentado, ao final, da mesma maneira que se justificam as regras quanto ao recebimento de denúncias e às ressalvas e cautelas pertinentes, notadamente quanto às peças denunciatórias anônimas.
A propósito no Supremo Tribunal Federal conquanto exista divergência em torno da matéria, os Ministros Marco Aurélio e Eros Grau votaram pela concessão do pedido de habeas corpus, impetrado com vistas ao trancamento, por falta de justa causa, de notícia-crime, instaurada no Superior Tribunal de Justiça, por requisição do Ministério Público Federal, contra Juiz estadual e dois Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, pela suposta prática do delito de tráfico de influência (art. 332, CP), em vista de que o Órgão do Ministério Público da União atuara baseado em denúncia anônima, o que viola o inciso IV, do art. 5º da CRFB/1988 (é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato) e o disposto no art. 144, da Lei Federal nº 8.112/1990 e no § 1º, do art. 14, da Lei Federal nº 8.429/1992, no que versam sobre a inidoneidade da denúncia anônima para os fins de instauração de processo administrativo ou de ação concernente à improbidade administrativa.
O Ministro Relator, Marco Aurélio concedeu a ordem por entender que a instauração de procedimento criminal originada, unicamente, de documento apócrifo seria contrária à ordem jurídica constitucional, que veda expressamente o anonimato. Salientando a necessidade de se preservar a dignidade da pessoa humana, afirmou que o acolhimento da delação anônima permitiria a prática do denuncismo inescrupuloso, voltado a prejudicar desafetos, impossibilitando eventual indenização por danos morais ou materiais, o que ofenderia os princípios consagrados nos incisos V e X, do art. 5º, da CRFB/1988. Ressaltou, ainda a existência da Resolução nº 290/2004 que criou a Ouvidoria do Supremo Tribunal Federal, cujo inciso II, do art. 4º, impede o recebimento de reclamações, críticas ou denúncias anônimas.
O princípio da dignidade da pessoa humana tem que ser assegurado, garantido e respeitado no processo de qualquer espécie e natureza, em todas as esferas, pois a pessoa enquanto administrado ou jurisdicionado merece ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações (art. 3º, I, Lei Federal nº 9.784/1999).
Diante do poder-dever conferido por lei, em sede da máxima do in dubio pro societate, deve a autoridade competente e seus auxiliares verificar a existência de mínimos critérios de plausibilidade para averiguar ou investigar acusações ou denúncias anônimas.
Do princípio em alusão deriva que o processo, quer administrativo, civil, eleitoral, penal, previdenciário ou trabalhista não deve ser palco de atrocíssimo contra a pessoa do acusado, para a humilhação, para o achincalhe, para a desmoralização fortuita, para a tortura física e psicológica (emocional e mental) mediante interrogatórios e inquirições que se estendam por horas seguidas, visualizando armas de fogo sobre a mesa das autoridades policiais ou judiciárias ou ainda das autoridades em gerais como, presidentes de comissões processantes nos casos de autoridades legitimadas ao porte funcional, durante o depoimento ou a inquirição da pessoa acusada, também pela revelação pública de detalhes do processo investigatório que esteja em trâmite, causando embaraços para o acusado ou processado na pendência do julgamento processual.
Mesmo depois da conclusão do processo acusatório ou disciplinar, não se pode aplaudir o expediente de órgãos públicos que, com ânimo cruel e desumano, fixam nas paredes e nos murais da repartição, fazem circular longa notícia, detalhada no jornal ou boletim interno de divulgação oficial, do fato acusatório ou investigatório da pessoa demitida, exonerada, denunciada ou punida, administrativa, civil ou penalmente, divulgando tratar de pessoa bandida, corrupta, criminosa, etc.
Caso ocorra esse tipo de medida aviltante me parece inspirar a crueldade e a violação da dignidade da pessoa humana, conforme já narrada pelo historiador e pesquisador Fernando Jorge, baseado no Lexicon der Päpste, de Rudolph Fischer WolIpert que o Papa Estevão VI no ano de 893 para desmoralizar a memória de Formoso, seu predecessor no Pontifício Supremo mandou arrancar da sepultura o corpo de seu antecessor depois de oito meses de sua morte, vesti-lo de paramentos litúrgicos com vistas a realizar o "sínodo do cadáver", cortando em seguida os três dedos da mão direita, representativas dos "dedos da bênção papal" para, finalmente, como se não bastasse a descomunal barbaridade e crueldade, como ato consumador da exemplar punição, lançar o cadáver no Rio Tigre.
Semelhantemente no período da Inquisição Espanhola do século XV, Twiss comenta que a morte não era garantia de paz, caso se chegasse à conclusão de que o penitente não havia sido castigado o bastante, seus ossos eram desenterrados e queimados e sua família poderia ser obrigada a assumir suas penas e suas dívidas. Se o acusado optasse pela fuga, seu corpo era queimado em efígie (representação plástica da imagem de uma pessoa real ou simbólica).
Mesmo que a pessoa tenha assegurada, garantida e respeitada todos os seus direitos constitucionais, depois de julgada, caso condenada e punida, ainda o Estado tem o dever de respeitar à dignidade da pessoa do acusado ou condenado, não podendo fazer a sua execração pública da figura humana do punido, o qual pode se ocorrer essa circunstância, ingressar, com toda razão, com vultosa ação indenizatória por danos morais, porque não se pode admitir que a pena tenha caráter vexatório, como outrora sucedia na Inquisição Medieval patrocinada pela Igreja Católica Romana, durante a qual a punição mais leve, a disciplina, implicava que o herege confesso fosse obrigado a aparecer despido na igreja todo domingo com uma vara na mão, a qual era utilizada por determinado momento da missa pelo padre para chicotear a vítima (herege) energicamente diante de toda a congregação presente, repetindo-se o açoite no primeiro domingo de cada mês, nas casas em que o apenado se encontrara com outros hereges, processo executório que tomava curso também publicamente, depois das procissões realizadas nos feriados religiosos da urbe (cidade), provações que eram infligidas ao punido pelo resto de sua vida, a menos, que fosse liberado por um inquisidor em outra visita. Era comum que os réus confessos de heresia fossem compelidos a usarem perpetuamente uma grande cruz de cor açafrão, costurada na frente e nas costas de suas roupas.
Decorrência da dignidade da pessoa humana, igualmente se revela a proibição de provas ilícitas e ilegítimas como forma de obtenção de evidências para condenar ou punir, qualquer que seja a pessoa, no processo administrativo, civil, eleitoral, penal, previdenciário ou trabalhista. Pela mesma razão, veda-se a tortura como forma de obter confissão ou ameaçar familiares do suposto acusado.
Nesse diapasão a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, posteriormente reproduzida pela Lei Fundamental brasileira de 1988 capitulou a proibição de tortura ou tratamento desumano ou degradante, art. 5º daquela e III do art. 5º desta com o louvável escopo de proscrever das relações jurídicas pátrias e dos mecanismos investigatórios ou punitivos estatais as técnicas bárbaras e cruéis de execução, interrogatório ou inquirição, como se testemunhava na Idade Média, durante a Inquisição Espanhola pela Igreja Católica Romana, quando se verificaram: a tortura, preferencialmente sem derramamento de sangue pelos inquisidores, os quais utilizavam os métodos do ecúleo ou flagelo; os anjinhos (instrumentos para apertar os polegares); tenazes e ferros em brasa sobre feridas; a tortura pela água que introduzia a força pela garganta; o potro, em que a pessoa era amarrada em um cavalete com cordas apertadas, que eram esticadas cada vez mais; a garrucha em que a vítima era pendurada pelos pulsos em uma roldana presa ao teto, com pesos amarrados aos pés: puxando-se a roldana lentamente para maximizar a dor, deixava-se o torturado cair bruscamente deslocando-se os seus membros.
A título de exemplo em 2007 o Supremo Tribunal Federal - STF concedeu habeas corpus para trancar, por falta de justa causa, uma notícia-crime instaurada no Superior Tribunal de Justiça com base apenas em uma denúncia anônima. A principal corte do país - Supremo Tribunal Federal tem se posicionado contra investigações baseadas exclusivamente em denúncias anônimas.
Na quarta-feira, 6 de abril de 2011, o Superior Tribunal de Justiça - STJ anulou provas obtidas pela Polícia Federal com base somente em denúncia anônima, o que esvaziou a "Operação Castelo de Areia".
No STF, os ministros costumam afirmar que o anonimato é proibido pela Constituição Federal. Isso porque seria impossível responsabilizar o autor da denúncia civil e criminalmente por um eventual dano à pessoa que foi acusada ou denunciada.
Outro exemplo, em 2007 também STF concedeu habeas corpus para trancar, por falta de justa causa, uma notícia-crime instaurada no STJ com base somente em uma denúncia anônima. O Ministério Público Federal tinha pedido a abertura do procedimento contra um Juiz estadual e dois Desembargadores do Estado do Tocantins alegando que existiam suspeitas de tráfico de influência. Na ocasião, o Relator do caso no STF, Ministro Marco Aurélio Mello, classificou como "discrepante" a instauração de um procedimento com base em um documento apócrifo:
"A essa altura, acolher a referida prática é dar azo (motivo) à repetição desse procedimento, passando-se a viver época de terror em que a honra de pessoas ficará ao sabor de paixões condenáveis não tendo elas meio de incriminar aquele que venha implementar verdadeira calúnia".
Para a corte do STF ao receber uma denúncia anônima, a polícia deve primeiro fazer diligências para averiguar e verificar, se os fatos narrados na acusação ou denuncia são verdadeiros. Só depois dessas providências deve iniciar as investigações e pedir medidas como: interceptações telefônicas e quebras de sigilos bancários ou fiscais.
Durante os julgamentos envolvendo situações semelhantes, os Ministros do STF costumam citar uma Resolução aprovada em 2004 pelo próprio Tribunal regulamentando a Ouvidoria do Supremo pela Resolução, não seriam aceitas denúncias anônimas. Segundo a norma, as correspondências anônimas seriam rejeitadas e devolvidas.
No STJ, essa jurisprudência (entendimento e orientação) também é pacífica. O Tribunal não aceita que investigações sejam motivadas apenas com base em denúncias anônimas. Tanto é que no julgamento do habeas corpus que contestava as provas da "Operação Castelo de Areia", todos os Ministros disseram ser ilegal a prova obtida, somente com fundamento em uma denúncia anônima.
O Ministro que votou contra a concessão do habeas-corpus, Og Fernandes, afirmou só que as provas não decorrem da denúncia anônima, pois no seu entendimento a Polícia Federal e o Ministério Público da União teriam feito investigações adicionais antes de pedir a quebra de sigilo dos investigados.
Para mostrar que é predominante este entendimento, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça determinou o arquivamento de um procedimento criminal baseado em um e-mail anônimo encaminhado à Ouvidoria do Ministério Público do Rio de Janeiro. A ação tramitava no órgão especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro contra um Promotor de Justiça daquele Estado. A correspondência anônima afirmava que o Promotor de Justiça teria praticado crime de injúria contra um Procurador de Justiça do Estado do Rio de Janeiro durante os debates no plenário do II Tribunal do Júri, em fevereiro do ano passado.
Os Ministros acompanharam, por unanimidade, o voto do Relator do habeas corpus, Ministro Nilson Naves. Em dezembro passado, o Ministro havia concedido liminar suspendendo a tramitação da ação, que já estava em fase de audiência de transação. Para o Relator, um procedimento criminal baseado em denúncia anônima é nulo e sofre de ausência de justa causa. O Ministro ressalvou a validade das denúncias recebidas por serviços de disque-denúncia que provocam o Poder Público a apurar a possível ocorrência de ilicitude penal.
De acordo com o Ministro Nilson Naves, é preciso reconhecer que, se por um lado, não se pode negar o interesse da vítima e da sociedade na repressão dos crimes, por outro a Constituição veda o anonimato, preservando direitos da personalidade, como a honra, a vida privada e a intimidade, coibindo abusos na livre expressão do pensamento.
O Ministro Nilson Naves concluiu que há conflito entre normas inspiradas em valores contrapostos (a garantia da liberdade e a garantia da segurança). No caso concreto, tendo em vista que o procedimento criminal baseou-se em denúncia anônima, o Ministro optou por favorecer a garantia da liberdade. Para definir a questão, o Ministro considerou preceitos constitucionais como a presunção da inocência, a dignidade da pessoa humana e o princípio da ampla defesa.
A 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou no Habeas Corpus 1.216.751.3/0, a devolução de documentos apreendidos e destruição de prova ilícita em um caso que investiga crime de lavagem de dinheiro. Os Desembargadores aplicaram o novo artigo 157 do Código do Processo Penal: "São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais". O Desembargador Pinheiro Franco, Relator do caso, ressalvou que denúncias anônimas devem ser apuradas pela Polícia, mas é preciso de fatos concretos para que peça medida como busca e apreensão. Para ele, é inconstitucional a instauração de inquérito com base apenas em carta apócrifa não apurada.
STJ ? 5ª T ? HC 64.096 ? Rel. Arnaldo Esteves Lima ? Julgado: 27.5.2008 ? DJU 4.8.2008
O Pleno do STF ? INQ 1957 ? Rel. Min. Carlos Veloso ? DJU 11.11.2005. Concluiu o Ministro que:
"Administração Pública, não pode acolher uma iniciativa incompatível com a Constituição que veda o anonimato (artigo 5°, IV) e que se choca frontalmente com a legalidade, a moralidade e a transparência, para fundamentar uma apuração formal, que se tornaria eivada de nulidade, por abuso e desvio de poder, vulnerando o artigo 5°, incisos XXXIV, ?a? e LXIX, in fine, da Constituição Federal, pois a finalidade da regra de competência é garantir a legalidade e não prestigiar a imoralidade em detrimento da presunção constitucional de inocência".
A preocupação maior deve residir não na própria acusação apócrifa, mas no ato que a sucede e como ela é recebida pelos agentes investigadores. Considerando o anonimato, indispensável seria recebê-la com extrema cautela, de forma que as investigações não desprezassem a igual possibilidade de tratar-se de acusação inverídica e da tentativa de manipular o aparelho para agir contra determinada pessoa. Na maioria das vezes, a motivação da denúncia nada tem a ver com o interesse público, mas com o interesse pessoal do denunciante em prejudicar o denunciado.
Assim, não se pode desenvolver uma ótica parcial, adotando-se como premissa verdadeira o conteúdo de acusação, dedicando esforço, apenas para arrecadar provas que robusteçam o teor daquela "denúncia". Principalmente, quando não existem outros elementos de prova aptos a evidenciar a prática de qualquer ilícito.
Portanto, resulta temerário encampar a Administração sob a forma de apuração de ofício, denúncia à qual falta a identificação de autoria e sobre cujo conteúdo o Poder Público nada sabe além da iniciativa apócrifa, invertendo o princípio do in dubio pro reo e da presunção constitucional de inocência (art. 5°, LVII, CRFB/1988).
Como corolário do princípio da dignidade do ser humano, igualmente, o Estado deverá atuar, nas vias administrativa, civil, eleitoral, penal, previdenciária ou trabalhista, com boa-fé, lealdade processual, de forma lídima e confiável, sem praticar atos contrários à expectativa de seu comportamento já demonstrado anteriormente no processo ou atos atentatórios à dignidade da justiça, pois é obrigatório atuar segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. O Estado não pode utilizar o processo com fim maquiavélico, justificando meios ardis, artificiosos, surpresos e torpes inaceitáveis ou outros expedientes malévolos, somente por força do ânimo de conseguir obter o resultado final da condenação (punição) da pessoa acusada ou denunciada e processada, ainda que culpada, ademais se inocente.
A própria garantia do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa emana da dignidade da pessoa humana, a qual tem em jogo, no processo em geral: administrativo ou judicial, seus direitos e garantias fundamentais, predeterminadas em lei, devem ser respeitadas, a fim de que as formalidades essenciais ao exercício das faculdades processuais dos acusados sejam asseguradas e exercitadas.
Por outro ângulo, o princípio da proporcionalidade e razoabilidade também emana da dignidade da pessoa humana. Não deve haver a privação de direitos, bem como não poderá se sujeitar à sanção de penalidade que ultrapasse limite da legalidade, porque deve ter respeito aos critérios de adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias para reprimir a ofensa e preservar o interesse público e da sociedade.
O respeito à dignidade da criatura humana demanda que o Estado não atue de forma abusiva, arbitrária, desumana e injustificada, em qualquer das esferas, administrativa ou judicial, por esta razão, a motivação das decisões sancionadoras erige-se em dever das autoridades julgadoras do processo administrativo ou judicial. É preciso que haja coerência, lógica, proporcionalidade e inerente justificativa, explícita para as penas impostas no processo em geral.
O regramento constitucional brasileiro repele com veemência todas as práticas abusivas, arbitrárias, ilegais, ilegítimas e ilícitas. As medidas que eram adotadas pela Inquisição Espanhola Medieval do século XV, quando o acusado era, de pronto, antes mesmo da condenação, preso e tinha seus bens confiscados, com prejuízo e miséria imediata para seus familiares e dependentes econômicos, além de seus bens serem vendidos para pagar as despesas de sua permanência no cárcere. Mas não era somente isso, as testemunhas de acusação eram mantidas no anonimato, sem que o delatado pudesse eficazmente se defender, o que rendia ensejo e na verdade era instrumento corriqueiro manejado para resolver pendências antigas, para dar vazão às vinganças pessoais para eliminar rivais nos negócios, de modo que "qualquer um poderia denunciar alguém e o ônus da defesa caberia ao acusado", em um clima de paranóia e terror disseminado naquela quadra trevosa da história da humanidade e do direito. "Denúncias mesquinhas eram a regra, não a exceção".
Não se admitia defesa e a tortura fora sancionada pelo Papa em 1252. Só como resultado de falsos testemunhos, segundo Twiss foram mortas na fogueira mais de 1.500 pessoas inocentes.
A própria prescrição do direito de punir da Administração Pública (Estado) centra suas raízes na dignidade da pessoa humana, na medida em que o acusado não pode ficar eternamente sujeito à penalidade de uma conduta praticada a muito tempo, mais de dez ou vinte anos poder render possibilidade de uma pena (imprescritibilidade da conduta em face do disposto do art. 366 do Código de Processo Penal), pois o homem deve poder prosseguir sua existência de forma digna, em paz, sem inquietações perenes quanto ao exercício do poder punitivo do Estado, haja vista que se o Estado não apenou, ou seja, não exerceu o jus puniendi de determinada conduta no tempo legalmente estipulado, a conclusão é de que não mais pretende revolver o assunto, pondo em risco a velhice do agente outrora infrator, ameaçando-lhe o próximo direito de idoso e viver seus últimos dias de vida com tranqüilidade.
Não é debalde que na esfera administrativa definida na Lei Federal nº 8.112/1990, também tem a definição da prescrição do fato, assim como no direito penal (art. 107, CPP) e no direito processual penal (art. 366, CPP) tratando-a de ordem pública e não pode ser relevada, por evidenciar a importância do princípio da segurança jurídica, quando atrelado ao da dignidade da pessoa humana.
A prescrição penal é a perda da pretensão punitiva ou executória pelo Estado em razão do decurso do tempo. A prescrição civil é a perda do direito de ação, caso o prejudicado se mantenha inerte e não reclame em juízo o seu pretenso direito, deixando transcorrer o prazo fixado por lei para acionar o Judiciário.
O Estado tem o dever de zelar pela pacificação social e trouxe para si a incumbência, através do direito penal, de proteger os bens jurídicos de maior valor. Assim, é possível falar-se em pretensão punitiva, que é a pretensão que tem o Estado de punir o infrator da lei penal. Praticado o fato típico nasce para o Estado à pretensão punitiva que se traduz no direito de o Estado punir chamado jus puniendi.
O art. 366 do Código de Processo Penal preleciona:
"Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312".
O acusado que for citado por edital permanecendo na inércia de acordo com a regra acima transcrita, há que se suspender o curso do processo e o prazo da prescrição. Mas para que essa regra não gerasse a reiterada prática do acusado de permanecer inerte para ser extinta sua punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão punitiva, o legislador ordinário estabeleceu a suspensão do curso do prazo prescricional. Ocorre que o dispositivo não aclara o tempo em que este prazo prescricional permanecerá suspenso.
O Código Civil de 2002 - Lei nº 10.406, de 10/1/2002 em seu art. 189 prevê que: "Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206". O conceito dado pelo direito civil é útil na medida em que determina que a prescrição é a perda da pretensão (direito privado).
A prescrição, por sua vez, nada mais é que a perda, em face do decurso do tempo, do direito de punir (pretensão punitiva) ou executar (pretensão executória) a punição já imposta (direito público).
Não se vislumbra objeção a que o juiz de primeiro grau decrete a extinção da punibilidade pela prescrição em qualquer de suas modalidades, retroativa ou depois do trânsito em julgado para a acusação (art. 61, CPP).
A prescrição da pretensão punitiva é a que ocorre anteriormente à sentença penal, supostamente, condenatória, também chamada de prescrição da ação penal. Neste caso, o Estado perde o direito de punir, em razão do decurso dos prazos das penas em abstrato (art. 109, CP), não implica responsabilidade ou culpabilidade do agente, não lhe marca os antecedentes e não gera futura reincidência.
A prescrição da pretensão executória é a que ocorre depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, se baseia na pena em concreto fixada na sentença condenatória. O condenado se isenta somente do cumprimento da pena, persistindo as conseqüências secundárias da condenação, dentre elas a de eventual reincidência. Com o advento da nova redação dada ao art. 366 do Código de Processo Penal pela Lei nº 9.271, de 14/4/1996 houve a limitação em sua aplicação, por ter o legislador deixado uma lacuna por não ter abarcada na referida norma jurídica o limite máximo da suspensão do prazo da prescrição e não poderia estar alimentando uma noção de ampliação do rol dos crimes imprescritíveis, pois os crimes imprescritíveis foram definidos na Constituição Federal de 1988 (XLII, XLIII e XLIV, art. 5º), devendo ser considerado para a ocorrência da prescrição o máximo abstrato (art. 109, CP) da pena privativa de liberdade cominada à infração penal.
O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 415: "O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada". Neste sentido já era o entendimento pacífico no STJ, por exemplo, REsp 1113583-MG, Rel. Min. Jorge Mussi.
Em nosso ordenamento jurídico, existem duas situações em que não ocorre a prescrição. Segundo a nossa Constituição Federal de 1988, a prática do racismo e ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático são crimes imprescritíveis. A prescrição é de ordem material, a lei não poderá retroagir, salvo se for para beneficiar o réu. O fundamento da imprescritibilidade nesses casos se dá pelo não desaparecimento da memória do ser humano. Portanto, não pode a interpretação do art. 366 do Código de Processo Penal conduzir ao entendimento que a suspensão do processo será por tempo indeterminado, pois a Constituição Federal, no título dos direitos e garantias fundamentais não permite que se reduza o alcance dos direitos na Carta Fundamental estabelecidos para prejudicar o ser humano.
BREVE ABORDAGEM SOBRE DIREITO PENAL DO INIMIGO
Com a evolução da humanidade o homem, notou, percebeu e teve consciência da necessidade de abolir a vingança privada e da autodefesa para entregar e transmitir ao Estado a função de dirimir os conflitos (lides) na sociedade. Anteriormente o próprio ofendido (prejudicado) buscava a reparação lato sensu do dano, a punição e agia diretamente sobre o ofensor (infrator).
Com o surgimento da jurisdição o Estado passou a exercer a função de resolver a lide (pretensão resistida) e de deter com exclusividade o direito de punir alguém pela prática de um determinado fato delituoso (infração penal). O jus puniendi despontou como uma decorrência indeclinável da própria soberania estatal, não dependendo sequer da prática do delito, pois é um direito genérico e abstratamente considerado.
Com a prática efetiva do ilícito penal, aparece a pretensão punitiva estatal que exige, portanto, ao contrário do direito de punir, a concreção da conduta delituosa.
A consumação de uma infração penal não acarreta e motiva somente o aparecimento da pretensão punitiva do Estado. Com o crime poderá vir a surgir, também, a pretensão individual de ressarcimento do dano causado à vítima (ofendida).
A princípio, aliada à pretensão punitiva, de regra (não é toda ação delituosa que é necessariamente ressarcível - reparável) a prática da infração penal dá ensejo ao direito de alguém a ser indenizado civilmente pelo dano provocado.
Esta norma jurídica na esfera civil foi expressa no art. 159 do Código Civil de 1916 - Lei nº 3.071, de 1/1/1916: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano" e ratificada pelo art. 186 do Código Civil de 2002 - Lei nº 10.406, de 10/1/2002: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
PIMENTA BUENO conhecido como o velho Marquês de São Vicente advertia:
"Todo o crime sujeita o delinqüente a duas condições legais: a sofrer a sanção penal pelo delito que cometeu, e a reparar o mal ou dano que por ele causou".
A sanção penal ao lado da sanção cível (não-criminal) é uma das formas de controle social, a qual tem que ser o mesmo para todos (princípio da igualdade), assim deixa entrever Fernando da Costa Tourinho Filho que todo ser humano está sujeito à existência da pena, a qual se constitui em uma reação estatal à violação de bens e interesses tutelados pelas normas penais.
Prestação é sinônimo de obrigação e sanção significa penalidade. Deste modo, havendo o descumprimento (inadimplemento) da prestação (obrigação) o inadimplente sujeitar-se-á a uma sanção civil (penalidade), prevista em lei. O Código Civil de 2002 cuida das modalidades de transmissão, adimplemento (cumprimento), extinção (desaparecimento) e inadimplemento (descumprimento) das obrigações (art. 233 ao art. 420, CC/2002).
A sanção é uma medida legal (proveniente de lei) que poderá vir a ser imposta por quem foi lesado pela violação da norma jurídica, a fim de fazer cumprir a norma violada, de fazer reparar o dano causado ou de infundir respeito à ordem jurídica.
A prisão civil é prevista em nossa Constituição de 1988 para os casos de depositário infiel e injustificado não pagamento de prestação alimentícia.
A sanção penal é mais rigorosa e severa do que a sanção civil.
A sanção penal é um tipo de limitação e restrição que a lei impõe ao direito individual do indivíduo. Afirma-se o mesmo da prisão penal comparada ou confrontada com a prisão civil. Logicamente a situação menos grave deve gerar sanção menos grave (princípio da proporcionalidade e razoabilidade) relativamente a mais grave. Pena ou sanção penal é a imposição de perda ou limitação ou restrição de bens jurídicos, prevista em lei e aplicada pelo Estado, por meio do órgão judiciário. A lei penal prevê três modalidades básicas de pena: privativa de liberdade, restritiva de direitos e multa.
O ato ilícito é uma conduta contrária ao Direito que traz para o seu transgressor uma determinada sanção jurídica, necessariamente institucionalizada. Se a conduta ilícita, tendo em vista a natureza dos interesses que lesa, causa uma sanção de natureza penal (privação da liberdade, através da aplicação das penas de reclusão, detenção ou prisão simples; restrição de direitos; pecuniária e eventual medida de segurança), neste caso está diante de um ilícito penal, que tem sua origem no Código Penal e em leis penais extravagantes.
Como diz TORNAGHI:
"não há entre o delito civil e o delito penal nenhuma diferença intrínseca. A única divergência entre um e outro está exatamente na pena. No direito privado restabelece-se o equilíbrio jurídico, violado pelo ato ilícito, com a reparação do dano; no Direito penal, em teoria pelo menos, com a execução da pena".
O ilícito civil que pressupõe a infração de norma que tutela interesse privado, motiva sanções de outra natureza, não penais. O ilícito penal, levando-se em conta os bens ou valores atingidos, não admite outra sanção senão a de caráter penal.
O Estado como único e exclusivo representante da sociedade, detém o direito-dever de punir: jus puniendi, de modo que deve utilizá-lo corretamente. A infração que supostamente tenha violado bem ou interesse tutelado pelo ordenamento penal deve receber a devida apuração (formação do processo), com respeito a todos os procedimentos processuais penais e a todas as garantias da pessoa humana.
A primordial finalidade da sanção penal é restabelecer, depois da formação do processo com as garantias processuais: do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, em caso de uma condenação ou absolvição, a ordem para que a coletividade tenha sensação de segurança como um todo, caso seja possível, conceda também essa sensação de segurança ideal à parte que foi vítima do delito ou à parte que foi acusada de um delito, mas que não se comprovou a sua culpabilidade, para viver em harmonia social.
Por este motivo justificado há a necessidade de um direito penal para que haja o controle social direcionado ao devido processo legal, baseado nos direitos e garantias básicas, fundamentais e humanas para se aplicar ou não, uma sanção penal.
Nesse sentido é que se deve expressar categórico e taxativamente que todo ser humano, sem qualquer tipo de distinção, possui todos os direitos e todas as garantias que lhes são conferidas pelo Estado Democrático de Direito, dentre estes direitos e garantias, um principal direito e uma primordial garantia, a dignidade da pessoa humana, declarada e proclamada universalmente pela Organização das Nações Unidas, desde 10 de dezembro de 1948 e considerada, promulgada e reconhecida constitucionalmente pelo constituinte brasileiro, desde 5 de outubro de 1988.
O direito penal do inimigo trabalha com o ponto de vista de que o cidadão é pessoa, sujeito de deveres, direitos e obrigações, enquanto que o inimigo é não-pessoa, e, assim, objeto do direito. Tal entendimento promove o que se pode chamar de exclusão do estado de pessoa, status personae.
Escreve Guenther JAKOBS que "todo aquele que prometa de modo mais ou menos confiável fidelidade ao ordenamento jurídico tem direito a ser tratado como pessoa de direito". De acordo com o próprio JAKOBS: "ser pessoa significa ter de representar um papel". Todavia, é que aquele que não quiser desempenhar ou representar um determinado papel na sociedade, qual seja, o de fazer ou dar alguma coisa ou oferecer algo (prometer) de modo confiável ou credível que será fiel, honrado, leal e verdadeiro ao ordenamento jurídico será desprovido, limitado, privado e restringido de seus direitos. Assim se o for, não há que ser tratado como pessoa de direito.
Aliás, Jesús-María Silva Sánchez destaca o que seria para Guenther Jakobs o inimigo:
"[...] o inimigo é um indivíduo que, mediante seu comportamento, sua ocupação profissional ou, principalmente, mediante sua vinculação a uma organização, abandonou o Direito de modo supostamente duradouro e não apenas de maneira incidental. É, assim, alguém que não garante a mínima segurança cognitiva de seu comportamento pessoal e manifesta este déficit por meio de sua conduta".
É mais interessante ainda o fato de que só é considerado inimigo, conforme coloca Jesús-María Silva Sánchez:
"para o Direito penal é inimigo aquele ser humano, e só aquele ser humano, a quem, na medida em que se considere fonte de mal-estar para aqueles que têm o poder jurídico de definição, nega-se-lhes a protecção penal".
Nessa direção, a razão parece repousar no ponto de vista de ZAFFARONI, haja vista ser justamente onde os Estados de Direito são mais frágeis e defeituosos que o modelo ideal deve ser mais guia, orientador e aperfeiçoado. Desse modo, se um Estado desrespeita os direitos e as garantias dos cidadãos, não é concedendo-lhe poder absoluto que se resolverá o problema. Pelo contrário, isso seria uma regressão ou retrocesso ao absolutismo. A solução é evidentemente permanecer na luta por maior efetividade dos direitos e garantias conquistados e já existentes, na busca por outros ou novos direitos e garantias, ou seja, o Estado deve estar sempre em prol dos cidadãos e não o contrário.
A proposta estática de contenção de JAKOBS é incoerente, por esquecer, não se lembrar, olvidar da própria dinâmica da realidade social, bem como não manteve o Estado de direito como princípio orientador.
O sistema penal do nosso Estado Democrático de Direito - Brasil é feito apenas para os "powerless" (débeis, fracos e impotentes) e não para os "powerful" (fortes, poderosos e potentes). O conjunto de direitos, garantias e princípios básicos, fundamentais e humanos previstos, primeiramente na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, dentre outros estatutos e regramentos internacionais, posteriormente reproduzidos pela Constituição Federal de 1988 foi criado para um excelente, selecionado e seleto grupo de pessoas adaptadas, conformadas, moldadas, orientadas e reguladas pelo patriotismo que não atentarão contra o Estado e não para os essencialmente criminosos (delinqüente nato).
O Estado na busca constante de proteger os direitos, garantias e princípios constitucionais e legais, penais e processuais do agente infrator (delinqüente), acaba por descuidar, negligenciar e omitir a segurança dos cidadãos não infratores acerca daquele criminoso.
Quando estupram criancinhas ou as fazem de instrumento do tráfico de drogas ou afins, ou ainda, quando desviam milhões dos cofres públicos ou atiram aviões em prédios infestados de pessoas inocentes, não se pensam ou questionam direitos, princípios, dignidade ou Estado Democrático de Direito. Porque agora, em defesa dos cidadãos corretos, éticos, honestos, trabalhadores e não criminosos condenam friamente os poucos reflexos dessa teoria no sistema penal brasileiro?
No Brasil o Regime Disciplinar Diferenciado é um reflexo significativo do Direito Penal do Inimigo, considerado pela grande maioria inconstitucional. Com o advento da Lei nº 10.792/2003 que alterou a Lei de Execuções Penais e inseriu em nosso meio social o Regime Disciplinar Diferenciado e trouxe a possibilidade de "abrigar o preso provisório ou condenado, sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando".
Tentar suprimir os direitos de cidadãos é no mínimo complicado. Principalmente, quando o assunto é definir critérios de quem são e quais os direitos a serem suspensos destes conhecidos "inimigos". Todavia merece menção que a própria taxação de pessoas como inimigas não é atribuição do direito penal, pois é cabível aos homens julgarem os fatos tão-somente e a Deus cabe julgar as pessoas de acordo com suas ações e atos. Porém, os direitos dos cidadãos conquistados, ao longo da história mundial e brasileira, são frutos que não podem desaparecer ou serem mitigados, caso isso ocorra, o próprio Estado Democrático de Direito estará eminentemente em estado de abolição.
Para falar em dignidade da pessoa do preso, é necessário abrir um parêntese para falar sobre o inimigo, o que e quem ele é e com excelência, ZAFFARONI trata do tema em sua obra, O Inimigo no Direito Penal.
O autor, ao citar CARL SCHIMITT assevera que:
"inimigo não é qualquer infrator, inimigo é aquele que carece de direitos em termos absolutos, quem não pertence à comunidade".
É considerado como inimigo "quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel a norma". Como exemplo, JAKOBS cita os "criminosos econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas".
No que se refere ao tratamento que deve ser dispensado ao inimigo, segundo GOMES (2009, p. 1), como este inimigo "não é um sujeito processual, (...) não pode contar com direitos processuais".
O "Direito Penal do Inimigo" estabelece que o "cidadão" deve ser respeitado e pode contar com todos os direitos e todas as garantias penais e processuais colocadas à sua disposição. Todavia, o "inimigo" pelo fato de não ser um sujeito processual, não pode contar com tais direitos e garantias.
No Brasil é facilmente visível a diferenciação entre o inimigo e o infrator (delinqüente); algumas pessoas cometem um ou vários crimes e por isso, mesmo sendo acusados julgados e condenados, são apartados do seio social, são estereotipados e estigmatizados, deixam de ser considerado objeto de proteção do direito e da consciência de respeito ao próximo, este seria o inimigo.
Em contrapartida, o infrator, na maioria das vezes nem condenado é, e mesmo quando isto acontece, a sociedade logo esquece, tanto, que muitos políticos condenados por corrupção são reeleitos.
O inimigo, apesar de não ser possível formular um conceito concreto do que ele seja ou seria todo aquele que não se enquadra nos padrões de conduta estipulados pela sociedade, seria aquele que ocasiona situações conflituosas, o indesejável; inconveniente e problemático. Todas as características visíveis na pessoa do condenado, sempre considerado um incômodo para sua família e para a sociedade.
HISTÓRICO DA EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL: DAS PROVAS E PENAS
Inicialmente pode-se conceituar normativamente direito como um conjunto de normas coercitivas impostas pelo Estado, através de um conjunto de processos regularizados e de princípios normativos, considerados justificáveis para contribuir com a criação e prevenção de litígios e para a resolução destes com aplicações de penas, quer administrativas, quer cíveis ou criminais.
A busca da prova no direito deve partir de uma "verdade" inquestionável e preestabelecida, através de ações que busquem a resolução de controvérsias jurídicas, centradas no resultado a ser atingido, o fim do conflito jurídico.
Neste aspecto, Heleno Cláudio Fragoso na sua obra, Lições de Direito Penal: Parte Geral, 13ª edição, Editora: Forense, Rio de Janeiro, 1991, pág. 3, conceitua direito penal como:
"O conjunto de normas jurídicas mediante as quais o Estado proíbe determinadas ações ou omissões, sob ameaça de característica sanção penal".
Para Thomas Hobbes "O homem é o lobo do homem" e o estado natural do homem é o da "guerra de todos contra todos", isso explica de que os homens eram naturalmente iguais, tanto do ponto de vista corporal como espiritual, conforme descrito na obra, Vivendo a Filosofia, p. 210:
"O mais fraco tem força suficiente para matar o mais forte, quer por secreta maquinação, quer aliando-se com outros que se encontrem ameaçados pelo mesmo perigo".
A edição de uma norma jurídica penal normalmente é estudada a partir da época em que os fatos passam a ocorrer com freqüências nas comunidades. Este estudo remonta os mais antigos documentos escritos conservados, época diferente para cada povo e para cada civilização. Há civilizações que mesmo não se servindo da escrita, atingiram níveis de desenvolvimento que superaram o nível da evolução jurídica de certos povos que se serviam da escrita.
Os povos sem escritas, por não terem regras jurídicas codificadas por serem limitados a estas formulações escritas, não tinham dificuldades para aplicar o direito, pois aplicavam através da compilação de casos concretos, chamados de costumes. Cada comunidade ou grupo tinha a sua própria crença, desvio e costume, pois viviam isolados, sem contato com outras comunidades e havia grandes diversidades nesses direitos, mas a diversidade era relativa, tendo em vista que a base de organização social humana era semelhante.
O conceito mais simplório de crença é qualquer declaração que supostamente descreve algum aspecto da realidade coletiva, se corresponde ou não ao que é aceito no sistema social como "verdade" ou "fato". Neste aspecto, costume é um modo regular e padronizado de parecer ou comportar-se, considerado característico da vida em sistemas sociais. O homem que praticasse qualquer espécie de desvio de conduta quer moral, quer penal ou social, sujeitar-se-ia a uma pena. O desvio é qualquer comportamento ou aparência que violam uma norma.
A obediência ao costume era assegurada pelo temor dos poderes sobrenaturais, pelo medo da opinião pública de ser desprezado, o qual poderia surgir no grupo (tribo ou comunidade) em que vivia. Naquela época, um homem que fosse desprezado e passasse a viver isolado de sua tribo, poderia considerar-se predestinado à morte. A obediência ao costume era admitida como caráter jurídico, por considerar a existência de meios de constrangimentos que assegurava o respeito às normas de comportamento.
Nessa época ainda o direito e a religião estavam interligadas, porque o homem tinha grande temor dos poderes sobrenaturais e ainda era difícil distinguir o que seria uma regra jurídica e o que era uma regra religiosa. Não existia uma distinção entre direito, justiça, moral, regra jurídica e religião, porque eram interligadas e confundidas entre si.
O direito na época das civilizações sem escrita ainda estava em gestação, bem longe das instituições que se teve com as constituições definidas nos sistemas romanistas ou do common law (jurisprudências dos tribunais).
A pena, desde os primórdios era concebida como mero ato de punição (vingança) e atendia aos anseios de uma sociedade inserida em um contexto de paradigmas de valores reinantes à época. As penas impostas eram: a morte, penas corporais, banimento (exclusão do grupo social), desprezo.
Os pares que julgavam o indivíduo infrator, mesmo involuntariamente, tinham a tendência de aplicar aos litígios resoluções anteriormente decididas nos conflitos semelhantes, instituindo-se o precedente judiciário. A decisão era baseada nos provérbios, adágios (lendas, poemas e etc.).
A regra jurídica (direitos) se institucionalizou com três fatores históricos responsáveis pela transição das formas arcaicas de sociedades para as primeiras civilizações da Antiguidade: I- surgimento das cidades; II- invenção e domínio da escrita; III- advento do comércio.
Os documentos escritos mais antigos de natureza jurídica surgiram aproximadamente 3100 a. C., na época dos povos egípcios, hebreus e mesopotâmicos, em razão de que a transmissão oral da cultura não era suficiente para a preservação da identidade e da memória dos primeiros povos urbanos por possuir uma estrutura econômica, política, religiosa e social mais diferenciada.
O Egito foi à primeira civilização da humanidade e que desenvolveu um sistema jurídico que se pode chamar "individualista". A polícia era extremamente organizada.
O Poder Judiciário em face da origem "divina" dos faraós concentrava na classe sacerdotal e as principais cidades forneciam os juízes para o Tribunal Supremo, responsável pelo julgamento dos crimes considerados graves. Todo o poder político era concentrado nas mãos do faraó, ao qual cumpria garantir a ordem, a prosperidade do povo e a soberania do Estado.
O processo centrava-se na acusação como um dever cívico das testemunhas da ocorrência do fato tido como crime; polícia repressiva e auxiliar da instrução processual, a cargo de testemunhas; instrução processual pública e escrita; julgamento secreto, com decisão simbólica.
O Estado tinha grande controle sobre os cidadãos e seus bens em geral, regularmente realizavam recenseamentos populacionais, demonstrando ter sido essa civilização evoluída e organizada. Não se tem notícia se os egípcios tiveram ou não um direito codificado.
Os Hebreus não atingiram desenvolvimento do direito, mas registram na Bíblia (livro religioso e sagrado), um conjunto de preceitos e regras jurídicas, morais e religiosas que se perpetuaram, por causar influência direta no direito canônico e no direito dos mulçumanos.
O êxodo (fuga) do povo da escravidão e perseguição dos faraós egípcios, a qual foi comandada por Moisés, líder e legislador do povo hebreu. O direito hebraico é estritamente um direito religioso, fundamentado na religião monoteísta, por ter sido dado por Deus ao seu povo, considerando-o imutável, porque só a Deus é permitido modificá-lo, concepção que se encontra no direito canônico e mulçumano. Os aplicadores do direito poderiam interpretar e adaptá-los à evolução social, mas sem modificar os seus fundamentos básicos.
Na Bíblia constam as bases jurídicas, dividida em três partes: Pentateuco (Thora ? lei escrita revelada por Deus), composto por cinco livros: Gênesis, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio; Profetas, abordagem do aspecto histórico; Hagiógrafos, centra-se nos costumes e tradições. A Bíblia é considerada como fonte formal do direito e a principal fonte histórica para conhecimento do povo hebreu.
Criaram três tribunais: I- Tribunal dos Três: julgavam os delitos e as causas de interesse pecuniário; II- Tribunal dos Vinte e Três: julgavam as apelações e recursos, os processos criminais relativos aos crimes com pena de morte; III- Sinédrio ? Tribunal dos Setenta (Corte Suprema composta por setenta juízes): incumbia interpretar as leis e julgar os senadores, profetas, chefes militares, cidades e tribos rebeldes.
A organização da polícia dividia suas cidades em quatro partes, em que cada uma, era inspecionada por um Prefeito de Polícia. Atualmente é a mesma lógica dos nossos distritos policiais.
O sistema penal era dominado pela razão religiosa. A lapidação (apedrejamento) era o modo de se aplicar a pena de morte, depois de cumprida a sentença, o cadáver era queimado ou dependurado em uma árvore, porém a denúncia formulada por uma única testemunha não conduzia à pena de morte.
Os delitos previstos na Lei Mosaica eram classificados: I- delitos contra a divindade (blasfêmia, idolatria, não guardar o dia de sábado e etc.); II- delitos praticados pelo homem contra seu semelhante (lesões corporais, homicídios e etc.); III- delitos contra a honestidade (adultério, fornicação, sedução e etc.); IV- delitos contra o patrimônio (furtos, roubos, falsificações e etc.), normalmente punidos com penas pecuniárias. Admitia-se a pena de morte contra delitos considerados graves, os quais eram executados por meio da lapidação (apedrejamento, decapitação, lançamento ao fogo e etc.). Outras penas eram a excomunhão (pena eclesiástica de exclusão dos bens espirituais), flagelação (acoitamento, tortura), pena de talião (olho por olho, dentre por dentre), prisão e etc.
A Mesopotâmia (atual Iraque e Kuwait) foi à região que conheceu as primeiras formulações de direito com os acadianos, os assírios, os babilônicos, os hititas e os sumérios redigiram textos jurídicos que se podem chamar "códigos", por formularem regras de direito mais ou menos abstratas. Esses povos deixaram o legado dos documentos legislativos escritos mais antigos na forma de "códigos". As regras jurídicas são conhecidas como direitos cuneiformes (escrita na forma de cunha).
As civilizações eram dividas em cidades-estados. Formularam código escrito, considerado com compilação de casos concretos.
Editaram os seguintes códigos: I- Código de Ur-Nammu (cerca de 2400 a. C., região da Suméria ? Baixa Mesopotâmia), documento legislativo escrito mais antigo da história do direito contendo normas de costumes, com descrições de decisões anteriormente proferidas em algum caso concreto, ligadas ao direito penal; II- Código de Esnunna (cerca de 1930 a. C., contendo cerca de 60 artigos), uma mistura de direito penal e direito civil (direito de família e responsabilidade civil); III- Código de Hamurabi (cerca de 1694 a. C., contendo 282 artigos em 3.600 linhas de texto: grande compilação das normas e costumes), retrata um sistema jurídico extremamente desenvolvido em relação as desigualdades sociais, diferenciando-se as penas a serem aplicadas aos homens livres, escravos e subalternos, sobretudo se desenvolveu no domínio do direito privado no que se refere aos contratos, inseridas no código várias modalidades de contratos e negócios jurídicos em função de que praticavam amplamente a atividade de comércio, com os seguintes institutos:
I- Contratos (arrendamento, depósito, empréstimo a juros, título de crédito e venda);
II- Família (mulher dotada de personalidade jurídica, mantendo seu dote, mesmo depois do casamento e com liberdade na administração e gestão de seus bens; previsão e possibilidade de repúdio da mulher pelo marido, com reciprocidade, provada a má conduta do marido a mulher retornava a sua família originária e levava seus bens; casamento ? regime de comunhão de bens);
III- Adoção (estipulado as conseqüências jurídicas da ruptura do vínculo entre adotante e adotado);
IV- Sucessão (limitações de dispor do patrimônio em detrimento de algum filho sobrevivente);
V- Penal (admitia punição severa para muitos casos ? pena de morte: afogamento ou empalação, fogueira, forca, mutilação era infringida de acordo com a natureza da ofensa).
Naquela época aplicava-se a mesma pena tanto para o autor do crime de furto ou de roubo como para o autor do crime de receptação.
O Juiz baiano Nivaldo Wanderley Omena assevera que:
"A pena de morte era aplicada das mais variadas formas e entre as mais usuais destacavam-se: afogamento, decapitação, fogo, envenenamento, empalamento, esquartejamento, arrancamento de vísceras, açoites, torturas, eletrocutação, linchamento, forca, roda, amputação de membros e partes do corpo".
A pena aplicada sem as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa se revelava injusta e desproporcional ao mal praticado. Com efeito, muitos inocentes foram impiedosamente condenados à morte pelas terríveis ordálias ou Juízos de Deus, cujos ditames sustentavam que os deuses revelariam a tão sonhada verdade, através de provas cruéis e desumanas a que eram submetidos os acusados em geral, como a prova do fogo, das serpentes ou da água, a qual consistia, segundo o Juiz Nivaldo Wanderley Omena:
"No fato de amarrar um dos pés do acusado a uma das mãos, sendo logo depois arremessado no rio e levado pela correnteza. Caso não viesse a submergir era a prova de sua inocência".
Dentre as prisões dessa época obscura de nossa humanidade destacavam-se: o calabouço, o cárcere, o ergástulo, a enxovia e a masmorra. O calabouço era uma prisão funda, onde os prisioneiros permaneciam acorrentados; o cárcere, onde o preso ficava incomunicável; o ergástulo era uma prisão, onde o preso não podia se mexer e não podia levantar a cabeça por falta de espaço; a enxovia, que ficava rente com a rua ou um pouco mais abaixo, possuía janela para a rua a fim de que o prisioneiro recebesse o ar natural; a masmorra era uma espécie de prisão que ficava abaixo do nível da rua, sendo úmida, escura e fedida.
Mais uma vez o Juiz Nivaldo Wanderley Omena salienta que antes da Revolução francesa:
"Um homem podia ser conduzido à bastilha por toda a sua vida, independentemente de processo, sem culpa formada, sem testemunha. Era lançado em um calabouço em eterno esquecimento".
Não havia qualquer preocupação com a individualização e a proporcionalidade na aplicação da pena, pois a punição atingia familiar (parente) ou até pessoas do mesmo grupo social a que pertenciam o acusado. Em alguns casos, o efeito da pena ultrapassava à morte do acusado, pois negava a seus parentes o sagrado direito de sepultar os restos mortais daquele. Da mesma forma, o confisco de bens e à infâmia atingiam os descendentes do acusado em uma demonstração desumana de ira e vingança.
O insigne Michel Foucault em sua conhecida obra, Vigiar e Punir citado pela Professora. Lourisse Lessa no seu artigo intitulado, Iluminismo: Alicerce filosófico de Justiça Penal nos relata fielmente o suplício a que foi submetido um condenado, desnudando a realidade nua e crua dos horrores da pena vivenciados à época:
"Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757, apedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris aonde devia ser levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na praça de greve, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o parricídio, queimada com fogo de enxofre, e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e sua cinzas lançadas ao vento. Finalmente foi esquartejado [relata a Gazeta d´Amsterdam]. Essa última operação foi muita longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que, em vez de quatro, foi preciso colocar seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para desmembrar as coxas do infeliz, cortar-lhe os nervos e retalhar-lhe as juntas".
Vê-se que nesse período preponderava o embrutecimento do ser humano em todas as suas faces, revelado pela crueldade das penas, podendo-se divisar historicamente três períodos, conforme é enfatizado neste artigo: a vingança privada, vingança divina, vingança pública. A pena, mesmo depois do monopólio da justiça pelo Estado, era o meio de atenuar a fúria dos deuses e purificar o criminoso e a sociedade a que pertencia, extirpando, sem qualquer misericórdia ou perdão, aquele indivíduo imprestável da sociedade; outras vezes a pena se revelava como instrumento necessário e eficaz de manter o controle social e a segurança do soberano ou grupo oligárquico, preservando-se o poder político da elite ou casta dominante, livrando-o da influência daqueles indivíduos considerados criminosos ou perigosos.
A pena, que normalmente levava a eliminação do acusado ou até mesmo de seu grupo, sempre carregava o seu caráter religioso, já que na Grécia, segundo Magalhães Noronha:
"O direito e o poder emanavam de Júpiter, o criador e protetor do universo. Dele provinha o poder dos reis e em seu nome se procedia ao julgamento do litígio e à imposição do castigo".
O penalista Nilo Batista, com sua impar cultura humanista, simbolizando o sistema penal brasileiro no período feudal ao prelecionar:
"O sistema penal do Brasil imperial escravista era - como da estrutura do escravismo - de base corporal, fundado na intervenção física que impõe a dor, a mutilação ou a morte no corpo do acusado, manipulado pelos proprietários de terras e de negros, ao ponto de existir uma continuidade (inclusive prevista em lei) entre a pena pública e o castigo doméstico; um poder penal que, tal como na ordem feudal (passemos longe desta polêmica), provinha da propriedade. O símbolo desse sistema penal poderia ser a forca, o tronco ou o pelourinho ao qual se atavam os escravos fustigados, mas poderia também ser o infeliz soldado das reminiscências do gen. Dionísio Cerqueira, cujo castigo das armas, custou-lhe a vida após 1800 pranchadas".
É exemplificativa a condenação de Tiradentes (mártin brasileiro), conforme se depreende pela leitura da parte dispositiva de sua sentença de morte, transcrita pelo Desembargador Adalto Dias Tristão em sua preciosa obra:
"(...) Portanto condenam ao Réu Joaquim José da Silva Xavier por alcunha o Tiradentes, Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas a que com baraço e pregão seja conduzida pelas ruas públicas ao lugar da forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabeça e levada a Vila Rica aonde em lugar mais público della será pregada, em um poste alto até que o tempo a consuma, e o seu corpo dera dividido em quatro quartos, e pregado em postes pelo caminho de Minas no sítio da Varginha e das Sebolas aonde o réu teve as suas infames práticas e os mais nos sítios de maiores povoações até que o tempo também os consuma; declaram o réu infame, e seus filhos e netos, tendo-os, e os seus bens apllicam para o Fisco e Câmara Real, e a casa em que vivia em Villa Rica será arrasada e salgada, para que nunca mais no chão se edifique e não sendo própria será avaliada e paga a seu dono pelos bens confiscados e no mesmo chão se levantará um padrão pelo qual se conserve em memória a infâmia deste abominável Réu (...)".
Suavizando as agruras e o suplício das barbáries das penas, a Lei do Talião (Pena de Talião) surge como forma de estabelecer certa proporcionalidade entre o crime praticado e a pena, no sentido de evitar a eliminação do grupo social, representando um grande avanço na aplicação da pena, já que diminuía os efeitos de sua incidência, ou seja, a reação dever-se-ia ser equivalente ao delito praticado, retratado no sangue por sangue, dente por dente, olho por olho, sem conseguir, contudo, eliminar o caráter cruel e desumano das penas.
Com a evolução dos costumes, aos poucos, gradativamente, as penas corporais que produziam dor passam a ser substituídas pela pena privativa de liberdade, que passa a ser, a pena aflitiva, por excelência, em boa parte dos países ocidentais.
Antes do advento do período humanitário surge ainda o sistema de composição, pelo qual o acusado se livrava do castigo da pena pela compra de sua liberdade, tendo sido adotado pelo Código de Manu (adotado na Índia, datado de 1000 a. C., é um contexto mais religioso do que jurídico) e Código de Hamurabi (adotado na Babilônia, hoje Iraque e parte do Irã, é uma das principais leis escritas, o qual foi escrito em uma pedra conhecida por ?estela?, datado de 1792 a. C., um conjunto de leis com 282 artigos) e Pentateuco (cinco primeiros livros da Bíblia: Gênesis, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio) conhecido como ?Direito Hebraico?, assim, a Thora (lei dos hebreus) de aproximadamente 1250 a. C., sua base moral está prevista, nos 10 (dez) mandamentos pronunciados por Deus a Moisés, quando este liderava seu povo durante o êxodo (fuga) do Egito para a Palestina para a terra prometida.
A principal pena prevista na Thora era a lapidação (morte por apedrejamento), recebiam esta pena os feiticeiros, filhos rebeldes, prostitutas e mulheres adúlteras.
No Brasil não se admite a pena de morte, exceto em caso de guerra declarada (alínea ?a?, inciso XLVII, do art. 5º, CRFB/1988) e se caso ocorrer, o meio de execução é o fuzilamento (art. 707, Decreto-Lei 1.002, de 21/10/1969 ? Código de Processo Penal Militar):
"Art. 707. O militar que tiver de ser fuzilado sairá da prisão com uniforme comum e sem insígnias, e terá os olhos vendados, salvo se o recusar, no momento em que tiver de receber as descargas. As vozes de fogo serão substituídas por sinais. § 1º. O civil ou assemelhado será executado nas mesmas condições, devendo deixar a prisão decentemente vestido".
Consoante o magistério de Júlio Fabbrinni Mirabete, a composição é a, "origem remota das formas modernas de indenização do Direito civil e da multa do Direito Penal". Com a evolução social a pena perde o seu caráter religioso, centrando-se na responsabilidade individual do autor do delito.
O período humanitário nasce e suas idéias oriundas dos iluministas franceses como Voltaire, Diderot, MONTESQUIEU e ROUSSEAU propagam-se rapidamente por toda parte, mas é um italiano de Milão, Cesare de Beccaria, que lança as bases para a ciência do Direito Penal, mudando a fundamentação do direito de punir e estabelecendo racionalmente a proporcionalidade entre o delito e a pena aplicada. Marquês de Beccaria, como ficou conhecido, estabeleceu grande conflito com seu pai, que se opusera a seu casamento com Tereza de Blasco, tendo sido atirado por influência de seu genitor as agruras de uma prisão de masmorra do século XVIII, quando escreveu o pequeno grande livro "Dos delitos e das penas" que sobreviveu a inquisição e atravessou séculos chegando até nossos dias. Consoante o magistério precioso da Professora Lourisse Lessa, Cesare de Beccaria foi o precursor dos verdadeiros postulados dos direitos humanos, ao prelecionar:
"A Beccaria pertence o prestígio de ter sido o primeiro a defender a causa abolicionista da pena de morte. Parte da idéia do contrato social e da concepção utilitária da pena, cuja finalidade seria impedir a prática, pelo réu, de novos malefícios contra sues concidadãos e a de impedir a prática de crimes pelos demais cidadãos... É com Beccaria que se inicia a idade moderna do Direito Penal. Suas idéias, na defesa dos direitos humanos, contra a pena de morte, a tortura e condenações excessivas, constitui-se no embasamento político, jurídico e ideológico de toda a elaboração doutrinária que lhe sucedeu. Não será exagero afirmar, ter sido ele o pioneiro não só do movimento abolicionista da pena de morte, mas também o pioneiro do movimento abolicionista da própria prisão, como pena".
Pode sintetizar os seguintes postulados dos princípios sustentados por CESARE DE BECCARIA:
I- os cidadãos no contrato social cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direito com o objetivo de conviverem pacificamente na sociedade, não podendo, portanto, as penas atingirem direitos não cedidos, como ocorre com a pena de morte e as penas cruéis;
II- somente as leis podem estabelecer as penas, não se podendo deixar aos caprichos ou a arbitrariedade dos magistrados na sua interpretação e aplicação;
III- a pena deve ser proporcional ao delito praticado;
IV- as normas devem ser claras e conhecidas de todos os cidadãos;
V- a prisão preventiva somente se justifica diante das provas da autoria e da existência do crime;
VI- defende a individualização da pena, não admitindo que a pena atinja os herdeiros do condenado e as infamantes, que recaem sobre toda a família do delinqüente, b em como abomina a pena de confisco;
VII- repudia o testemunho secreto, a tortura nos interrogatórios e os Juízos de Deus, os quais não levam à descoberta da verdade;
VIII- vislumbra a pena como profilaxia social, não só para intimidar o criminoso, mas também para recuperar o delinqüente.
No que toca a aplicação da pena, Cesare de Beccaria lança pioneiramente os fundamentos retributivos e da prevenção geral e especial, ao sustentar que a pena deve ser equivalente ao mal praticado com o crime, ressaltando que a pena deve ter a finalidade de evitar a reprodução de novos crimes na comunidade, bem como propiciar condições para a readaptação social do indivíduo.
FUNDAMENTOS DA APLICAÇÃO DA PENA
As diversas correntes doutrinárias fundamentam o direito de punir, destacando-se a retributiva, a prevenção especial e a geral. A corrente retributiva sustenta que a pena é um fim em si mesmo, consistindo em um "castigo" ao delito cometido, tendo-o como "mal praticado", objetivando a aplicação de uma pena (sanção) justa e equitativa que reflita o sentimento de realização de justiça.
A teoria retributiva entende que o delito perpetrado e a culpabilidade do delinqüente tenha penalização justa, equitativa e proporcionalmente e ainda que o delinqüente expie seu delito. Com a aplicação da pena retributiva não se busca alcançar qualquer fim, mas somente a realização da justiça. O crime é negado e expiado pelo sofrimento da pena. A pena compensa a culpa e está direcionada ao passado.
A teoria retributiva parte do princípio da compensação da culpa, do pressuposto de que a pena é a justa retribuição ao fato delitivo cometido, da idéia metafísica de que a culpa do agente infrator é compensada pelo cumprimento da pena.
Desta forma, voltada para o passado e sem qualquer preocupação com a readaptação social do delinqüente a teoria retributiva dissocia-se de qualquer fim social ou utilitarista, já que a pena retributiva tem conteúdo moral, por centrar-se na preposição de que, "vê no sofrimento a única via de redenção" do agente criminoso para refletir-se na sua própria reeducação e ressocialização.
A teoria da prevenção especial tem como fundamento do jus puniendi, que é o Estado-Juiz, o fim justificador da pena que deve ser utilitária e voltada para o futuro, objetivando o bem-estar de todos os cidadãos à luz dos princípios constitucionais centrado na individualização da pena aplicada ao delinqüente.
A jurista e mestre Carmem Silva de Morais Barros preleciona:
"A prevenção especial tem em vista o indivíduo, refere-se ao delinqüente. O aspecto negativo da prevenção especial consiste na intimidação do agente, na sua inocuização para que não volte a delinqüir. Já o aspecto positivo refere-se à socialização, à reeducação ou à correção. A Pena tem o fim de readaptar o indivíduo à vida social".
Todavia, considerando que em uma sociedade pluralista como é o Brasil, por se constituir, a partir da promulgação da Constituição de 5 de outubro de 1988, em um verdadeiro Estado Democrático de Direito, cada um pode viver conforme deseja e o Estado não tem legitimação para impor valores morais a quem quer que seja. A Constituição e a Lei de Execução Penal ressaltam de que ao delinqüente só serão oferecidas novas oportunidades de integração social e condições que impeçam que a pena seja fator de sua dessocialização.
A teoria da prevenção geral teria a função precípua de intimidar os delinqüentes em geral, mediante a aplicação de pena e a comunicar que toda norma de convivência violada corresponde a uma penalização (sanção) efetivamente aplicada, ratificando a validade da norma jurídica legal, mediante a ameaça da efetiva aplicação da sanção penal.
A prevenção geral negativa teria a finalidade de prevenir a perpetração de delitos por parte da generalidade. Espera-se que a ameaça de aplicação de pena exerça uma função no processo de formação do querer, como contra impulso criminal. A prevenção geral negativa encontraria expressão na intimidação causada pela lei penal ou pela condenação em si, podendo essa intimidação ser atribuída à gravidade da pena cominada, à quantidade da pena aplicada ou à intensidade da perseguição visando à imposição da pena.
Por sua vez, a prevenção geral positiva, teria a finalidade de perpetrar a eficácia estabilizadora da norma jurídica, através da aplicação concreta da pena. A proteção de bens jurídicos seria alcançada, mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada.
HUMANIZAÇÃO DOS DIREITOS NAS TENDÊNCIAS CONTEMPORÂNEAS
A humanidade vem caminhando, desde o início da existência do homem, a passos longos para implementar um direito penal mínimo, garantista, menos intervencionista, centrado na dignidade da pessoa humana. A legitimidade do direito de punir do Estado em uma sociedade democrática de direito e pluralista só estará legitimado, quando os demais meios de controles sociais se mostrarem ineficazes e a intervenção penal se afigurar necessária para resguardar as condições elementares para a convivência social e a auto realização do homem em sociedade.
É de ver que esse bem jurídico tutelado pela norma penal deve ter assento constitucional e ser extraído da realidade social em um determinado momento histórico, cujos valores imperantes indiquem a necessidade da intervenção estatal, ou seja, da atuação do direito penal.
Arredando-se as penas cruéis, desproporcionais e desumanas, fruto de mera punição (vingança) da violência arbitrária perpetrada pelo Estado, vislumbra-se que a legitimidade do direito de punir só estará justificada quando houver necessidade de proteger bens jurídicos relevantes da sociedade, como: à integridade física e psíquica, à liberdade, à propriedade, à vida, esta nosso bem supremo e os demais estão nestes inseridos.
Assim, a intervenção penal só será justificada, se houver um bem jurídico afetado, em que a ação humana causar lesividade, pois esse deve ser o limite máximo admissível para a intervenção punitiva do Estado. Portanto, o princípio da lesividade permite considerar que bens jurídicos relevantes são aqueles cuja lesão se concretiza na própria pessoa ou em terceira, a qual deve ser protegida, e, a lesão só poderá ser objeto de punição, se for imprescindível para a convivência comunitária que se traduz na função protetora do ser humano ou de objeto patrimonial ou extrapatrimonial que lhe pertença.
Atualmente a humanidade caminha para o abolicionismo radical do direito penal que tem em HULSMAN e CHRISTIE seus maiores defensores, sintonizados com os enunciados dos direitos fundamentais da pessoa humana, principalmente, depois das regras de Tóquio - Japão, em face do reconhecimento do fracasso da pena privativa de liberdade, encontra-se em evidência uma doutrina intermediária, qual seja uma doutrina do "direito penal mínimo", tendo entre seus maiores expoentes, FERRAJOLI, ZAFARONI e CERVINII, cuja essência consiste na introdução da ordem legal (ordem emanada de alguma norma jurídica) procedimentos de descriminalização de condutas típicas, bem como de despenalização, no sentido de evitar ao máximo o ergastulamento cautelar (provisória ou temporária) ou processual (preventiva) do indivíduo acusado de alguma infração penal, abrindo mão gradativamente da imposição de penas privativas de liberdade ou mesmo desproporcionais e desnecessárias, criando "pari passu" as condições para a implementação de penas alternativas à pena privativa de liberdade.
No Brasil a taxa de reincidência da pena de prisão é de 85% (oitenta e cinco por cento) e o custo mensal por cada indivíduo preso é de, no mínimo, cerca de R$545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais) por mês, ou seja, custo médio de um salário mínimo, abordagem matemática mínima do mínimo, havendo hoje, contingente mínimo de pessoas presas nas cadeias e penitenciárias brasileira de aproximadamente 185.000 (cento e oitenta e cinco mil), amontoadas como se fossem em depósitos subumanos e submetidos a todo tipo de crueldade e desrespeito, sem qualquer preocupação humanista, reeducativa ou ressocializadora do indivíduo e o Estado que não investem nessa área, sendo comum a mistura de reclusos, reclusas, detentos com detentas, de presos definitivos com presos provisórios, de presos condenados a regime aberto ou semi-aberto cumprindo penas em regimes fechados nas cadeias públicas das cidades do interior, alastrando-se progressivamente toda a espécie de constrangimento, humilhação, opressão e violação dos direitos humanos.
A prisão na ótica do direito penal mínimo seria a ultima ratio, só reservada para aqueles crimes graves (hediondos) e que fosse ditada pelos princípios da necessidade e proporcionalidade.
FOUCAULTO (1996, p. 11) depois de reconhecer o fracasso da justiça penal critica a pena de prisão ao asseverar:
"Provoca a reincidência, não diminuiu a taxa de criminalidade, não pode deixar de fabricar delinqüentes, mesmo porque lhe são inerentes o arbítrio, a corrupção, o medo, a incapacidade dos vigilantes e a exploração (dentro delas nascem e se desenvolvem as carreiras criminais), favorece a organização de um meio de delinqüentes, solidários entre si, hierarquizados, prontos para todas as cumplicidades futuras; as condições dadas aos detentos libertados condenam-nos fatalmente à reincidência; a prisão fabrica indiretamente delinqüente, ao fazer cair na miséria à família do detento, acrescentando ainda que a prisão possui um "duplo erro econômico: diretamente pelo custo intrínseco de sua organização e indiretamente pelo custo de delinqüência que ela não reprime"".
Nessa medida surge a política criminal de aplicação de penas alternativas à prisão, inaugurada inicialmente com o objetivo de evitar a aplicação da pena em alguns crimes menos graves (menor potencial ofensivo), utilizando-se o sursis no sentido de se evitar o encarceramento de condenados as penas de curta duração, reduzindo-se o período de ergastulamento do acusado (livramento condicional, remição e etc.).
Atualmente, o princípio da despenalização foi adotado pelo nosso ordenamento jurídico com a implantação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais com a edição da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995) com alteração dada pela Lei 9.714, de 25 de novembro de 1998 e com o advento da Lei 10.259, de 12 de julho de 2001 (Juizados Especiais Cíveis e Criminais Federais) que objetivam fundamentalmente evitar a pena de prisão e facilitar a reeducação e ressocialização do indivíduo em relação aos delitos de pequeno e médio potencial ofensivo.
Assim, havendo a prática de um fato delituoso, deve-se aferir a prima facie se o conflito deve ser dirimido pelos Juizados Especiais, onde deverá evitar ao máximo o processo, através da transação penal (composição), não sendo o caso, deve-se perquirir se é hipótese de suspensão condicional do processo. Todavia, caso seja condenado, deve procurar a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa (prestação de pecúnia ou de produtos (cesta básica), prestação de serviço à comunidade, restrição de direito), contudo não sendo nenhuma das hipóteses parte para a viabilidade ou não do sursis.
Nilo Batista critica severamente a política neoliberal implantada em nosso país, em que o sistema penal visualiza o "bom delinqüente" e o "mal delinqüente", argumentando:
"Processualmente, enquanto o bom delinqüente tem à sua espera a transação penal ou a suspensão condicional do processo, o infrator perigoso desperta nos Tribunais singular tolerância para com itens tão díspares quanto prova ilícita, nulidades e excesso de prazo na prisão provisória. Nas soluções penais a distinção é nítida e pode ser ilustrada pelo contraste entre a prestação de serviços à comunidade e a execução integral, em regime fechado, da pena privativa de liberdade. Este sistema penal não renunciou à intervenção física corporal, presentes nos maus tratos aos suspeitos recrutados em áreas faveladas, nas operações de repressão à desobediência civil de grupos excluídos (limpeza de camelôs ou flanelinhas, despejos de áreas urbanas ocupadas por famílias pobres, confrontos com os sem-terras ou com manifestantes a caminho do desemprego contrários à privatização de empresas públicas), na tortura de suspeitos e na ação, velada ou ostensivamente aplaudida, de grupos de extermínio, muitas vezes disfarçadas em autos de resistência".
Finalmente, ao abordar as conseqüências das desigualdades sociais provocadas por um modelo econômico perverso que expande potencialmente a marginalização social. Isso, "subtrai ao Estado às possibilidades de intervenção econômica". Enfatiza-se que o foco do controle social penal se desloca, das chamadas classes "perigosas" para os excluídos, para esse grupo de pessoas humanas que se enfrentam ou defrontaram com as grades intransponíveis que a racionalidade do mercado construiu ao redor do condomínio no qual residem as novas acumulações de riqueza, apontando que os "excluídos" são os novos inimigos internos, fazendo referência à doutrina da segurança nacional implantada na época da ditadura militar, período longo na história política brasileira, em uma conjuntura que a mera manifestação de pensamento poderia constituir-se em um ato de "guerra psicológica adversa".
Nesse sentido, o conceito de inimigo interno foi internalizado pelos operadores da repressão aos crimes políticos, posicionando que o atual sistema ao eleger sua clientela predileta e recrutada nos bolsões de miséria de nosso país, onde para cada três brasileiros existem uma pessoa indigente que vem procurando sobreviver com uma quantia inferior à metade de um salário mínimo por mês, furtar-se do "inimigo interno" todos os direitos civis e sociais assegurados e garantidos na Constituição da República de 1988 (caput, art. 5º e art. 6º) e nos documentos de Convenções e Tratados Internacionais, os quais têm que tolerarem a invasão e violação de seus domicílios, a colheita de provas ilícitas, a tortura como instrumento eficaz de investigação, o cumprimento da pena totalmente em regime fechado e os estímulos à sua eliminação, através da pena de "morte" institucionalizada, porque não se tem condições econômicas de sobreviver com dignidade, assim, ficam à mercê da própria sorte e também de contaminar-se com alguma doença infectocontagiosa ou grave (clínicas e hospitais superlotados), enquanto a morte não vem, esta surge pelos grupos de extermínio em sua grande maioria formada por milícia ou policiais inescrupulosos, diga-se, "maus policiais".
Esse controle é amplamente divulgado pela mídia, diariamente, em uma tentativa de fazer prevalecer essa ideologia. Por exemplo, os jornais e telejornais noticiam, desde o dia 23 de julho de 1997, quando foi manchete jornalística no Brasil que "pelotão da morte tem 192 policiais premiados por execução de 384 pessoas".
Depreende-se que na prática do imaginário popular há uma tentativa de associar a expressão "direitos humanos" como direito exclusivo dos indivíduos presos, propalada ou até incentivada por parte da mídia policial que em uma visão reducionista e diante de um quadro exponencialmente crescente da criminalidade, se tem que "direitos humanos é uma piada, que só criminoso tem direitos, a vítima ou seus familiares não tem direito algum e que bandido tem mesmo é que morrer". Isso é fazer apologia a pena de morte, já que a nossa vigente Constituição não admite a pena de morte, exceto em caso de guerra declarada, bem como não pode haver pena de caráter perpétuo, de banimento, cruéis (XLVII, art. 5º, CRFB/1988).
Ressalto que não defendo a criminalidade de forma alguma, bem como que a pena corporal por crimes bárbaros, cruéis, desumanos, hediondos e etc., não deva ser branda, mas aplicada com rigor e o seu cumprimento deveria ser, no mínimo, a metade da pena em regime fechado. Defendo irrestritamente que à pessoa que venha praticar qualquer espécie de crime desta natureza lhe seja assegurada, garantida e respeitada à dignidade como pessoa humana, mas que deva cumprir fielmente a pena aplicada, sem lhe causar maus-tratos físicos ou psicológicos, isso é uma garantia do indivíduo preso, conforme expressa a Constituição Federal de 1988 em seus incisos III e XLIX, do art. 5º: "III- ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante", "XLIX- é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral" e reiterada pelo art. 38 do Código Penal: "O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral" e ainda ratificada Lei de Execuções Penais ? Lei 7.210, de 11/7/1984, art. 40: "Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios".
A Lei Federal nº 9.455, de 7/4/1997 define os crimes de tortura e estabelece as penas.
Tragédia como a ocorrida no Rio de Janeiro na Escola Pública "Tássio da Silveira", no dia 7 de abril de 2011, em que um indivíduo ainda jovem com apenas 23 anos de idade, Wellington Menezes de Oliveira, ceifou a vida de, até o momento, 13 (treze) crianças e adolescentes e deixando cerca de mais 12 (doze) outras crianças e adolescentes graves e levemente feridas, não merecia piedade na respectiva pena corporal que lhe fosse aplicada pelos crimes perpetrados, caso não tivesse ceifado à sua própria vida, porque se matou.
Tragédia como esta tem ocorrido constantemente no mundo, inclusive, no dia 9 de abril de 2011, um indivíduo (atirador) adentrou a um shopping center e disparou contra 17 pessoas, atingindo 6 (seis) que tiveram a vida ceifada instantaneamente e deixou mais 11 (onze) pessoas feridas, em seguida, aos crimes, também ceifou a própria vida.
Na verdade, os direitos humanos são imanentes aos seres humanos e anteriores a existência do próprio Estado jus naturalista, direcionados para a promoção da dignidade humana e funcionando com justificador da existência da limitação do próprio poder estatal.
O professor Nilo Batista citado por Leônidas Ribeiro Scholz (1996, pág. 17) retorquindo essa visão limitada:
"Direitos humanos são direitos que toda pessoa humana tem, independente do que seja, tenha, pense ou faça. A idéia principal dos direitos humanos é que toda pessoa tem certos direitos que o Estado não pode tirar nem deixar de conceder: vida, trabalho, remuneração digna, aposentadoria, instrução, liberdade, manifestação de pensamento, livre associação e reunião. É claro que se um homem pratica um crime, um homicídio, um roubo, um estupro, um furto, ele deve ser processado e julgado. Os documentos dos direitos humanos também prevêem isso. Mas não pode ser espancado. Não pode ser torturado. Não pode ser morto. Sua família não pode ser humilhada. Seus vizinhos não podem ser importunados e constrangidos. Casas de inocentes não podem ser vasculhadas".
Pensar de forma diferente seria voltar à época das trevas ou de poucas luzes, onde não havia preocupação com humanização, reeducação ou ressocialização do indivíduo preso.
Hoje, a humanidade caminha atrás da implantação de um direito de 4ª ou 5ª dimensão, voltado para a efetivação dos direitos culturais, econômicos, políticos e sociais, através da normatização dos direitos fundamentais e humanos em um âmbito internacional, respeitando-se as singularidades de cada país (nação).
Os direitos humanos são inerentes a cada ser humano traduzindo os valores essenciais para a existência digna dos seres humanos e da própria humanidade, sendo, por excelência, universais (pertencem a todos os membros da espécie humana), indivisíveis (não existe direitos humanos para pessoas de bem e não para pessoa más) e transnacionais (são assegurados a qualquer cidadão, independentemente de sua nacionalidade).
O autor Carlos Weis, depois de tecer algumas críticas à expressão "geração", preferindo, o termo "dimensão", na classificação dos direitos humanos, por entender que uma fase dos direitos humanos não sucede necessária e cronologicamente a outra, assevera que a primeira geração (dimensão) dos direitos humanos surgiu com a revolução burguesa dos séculos XVII e XVIII, fruto do liberalismo e de sua formulação pelos iluministas e visava, fundamentalmente, garantir o máximo de liberdade possível do indivíduo perante o Estado, inibindo-o de interferir na órbita individual, predominando a luta pelos direitos individuais.
Diante da precária situação das populações pobres e a gritante desigualdade social ocorrida, principalmente, na Europa Ocidental, diante da inércia do Estado Liberal floresceu em meados do século XIX diversas doutrinas de cunho social defendendo a intervenção do Estado como forma de reparar a desigualdade vigente, traduzindo no direito de participação e na elaboração de políticas sociais públicas que se concretizassem através dos serviços públicos.
Os direitos de 3ª dimensão (geração) seriam os direitos de toda a humanidade, como direito ao meio ambiente, a paz, ao desenvolvimento, a livre determinação dos povos, entre outros, assegurados pela defesa dos direitos coletivos ou difusos tutelados nas Convenções e Tratados Internacionais.
Paulo Bonavides visualiza os direitos humanos de 4ª geração decorrentes do desenvolvimento da globalização política, correspondendo à derradeira fase de institucionalização do Estado Social, como a democracia, o direito à informação e ao pluralismo ou alternância do poder.
Entendo que os direitos humanos de 5ª geração encontram-se na necessidade indeclinável do Estado, das autoridades e da pessoa humana (indivíduo de direitos e deveres), de não se voltarem aos sistemas penais antigos, com a colheita de provas ilícitas, tratamento e penas bárbaras, cruéis e desumanas atribuídas aos reclusos e detentos, a preservação ao direito à vida digna, ao trabalho lícito formal e informal, o acesso à família e à educação, a despenalização, a descriminalização e o direito à vida comunitária, enfim à efetividade dos direitos ambientais, culturais, econômicos, morais, políticos, sociais e tributários do ser humano.
As normas de direitos humanos ratificadas pela República Federativa do Brasil, consoante disposto no § 2º, do art. 5º, da CRFB/1988 têm hierarquia constitucional e devem ser reconhecidas, no plano normativo, como fontes de aplicação da lei, tornando obrigação direta e irrestrita do Estado velar pela efetiva proteção e promoção da dignidade da pessoa humana.
Sintonizada com a promoção da dignidade humana do preso, a Lei de Execuções Penais, estabelece em seu art. 1º que se propõe a efetivar as condições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado, ou seja, oferecer as condições necessárias para o desenvolvimento da personalidade do recluso ou detento com vistas ao seu retorno ao convívio social ou pelo menos, evitar à sua dessocialização.
Abstraída a pena como ato de mera punição de vingança (castigo) os legisladores infraconstitucionais a partir de uma nova leitura da Constituição e das Convenções e Tratados Internacionais que protegem os direitos humanos devem considerar o recluso ou detento como sujeito singular, individualizado, detentor de todos os direitos fundamentais e humanos não atingidos pela sentença condenatória ou outra decisão restritiva da liberdade (preventiva, temporária e etc.), o que corresponde, consoante magistério de Júlio Fabbrini Mirabete:
"Ao direito do condenado de não sofrer, ou seja, de não ter de cumprir outra pena, qualitativa ou quantitativamente diversa da aplicada na sentença".
A EXECUÇÃO PENAL BRASILERA E OS DIREITOS DOS PRESOS
Nesse diapasão a Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/1984), visando afastar o arbítrio, a crueldade e a própria "hipertrofia da punição", abarcou os princípios da jurisdicionalidade, legalidade, da igualdade, da individualização, da proporcionalidade e da humanização das penas, sendo certo que aqueles direitos não contemplados diretamente na Lei de Execuções Penais decorrem da Constituição Federal ou das normas de Convenções internacionais ratificadas e inseridas em nosso ordenamento jurídico, sendo assegurados aos presos sua "integridade moral, sua dignidade e o livre desenvolvimento de sua personalidade" (BARROS: 2001, p. 69).
É sabença geral que ao transitar em julgado uma sentença condenatória nasce para o Estado um título executivo, que deve ser executado nos limites impostos pela referida sentença, sob pena de configurar excesso ou desvio de execução. Por outro lado, o preso passa a possuir um complexo de direito subjetivos e expectativas que devem ser preservado e respeitado pelos órgãos encarregados da execução. Com efeito, esse conflito decorrente do direito de punir do Estado e os direitos subjetivos dos presos denominado incidente de execução eram dirimidos "fiscalizados" pela administração ou carcereiros que elaboravam regras ou regulamentos internos, sujeitando-se o detento a toda espécie de humilhação e constrangimentos, desaguando em completo desvio do enunciado na sentença condenatória. Em função desse quadro desumano e sem quaisquer garantias em relação aos direitos dos presos, surge-se a idéia de jurisdicionalização da execução penal, pela qual, o juiz togado, sem abdicar de alguns procedimentos administrativos, é provocado para dirimir os incidentes verificados na execução penal, dentro do âmbito do devido processo legal e garantístico, pelo qual o preso não pode ter suprimido o seu direito sem ser previamente ouvido e ter-lhe propiciado o mais amplo direito de defesa.
MIRABETE (1993, p. 43) discorrendo sobre o princípio da jurisdicionalização na execução penal preleciona que:
"É preciso que o processo de execução possibilite efetivamente ao condenado e ao Estado a defesa de seus direitos, a sustentação de suas razões, a produção de suas provas. A oportunidade de defesa deve ser realmente plena e o processo deve desenvolver-se com aquelas garantias, sem as quais não pode caracterizar-se o "devido processo legal", princípio inserido em toda Constituição realmente moderna".
Pelo princípio da legalidade é assegurados ao preso todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, estendendo aos procedimentos administrativos e às sanções disciplinares, asseverando CARMEM SILVA DE MORAES SILVA (1993, p. 131) que "para que haja infração disciplinar deve haver prévia definição legal - inadmissível a meramente administrativa contidas nos regimentos internos dos presídios - da tipicidade, do caráter e da duração da sanção".
O princípio da igualdade assegura aos presos em geral o direito a tratamento igualitário, sendo vedada qualquer discriminação, seja de ordem social, econômica, político-ideológica ou mesmo racial, o que não impede que sejam separados e classificados de conformidade com suas características individuais. Consoante magistério de Carmem Silva de Moraes BARROS (1993, p. 132):
"o princípio da igualdade consagra a igualdade no que se refere aos direitos fundamentais e o respeito pelas diferenças e a compensação das desigualdades... na execução penal, o princípio da igualdade assegura o direito de ser diferente dos demais, de não se submeter a tratamentos tendentes à modificação de personalidade... ".
O princípio da individualização da pena enuncia que a pessoa é um ser singular, que possui personalidade própria e que a sanção imposta pelo Estado deve levar em conta suas aptidões pessoais, no sentido de proporcionar o livre desenvolvimento de sua personalidade com vistas ao seu retorno ao convívio social .
Assevera a autora já citada o seguinte:
"O princípio da individualização da pena abrange os princípios da personalidade e da proporcionalidade. A personalidade determina que a pena seja dirigida àquela pessoa individualmente considerada, não podendo ultrapassá-la; determina, inda a classificação dos presos e sua estrita separação de acordo com as características individuais, bem como a adoção de maiôs para seu rápido retorno ao convívio social... A proporcionalidade, como garantia individual, assegura que a pena seja executada dentro do marco constitucional, de respeito à dignidade do sentenciado e não em função dos anseios sociais". O princípio da humanização reflete toda a evolução dos sistemas penais até os nossos dias e que impõe o respeito à dignidade humana do preso não como meras normas programáticas, mas com normas garantísticas que assegurem ao preso o direito à vida, à sua integridade física e moral, bem como de não ser submetidos a tratamentos cruéis e desumanos. Ademais, garante ainda aos presos, por força da própria mutabilidade do título executivo (sentença condenatória) o direito de ser beneficiado durante o cumprimento da pena por algum benefício legal, como "abolitio criminis" e pelos novos institutos alternativos à pena de prisão, como aplicação de penas restritiva de direitos, desde que venham a preencher os requisitos legais.
O processo de humanização dos presídios começa pelas transformações de suas estruturas arquitetônicas que atualmente privilegia o ócio em detrimento do labor e do desenvolvimento físico, intelectual, moral e espiritual do detento. È curial que se criem condições para oferecer ao preso, assistência médico-odontológico, escolarização, profissionalização, prática de esportes e atividades lúdicas e religiosas, visitas íntimas, o direito de cumprir a pena próxima aos seus familiares e outros direitos inerentes ao ser humano, como símbolo das novas exigências do momento histórico em que vivemos, valendo salientar, que muitos desses direitos estão previstos em lei, todavia, não são efetivados.
Segundo Carmem Silvia de Moraes Barrosa citando BARROS (2001, p. 133/134), o princípio da humanidade consiste em assegurar que:
"o homem nunca deverá ser tratado como meio, mas somente como fim, como pessoa, o que quer significar que, independentemente da argumentação utilitarista que se siga, o valor da pessoa humana impõe uma limitação à qualidade e quantidade da pena. Implica, pois, em proibição de adoção da pena de morte, de tratos desumanos, cruéis ou degradantes(aí incluído o rigor desnecessário e as privações indevidas impostas aos condenados), e em proibições de servidão de trabalho e trabalhos forçados, humilhantes ou obrigatórios. Determina também que aos condenados, em especial, à pena privativa de liberdade, deverão ser propiciadas as condições para uma existência digna, velando-se por sua própria vida, integridade física e moral e por sua saúde".
Os presos, visualizados como sujeitos de direitos, são contemplados pelos seguintes direitos de natureza constitucional:
a) direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/1998);
b) direito à integridade física e moral (art. 5º, III, V, X e XLIV, CRFB/1998);
c) direito à propriedade (material ou imaterial), ainda que o preso, por impossibilidade física, não possa exercer temporariamente alguns dos direitos inerentes do direito de propriedade (art. 5º, XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX, CRFB/1998);
d) direito à liberdade de consciência e de convicção religiosa (art. 5º, VI, VII, VIII, CRFB/1998);
e) direito ao sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicos (art. 5º, XII, CRFB/1998);
f) direito de representação e de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direitos e contra abusos de autoridade (art. 5º XXXIV, ?a?, CRFB/1998);
g) direito à expedição de certidões requeridas às repartições administrativas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal (art. 5º, XXXIV, ?b?, LXXII, ?a? e ?b?, CRFB/1998);
h) direito à assistência judiciária gratuita (art. 5º, LXXIV, CRFB/1998);
i) presunção de inocência nos incidentes de execução (art. 5º, LVII, CRFB/1998);
j) direito a indenização por danos morais em face de erro judiciário ou por prisão além do tempo fixado na sentença (art. 5º, LXXV).
A lei de Execuções penais confere de forma precisa aos presos em geral os seguintes direitos:
1) direito ao uso do próprio nome (art. 41, XI, LEP);
2) direito a alimentação, vestuário e alojamento;
3) direito a assistência médico-odontológico, sendo assegurado o direito de contratar médico de sua confiança pessoal;
4) direito ao trabalho remunerado;
5) direito de se comunicar reservadamente com seu advogado;
6) direito a previdência social (auxílio-reclusão);
7) direito a seguro contra acidente de trabalho;
8) direito à proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
9) direito à igualdade de tratamento, salvo quanto a individualização da pena;
10) direito à proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;
11) direito à visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
12) direito a contato com o mundo exterior por meio de leituras e outros meios de comunicação que não comprometam a moral e os bons costumes.
Além desses direitos básicos, existem outros, vinculados a determinadas situações previstas em lei, como a remissão, autorização de saídas, sursis, livramento condicional, progressão de regimes na execução da pena, dentre outros.
Evidentemente que esses direitos dos presos (condenados, custodiados, internados e provisórios) correspondem aos inúmeros deveres impostos aos encarcerados privados de sua liberdade, bem maior depois da vida e devem ser respeitados pelo Estado, não devendo reduzir-se a meras normas programáticas ou carta de intenção de proteção dos direitos humanos, pois se encontram normatizados em nosso ordenamento jurídico, seja na lei constitucional, documentos internacionais agasalhados por nosso direito interno, Código Penal ou Lei de Execuções Penais, impondo-se à sua plena observância sob pena de fomentar a hipertrofia da prisão e criar-se foco criminôgeno e potencial vertente da reincidência, a qual, em nosso país, no que toca as penas privativas de liberdade, já alcançam o elevado índice de 85%.
HELENO CLÁUDIO FRAGOSO (apud de SCOLZ: 1996, p. 118) explicita:
"a fase meramente enunciativa das declarações dos direitos e das liberdades fundamentais, está hoje definitivamente ultrapassada. A preocupação agora consiste na criação de um sistema jurídico que assegure a observância de tais direitos e a garantia das liberdades".
Nesse contexto de direitos desrespeitados e violados à luz do ordenamento jurídico pátrio, encontra-se o "preso provisório", ou seja, aquele que foi privado de sua liberdade por força de prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva ou por força de sentença condenatória recorrível, enfim que lhe foi negado o direito de recorrer em liberdade. Destarte, em favor do preso provisório milita o princípio da presunção da inocência, já que inexiste uma formação de culpa concluída, ou seja, uma sentença condenatória transitada em julgado, sendo mesmo, por força do disposto no parágrafo único do art. 2º da Lei de Execuções Penais, submetido, naquilo que não constitui especificidade do cumprimento de pena, a tratamento igual aos demais detentos condenados definitivamente, já os preceitos da lei de execução penal se estendem aos presos provisórios.
É de conhecimento geral, principalmente, daqueles que atuam diuturnamente nas varas de execuções penais, a situação degradante e humilhante que grassa nas cadeias públicas do interior do Brasil, onde o preso provisório, em alguns casos, mesmo sendo condenado ao cumprir sua pena no regime aberto ou semi-aberto, acaba cumprindo penas privativas de liberdade totalmente em regime fechado, não havendo qualquer separação ou classificação dos presos, violando frontalmente o princípio da individualização e humanização. Os juízes criminais raramente visitam as cadeias públicas, não criam, como exige a LEP, o Conselho da Comunidade ou o patronato e o principio da jurisdicionalização não é observado, pois quem julga, se o sentenciado "quebrou a condicional" é o policial civil (agente carcerário), muitas vezes, utilizando-se de extorsão, obrigando o preso a voltar ao cárcere sem sequer ser ouvido ou exercer qualquer espécie de defesa.
Em alguns casos, o preso acaba ficando preso por mais tempo do que deveria, não sendo respeitados direitos elementares como progressão do regime sob o argumento de que há necessidade de enviar o preso para a capital do Estado, onde será submetido a exame criminológico para subsidiar o parecer do Conselho Penitenciário. Nada mais falacioso e desumano, porquanto o preso provisório acaba cumprindo pena na cadeia pública do interior misturado com todos os presos e sem qualquer observância do princípio da individualização da pena, personalidade, solapando desse modo, direitos fundamentais do preso, assegurados e garantidos universal e constitucionalmente.
Nesse sentido, apreciando casos extremos de violação de direitos humanos de presos, mormente, no que toca ao desvio e excesso de execução, ancorados no princípio da proporcionalidade oriundo do Direito alemão, o qual preceitua que entre violar dois direitos fundamentais, deve-se razoavelmente escolher aquele que melhor atendas aos anseios sociais e humanos, decidimos na judicatura da Vara de Execuções Penais alguns pedidos de livramento condicional, assegurando-se o direito à progressão do regime (livramento condicional) em detrimento da observância estrita do devido processo legal, à não colher o parecer do Conselho Penitenciário naqueles casos, onde só havia recurso exclusivo da defesa na sentença condenatória e, evidentemente, em face do princípio "non reformatio in pejus" não haveria possibilidade de agravar a situação dos presos provisórios, cujos direitos à progressão do regime e de "não cumprir pena quantitativa ou qualitativamente diversa daquela imposta na sentença" já estavam, irremediavelmente, violados, pelo prolongado tempo, praticamente cumpria a pena integral, que acabavam aguardando a apelação na cadeia pública do interior.
O preso provisório, por força mesmo do princípio constitucional da presunção da inocência, não tem os seus direitos políticos suspensos, o que só vem a ocorrer com os presos condenados definitivamente, ou seja, com condenação criminal transitado em julgado, enquanto durarem seus efeitos, consoante sanciona o inciso III, do art. 15, CRFB/1998. Por não ser atingido pela sentença recorrível ou por qualquer decisão judicial provisória, o preso provisório pode exercer o seu direito de cidadania do sufrágio do voto, sem qualquer limitação ou restrição aos seus direitos políticos que se mantém incólumes.
Na verdade, o que existe é um óbice temporário e físico provocado em face da privação de sua liberdade. Nesse sentido, o jurista JOEL JOSÉ CÂNDIDO (1996, p. 75) preleciona:
"A Constituição Federal, em seu art. 15 estabelece as hipóteses de perda ou suspensão de direitos políticos, arrolando, no inc. III, a hipótese de suspensão em virtude de sentença criminal condenatória transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos... Emerge daí a questão do exercício do voto por aqueles que, presos, aguardam julgamento ou o trânsito em julgado da sentença. À luz da Constituição Federal esses eleitores teriam pleno direito ao exercício do voto. O impedimento deles é circunstancial, de fato. Eles não estão impedidos, na acepção jurídica do termo, de votar, mas impossibilitados, na acepção fática... Deve-se ter em mente que tal restrição fática pode ser contornada assegurando-se aos presos, nessas condições, o exercício do voto, particularmente em eleições gerais e presidenciais, com a providência de instalação de seção especial nos estabelecimentos correcionais. A seção especial seria integrada ao conjunto de seções da zona eleitoral em cujo território se localiza o estabelecimento e, na apuração, juntar-se-ia às demais, integrando-se o seu resultado naturalmente no resultado da apuração da zona, do Estado e do País...".
O preso provisório como ser humano, que vive em bando e que não teve sua formação de culpa definitivamente concluída com a sentença penal condenatória transitada em julgado não teve suprimido à sua liberdade e seus direitos básicos e fundamentais, no que toca ao efetivo exercício dos direitos de cidadania. Como cediço, a condição de cidadão se adquire no momento em que o indivíduo se cadastra e inscreve no corpo, sistema eleitoral de determinado município, expressada através do voto o seu pensamento filosófico, ideológico, partidário e político, participando-se, assim ativamente dos destinos de seu município, do seu Estado e de seu país. Esses direitos políticos não se cassam arbitraria e autoritariamente, mas se perdem ou se suspendem em casos excepcionais e devidamente autorizados pela Constituição Federal de 1988. Com efeito, perde-se definitivamente seus direitos políticos o sujeito que teve sua naturalização cancelada, através de sentença judicial transitada em julgado ou sujeito interditado civilmente, que teve reconhecida à sua incapacidade absoluta através de sentença judicial transitada em julgado.
Os casos de suspensão dos direitos políticos cingem-se à decisão penal condenatória transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos, bem como a recusa de cumprir obrigação a todos impostas ou prestação alternativa, nos casos de improbidade administrativa ou crimes de responsabilidades (o sujeito só perde o direito de se candidatar a algum cargo eletivo, permanecendo o direito de votar - jus sufragi). Como se observa, o preso provisório permanece com o direito de votar, como os demais direitos não atingidos pela lei ou sentença judicial, preservando-se os direitos indispensáveis como ser social que é, no sentido de fortalecer a esperança, a auto-estima, o senso de responsabilidade, a fim de que possa efetivamente internalizar os valores que lhe propicie a reabilitação, recuperação, reeducação, reinserção e ressocialização. O Professor Catedrático da Universidade Federal de Pernambuco, EVERALDO DA CUNHA LUNA, (apud de SCOLZ: 1996, p. 120) destacando o aspecto social do preso preleciona que:
"A execução da pena privativa de liberdade deve aproximar-se, o quanto possível, das condições da vida em liberdade. Efetivamente para ressocializar alguém, é necessário que esse alguém seja afastado da sociedade comum e posto numa sociedade especial. Essa sociedade especial é o estabelecimento penal. Não é possível educação ou recuperação fora da sociedade. Se quem comete crime não pode conviver na sociedade de todos, é posto nessa sociedade criada pela lei á semelhança da sociedade que criou a lei. Decorrência de que o condenado continua sendo um homem em sociedade é o fato de que, na prisão, deve ser-lhe reconhecida a faculdade de decisão, a responsabilidade. Verifica-se aqui que, na fase de execução, não se nega a liberdade de decisão àquele que dela abusou ao cometer o crime. O uso da liberdade, na prisão, tem por finalidade apagar o abuso da liberdade cometido na vida social..."
ATUAÇÃO DO JUIZ DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS E DO CONSELHO DA COMUNIDADE NO PROCESSO DE HUMANIZAÇÃO DO PRESO
Indagar-se-á de que forma os direitos constitucionais e legais inerentes aos presos podem ser implantados nas unidades prisionais do Brasil, especialmente no Estado em que sou residente e domiciliado (Estado do Tocantins - criado no dia 5 de outubro de 1988 [art. 13, ADCT, CRFB1988] e implantado no dia 1 de janeiro de 1989 - Capital: Palmas), já que não há investimentos nesse setor (nas cadeias e penitenciárias brasileiras).
Nossos estabelecimentos penais são verdadeiras fábricas de produzir marginais? Como viabilizar a instalação de seções especiais para presos provisórios se não há pessoas qualificadas para custodiar os presos provisórios e muitas Comarcas não funcionam sequer o Conselho da Comunidade? Como programar a preservação dos direitos humanos dos presos, se parte dos policiais civis, extorque, invade domicílios de inocentes, prende e mata pessoas à margem da legalidade, tortura e acobertados pela impunidade? Como programar esses direitos se presos primários são misturados com presos da mais alta periculosidade, onde é permitida a entrada de tóxicos e armas com a complacência criminosa dos carcereiros? Como viabilizar tudo isso, quando presos do sexo feminino, são misturadas com custodiados do sexo masculino, em uma total confusão, mistura e promiscuidade, onde a única lei que vale no interior da cadeia pública ou do presídio é o Código Penal não escrito, não expresso formalmente, não promulgado pelos próprios presos?
A resposta para todas essas indagações que nos angustiam ou nos inquietam é dada através do compromisso social do agente político-público, que é o Juiz de Execuções Penais em cada Comarca, responsável direto pelo processo de reabilitação, recuperação, reeducação, reinserção e ressocialização do preso. Em primeiro lugar, o Juiz de Execuções Penais deve freqüentar regularmente as cadeias públicas e os presídios, no sentido de conhecer os problemas e as peculiaridades, traçando o perfil do preso que se encontra custodiado na sua Comarca. Depois tem que adotar as providências de caráter administrativo e mesmo penal, objetivando atender necessidades primárias dos presos. Em seguida, o Juiz deve criar, como lhe é exigido pelo art. 80 da Lei de Execuções Penais, o Conselho da Comunidade, órgão de Execução Penal responsável pela implementação do princípio da humanização do preso, já que pode entrevistá-lo pessoalmente, visitar os estabelecimentos penais, diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso ou internado, em harmonia com a direção do estabelecimento prisional, devendo ainda, apresentar relatórios mensais ao Juiz de Execuções Penais e ao Conselho Penitenciário, conforme preceitua o art. 81 da Lei de Execuções Penais.
É árduo, crucial e difícil para o perfeito funcionamento do Conselho da Comunidade nas Comarcas interioranas e nas Varas de Execuções Penais nas Capitais, que sejam convidadas para compor o Conselho, pessoas e instituições adequadas, idôneas e próprias que sejam comprometidas com os anseios sociais da comunidade.
O art. 80 da Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/1984) estabelece que o Conselho tenha que ser composto, no mínimo, por um Representante da Associação Comercial ou Industrial, um Advogado indicado pela Seção da Ordem dos Advogados do Brasil ? OAB e um Assistente Social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais. Todavia, na ausência desta representação na Comarca, a escolha dos componentes do Conselho da Comunidade ficará a critério do Juiz.
Na verdade, nada impede, ao contrário é recomendável que o Juiz, além desses representantes legais aliste e recrute mais pessoas, como representantes da Pastoral Carcerária, Câmara de Dirigentes Lojistas, Associação de Bairros, representantes da imprensa e outros segmentos representativos da sociedade, realizando-se reuniões e sessões semanais na sede do Fórum, sobretudo, visitar regularmente as cadeias públicas ou os presídios para detectar as principais necessidades dos presos e receber e apurar às denúncias, queixas e reclamações de abusos praticados contra os presos, especialmente as denúncias que violam os direitos humanos afetos à dignidade da pessoa humana.
Evidentemente que essa ação fiscalizatória deve ser exercida em harmonia com a Administração ou Direção das cadeias públicas e penitenciárias, mas sem qualquer submissão ou subserviência, em conjunto com Ministério Público (art. 127, CRFB/1988 - órgão de controle externo) que deve acompanhar todo esse trabalho e ter ação fiscalizatória ativa, no sentido de denunciar os abusos de autoridade, arbitrariedades, crueldades, extorsões, prisões ilegais, torturas, entre outras atrocidades praticadas contra o preso, inclusive propor como lhe faculta o art. 12 da Lei nº 4.898/1965, ação de abuso de autoridade praticado por qualquer autoridade ou agente policial sem a necessidade de instauração de inquérito policial, e, ainda sob a fiscalização da Advocacia Pública (Defensoria Pública) ou Advocacia Privada (OAB).
Essas movimentações, visitas e ações promovidas conjuntamente pelo Juiz de Execuções Penais que também funcionará como Presidente do Conselho da Comunidade, do próprio Conselho da Comunidade e do Ministério Público, passa a incomodar parte da Polícia em geral e dos agentes carcereiros (penitenciários) conhecida e considerada como a parte podre da polícia, os quais se mantêm longe do alcance da lei. Porém, a presença do Juiz e dos membros do Conselho passa a inibir a prática de atos abusivos e atrocidades contra os presos, ao mesmo tempo, em que o Conselho da Comunidade começa a conquistar a confiança destes órgãos, estabelecendo uma relação de compromisso mútuo e neutralizando os efeitos da ociosidade deletéria e inútil, além de tudo, com certeza, inibir-se-á, conseqüentemente, as pretensas fugas, rebeliões, revoltas e revoluções nos interiores das cadeias públicas e presídios. Com isso, a esperança começaria a se manifestar, notabilizar, revelar nos olhos e semblantes dos presos.
É indispensável realizar estatísticas para se conhecer o perfil dos presos. A Organização das Nações Unidas - ONU divulgou um Relatório sobre os indicadores sociais no Brasil, onde restou comprovado que 50 milhões de brasileiros sobrevivem à margem da pobreza absoluta, com menos de R$80,00 por mês para atender suas necessidades básicas e vitais, ou seja, para cada 3 (três) brasileiros, existe 1 (um) indigente.
O sistema penitenciário brasileiro tem problemas como à falta de vaga e de assistência jurídica aos presos e as péssimas condições de vida a que os encarcerados estão submetidos. Nos últimos anos, houve um aumento da população carcerária
A quantidade de presidiários no Brasil mais que dobrou nos últimos 9 (nove) anos. De 2000 a 2009, segundo dados divulgados pelo Departamento Penitenciário Nacional a população carcerária brasileira saltou de 232.755 presos em 2000 para 473.626 em 2009. No mesmo período a população brasileira cresceu 11,8%. Este aumento se deve ao crescimento do número de presos provisórios que aguardam julgamento, pois em 2008 se tinha 152.612 apenados, o que representava 44% do total de presos. O número de presos provisórios subiu 7% em relação ao ano de 2008.
De acordo com Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça, no período compreendido de 1995 a 2005 a população carcerária do Brasil aumentou de 148.000 para 361.402 presos, representando um crescimento de 143,91% em uma década (1995 a 2005). Entre dezembro de 2005 a dezembro de 2009, a população carcerária aumentou de 361.402 para 473.626 presos, representando um crescimento de 31,05% (isso em 4 anos: dezembro/2005 a dezembro/2009).
Segundo DPEN/MJ a taxa anual de crescimento que oscilava de 10% a 12% no período de 1995 a 2004 se reduziu para cerca de 5% a 7% ao ano, a partir de 2005. Apesar da redução da taxa anual de encarceramento.
De acordo com dados do DPEN/MJ de 2010, o Brasil tem uma população carcerária de 494.237 presos. Desse total de presos: 153.526 são provisórios, 172.942 são apenados que cumprem pena em regime fechado, 64.717 são apenados em regime semi-aberto e 16.315 são apenas apenados em regime aberto. O complexo do sistema prisional brasileiro atualmente somente tem cerca de 60.000 agentes penitenciários. O Brasil ainda apresenta um déficit de vagas de 194.650.
No país, há 29.707 mulheres e 440.864 homens encarcerados. Em ambos os sexos, a maioria dos presos tem entre 18 e 24 anos e ainda não completaram o Ensino Fundamental (9º Ano). Na maior parte dos casos, essas pessoas foram presas por roubo qualificado, cerca de 80.000. Cerca de 33.000 pessoas saíram do sistema penitenciário este ano, sendo 982 por fuga, 17.201 por alvarás de soltura e habeas corpus, 18.804 por transferências e 346 por indultos.
Para se ter uma idéia da situação da população carcerária brasileira, segundo o último levantamento do Ministério da Justiça no Brasil tem 494.237 presos e o déficit de vagas no sistema carcerário é de 194.650. A Presidente da República, Dilma Rousseff, os Governadores, os Prefeitos, a iniciativa privada e quaisquer outros interessados deveriam construir muitos presídios no Brasil.
Nesse aspecto, pode-se afirmar com plena e total segurança que a maioria esmagadora dos 494.237 presos espalhados em nosso país é proveniente desse cinturão de miséria que a cada dia abafa, asfixia e sufoca os centros urbanos de médias e grandes cidades, praticando os denominados crimes patrimoniais (econômicos), como: furto roubo, extorsão mediante seqüestro, dentre outros. Destes 494.237 presos, a maioria somente praticou crime pela primeira vez, sem violência ou grave ameaça, apenas oriundo da clientela do cinturão da miséria, já que não tivera acesso à escola, à família, ao mercado de trabalho, considerados predominantemente como sendo: pretos, pobres e prostitutas.
A população carcerária no Brasil, como no resto do mundo, é formada basicamente por jovens, pobres, homens com baixo nível de escolaridade. Pesquisas sobre o sistema prisional indicam que mais da metade dos presos tem menos de 30 (trinta) anos; 95% são pobres; 95% são do sexo masculino e 2/3 (dois terços) não completaram o primeiro grau (aproximadamente 12% são analfabetos).
O Governo Luís Inácio Lula da Silva esteve à frente da Presidência do Brasil no período de 1/1/2003 a 31/12/2010 e divulgou através do Ministério da Justiça de que a população carcerária do país cresce a uma taxa média de 10% ao ano, e, afirmo que se trata de uma taxa exorbitante, porque este número percentual é quase 10 vezes maior do que o crescimento da população total, a qual vem crescendo, aproximadamente a 1,4% ao ano.
Como causa destas circunstâncias, o Brasil é o país com a quarta maior quantidade de pessoas presas no mundo, apenas está atrás de Estados Unidos, China e Rússia.
Dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ informam que o Brasil tem a terceira maior população carcerária de todo o mundo, com 494.598 presos. Com essa marca, o país fica atrás apenas dos Estados Unidos, que tem 2.297.400 presos, da China, com 1.620.000 encarcerados. A notícia é do jornal O Estado de São Paulo. Nos últimos 5 (cinco) anos, houve um crescimento de 37% no número de presos do país. Do total da população carcerária, 44% ainda são presos provisórios, ou seja, esperam o julgamento de seus processos.
O Coordenador do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário do CNJ, Luciano Losekann reconheceu:
"O uso excessivo da prisão provisória no Brasil como uma espécie de antecipação da pena é uma realidade que nos preocupa. Os Juízes precisam ser mais criteriosos no uso da prisão provisória".
Outro dado considerado preocupante pelo CNJ é a superlotação dos estabelecimentos prisionais do país. A taxa de ocupação dos presídios é de 1,65 presos por vaga. O Brasil está atrás somente da Bolívia nesse item, que tem uma taxa de 1,66. LOSEKANN observou: "A situação nos presídios levou o Brasil a ser denunciado em organismos internacionais. Falta uma política penitenciária séria".
Por causa da falta de vagas nas unidades prisionais, 57.195 pessoas estão cumprindo pena em delegacias de policiais (cadeias públicas), que não contam com infra-estrutura adequada e apropriada, completamente herméticas. Uma das ações prioritárias estabelecidas para este ano (2011) para o Judiciário pelos 91 Presidentes de Tribunais é a de reduzir a zero o número de presos em delegacias.
Como se pode verificar pela realidade das ruas, o aumento no número de prisões não se reflete em melhorias de segurança pública, isso tem sido motivo para as gritantes e reiteradas criticam dos movimentos de direitos humanos. Igualmente, a péssima condição material das cadeias e presídios tem sido apontada como fator impeditivo para reintegração social dos presos. Os resultados de tal situação tem sido a reincidência em crimes ainda piores do que os primeiros, quando os apenados reconquistam a liberdade, de alguma forma. Essa circunstância tem-se motivado pela brutalização a que os condenados são submetidos durante o tempo em que permanecem encarcerados, portanto, pode-se afirmar com convictamente de que isso seria a causa mais preponderante da situação carcerária brasileira.
A população carcerária do Brasil está distribuída em vários estabelecimentos de diferentes categorias, incluindo penitenciárias, presídios, cadeias públicas, cadeiões, casas de detenções e distritos ou delegacias policiais. Os estabelecimentos penais brasileiros espalham-se por todo o país e estão mais concentrados nos arredores das zonas urbanas e regiões mais populosas. Por exemplo, São Paulo é o Estado mais populoso do Brasil, tem de longe a maior população carcerária.
Registram-se a existência de doenças infecto-contagiosas, tais como: tuberculose, AIDS que atingiram níveis epidêmicos entre a população carcerária brasileira. Ao negar ao preso o tratamento adequado, o sistema prisional não apenas ameaça a vida dos presos como também facilita a transmissão dessas doenças à população em geral por meio das visitas conjugais e o livramento dos presos. Como os presos não estão completamente isolados do mundo exterior, uma contaminação não controlada entre os enclausurados representa um grave risco à saúde pública. Segundo o Relatório da Comissão Parlamentar de Inquérito - CPI sobre os estabelecimentos prisionais do Estado de São Paulo, o estado atual de assistência médica pode ser descrito com uma palavra: ?calamidade?.
Os níveis elevados de contaminação por HIV encontrados nos presídios do Brasil certamente reforçam o prognóstico da Organização das Nações Unidas. No final de 1997, pesquisadores da Universidade de São Paulo, depois de coletarem dados por todo o país, estimaram que cerca de 20% da população carcerária do Brasil viviam com o vírus HIV. Ainda segundo essa pesquisa, os maiores índices de contaminação por HIV eram nos presídios do sudeste do Brasil, uma área que inclui São Paulo e sua enorme população carcerária, em alguns instantes atingindo cerca de 30% deste contingente. Os índices mais baixos de contaminação foram encontrados no Nordeste, onde apenas entre 2% a 3% dos presos estão contaminados (Relatório da CPI de 1996, p. 15).
Muitos desses presos só precisariam de uma oportunidade, ou seja, que os governos criassem mecanismos de produção de emprego, renda e trabalho, suficientes para abarcar os brasileiros. Por que se tiverem essa oportunidade, com certeza, agarram-na com corpo e alma, com isso, dificilmente voltar-se-ão ao mundo da criminalidade. Todavia, o prolongado tempo que permanecem encarcerados e misturados com outros da mais alta periculosidade, vivenciando todo o tipo de promiscuidade e sujeitando-se as leis impostas pelas facções que dominam o interior das unidades prisionais (cadeias, presídios), fatalmente contribuem para à sua não-educação, não-habilitação, não-recuperação e dessocialização, embrutecendo-o, ou seja, tornando-o mais estúpido ainda, porque só o fato de cometer um crime, já é uma estupidez e grosseria, um ato incivil, com a injeção e introjeção de valores que levam a pessoa para o mundo da criminalidade, fortalecendo a vertente da violência com a reincidência dos egressos que foram condenados a pena privativa de liberdade.
Esses presos, diante da inércia, omissão e silêncio do Estado e a falta de compromisso de nossas autoridades governamentais e judiciárias, acabam por eliminarem, neutralizarem e suprimirem dos custodiados os direitos constitucionais e legais aluídos, abalados solapados com o desvio ou excesso de execução, ficando encarcerados, ergastulados, prendidos e trancafiados em uma cela (cômodo) completamente hermética, fedida, sem luz elétrica e superlotada, indefinidamente sem que haja progressão do regime ou livramento condicional ou até em alguns casos, permanecem cumprindo penas corporais nas cadeias públicas e nas penitenciárias ficando mais tempo do que o "quantum" estabelecido na sentença penal condenatória que lhe foi imposta.
Por exemplo, na Bahia, o Tribunal de Justiça deveria ter, no mínimo, 76 Desembargadores, mas apesar da Constituição Estadual estabelecer que deva ter no máximo, 35 Desembargadores, só possui 30 julgadores, sendo em termos comparativos Desembargadores/população, o último lugar, entre os Estados da Federação do Brasil, já que existe apenas 1 (um) Desembargador para 435.563 habitantes, o que vem ocasionando reflexos profundamente negativos na prestação jurisdicional, ou seja, na área penal os presos provisórios acabam cumprindo penas nas cadeias públicas do interior do Estado com total violação dos seus direitos básicos, fundamentais, humanos e individuais, em face da manifesta impossibilidade humana de julgamento célere e rápido dos recursos de apelação e de revisões criminais perante o Tribunal de Justiça Estadual. O
O jurista e Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, SIDNEI AGOSTINHO BENETI, percebendo essa bárbara, crua, degradante e desumana realidade extraída de nossas cadeias públicas e presídios, se posicionou no sentido de fazer incidir nesses casos, a antecipação cautelar de efeitos da sentença definitiva ao explicitar que:
"... sistema processual tem de oferecer solução para casos como o do acusado preso que, sem recurso da acusação, recorra da condenação e, durante o processamento do recurso, preencha os requisitos de tempo e mérito para a progressão no regime prisional ou para o trabalho, de que lhe deriva o importante direito à remição, e semelhantes direitos típicos da execução da pena. A vicissitude processual do decurso do tempo necessário ao julgamento do recurso, interposto pelo acusado como exercício de direito seu, vem a determinar-lhe prejuízo decorrente exatamente do fato do exercício do direito ao duplo grau de jurisdição, configurando-se, em verdade, verdadeira cilada processual à margem da legislação repressiva... O impasse sistemático resolve-se mediante a incidência de antecipação cautelar de efeitos da sentença definitiva naquilo em que imutável, como a qualidade e a quantidade da pena, insuscetíveis de agravação à ausência de recurso do Ministério Público...A verdade é que nenhum direito do sentenciado, em qualquer das modalidades , poderá ser restringido além do que constar da condenação (CP, art. 38 e LEP, art. 3º), valendo como direito não atingido pela restrição, no caso da pena privativa de liberdade, os direitos decorrentes de preenchimento de requisitos a progressão e outras vantagens no decorrer do cumprimento da pena...".
Ressalta-se que o art. 11 da Declaração Americana de Direitos Humanos de 1969, chamada de Pacto San José da Costa Rica estatuiu em suas bases o repúdio ao tratamento baseado na atrocidade, crueldade e tortura, pois se deve resguardar e respeitar a honra, a imagem e a moral, reconhecimento imperativo da dignidade de cada indivíduo. Assim, traze-se à baila a redação de tal dispositivo:
"Art. 11. Proteção da honra e da dignidade: 1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. 2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação. 3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas".
Baseada e fundamentada nessas premissas, a Constituição Federal de 1988 esculpiu de maneira perspicaz no inciso III, do artigo 5°: "Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante". O nosso constituinte ao prever tal princípio, especificou implícita e indiretamente duas garantias processuais, quais sejam: 1ª Garantia: O Processo Penal, em hipótese alguma, servirá como um simples "meio para a aplicação da pena de tortura ou da pena de morte ou para a sujeição de quem quer seja a tratamento desumano ou degradante, como sanção final"; 2ª Garantia: O Processo Penal não assumirá "ele mesmo forma desumana, com procedimentos que exponham o homem a posições ou situações degradantes, torturantes ou a vexames". Assim, transparece que todo e qualquer ser humano é titula do direito ao respeito.
Com fulcro nesse fundamento é possível considerar que dessas garantias decorrem quatro providências que o Poder Público (Ente Estatal) deve suprir: a) processo acusatório de curta duração; b) limitação de causas de prisão anterior à sentença condenatória definitiva; c) separação dos presos provisórios dos condenados definitivamente; d) tratamento distinto para as pessoas processadas (não-condenadas).
Outra manifestação do princípio da dignidade da pessoa humana chamada e reconhecida como princípio da humanidade é verificado no inciso XLIX, do art. 5° da nossa Constituição, que assevera: "É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral". Portanto, o processo penal retira do preso parte de sua liberdade, mas em momento algum, toca sua dignidade. Desse modo mesmo preso ou condenado o homem preserva o direito personalíssimo à sua integridade emocional, física, moral e psíquica, com o que se veda também as formas arbitrárias, atrozes, autoritárias, cruéis, degradantes, torturas, vexatórias que afetem emocional, física, mental e psicologicamente, bem como pratiquem ameaças à sanidade intelectual dos presos.
A FINALIDADE DA PENA EM FACE DO ATUAL SISTEMA PENEITENCIÁRIO BRASILEIRO, O QUAL É UM CAOS, ONDE ESTÁ A DIGNIDADE?
A relação entre o autor de um delito e a pena ao longo do tempo em todas as civilizações sofreu profundas transformações. O acusado vislumbrado como um mero objeto, despojados dos elementares direitos de um ser humano e considerado culpado até que conseguisse provar sua inocência, muitas vezes impossível, diante dos temíveis julgamentos secretos, nos quais sequer participava e sem que lhe oferecesse o mínimo direito de defesa, passa ao longo do tempo, depois de conhecer as agruras das torturas e das penas cruéis e capitais para um estágio revelador da evolução da humanidade que vislumbra o acusado como sujeito de direitos e presumivelmente inocente até que se comprove sua culpabilidade, através de uma sentença condenatória transitada em julgado, na qual tenham sido assegurados os princípios da ampla defesa (contraditório), do juiz natural e do devido processo legal, resgatando-se desta forma, os verdadeiros postulados que preserva a dignidade da pessoa humana.
Por outro lado, a pena considerada como ato de vingança, submetia o preso provisório e o preso definitivo, sem qualquer distinção, ao arbítrio e aos caprichos daquelas autoridades encarregadas de sua execução, transformando a prisão em um local aterrorizador (inferno) e em uma verdadeira fábrica de delinqüentes (bandidos), constatado mediante o elevado índice de reincidência aos egressos de pena privativa de liberdade, situação que perdura até nossos dias, com a prática disseminada de invasão de domicílio, torturas e prisões ilegais praticadas por policiais, principalmente no interior de nosso Brasil, sendo totalmente indiferente à criminalização da tortura como crime hediondo.
Não obstante, apesar de conviver com a violação desses direitos elementares do ser humano, a humanidade caminha a passos largos para a implantação do direito penal mínimo, com a introdução em várias legislações de países civilizados, dentre eles, o Brasil, dos princípios da descriminalização e despenalização, instituindo-se penas alternativas à pena privativa de liberdade, exsurgindo-se novo cenário compromissado com normas constitucionais e Convenções e Tratado Internacionais, tendente a fazer respeitar-se em cada Estado soberano os direitos da dignidade da pessoa humana.
Existem basicamente três teorias que explicam as finalidades da pena. Na primeira traz em seu bojo a própria idéia de castigo, ou seja, se um indivíduo transgredir a lei penal é preciso que seja punido, servindo isso, como uma lição, para que não volte mais a delinqüir.
Na segunda, encontra-se a finalidade de prevenção. Se uma pessoa comete um crime, é provável que represente perigo para a sociedade em que vive, torna-se necessário privar esse meio de um indivíduo que represente tal periclitação.
Por último, entende-se que a pena objetiva recuperar o indivíduo condenado, reeducando e ressocializando-o de tal forma que esse possa retornar ao estado social e não tornar a infringir a lei, além de possuir estrutura psicológica e uma qualificação profissional que o torne capaz de produzir sua própria subsistência.
É perfeitamente plausível e aceitável que os três pensamentos acerca da pena convivam e formem um sistema coeso. Uma pessoa ao violar a legislação penal deve ser punida e reeducada, ao mesmo tempo em que o meio social é privado de sua periculosidade enquanto esta perdure. É por isso, que a sanção deve ser dosada usando a proporcionalidade: quanto mais grave o crime e o perigo representado pelo agente, maior deverá ser a pena.
Entretanto, em nenhuma situação o indivíduo condenado poderá ser tratado com desumanidade e crueldade, também nenhum tipo de barbaridade é admitido em nosso ordenamento jurídico. O preso tem garantidos os seus direitos, cumpre analisar se estes têm sido respeitados, pois, embora não haja em nosso país a previsão de sanções desumanas ou cruéis, tais como os campos de concentração da Coréia do Norte, onde, segundo relatos, os presos trabalham de 12 a 15 horas-diárias. O sistema carcerário brasileiro atualmente apresenta falhas graves que submetem seus presos a situações que, sem dúvida, agridem sua dignidade.
O primeiro problema que nos salta à vista é a superlotação nos presídios brasileiros. Uma CPI realizada no ano de 2008 sobre o sistema prisional brasileiro calculou que existem no país cerca de 440.000, porém existem nos estabelecimentos vagas para apenas 260.000. Há um déficit de 180.000 leitos (celas). Não é raro encontrar presídios onde 60 pessoas dividem uma mesma cela, apropriada para no máximo 15 indivíduos. A primeira parte destes dados é um pouco divergente dos dados divulgados pelo Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça.
A realidade dos presídios e delegacias brasileiras está longe do aceitável e mais longe ainda de alcançar a finalidade que lhes deveria ser atribuída.
Diariamente a mídia divulga situações de miséria a que são expostos os ergastulados (presos reclusos e detentos). Estas pessoas além de enfrentarem tripla punição, porque primeiramente, são punidas pelo Juiz-Estado (jus puniendi); posteriormente, dentro do presídio, ao sofrerem agressões advindas dos próprios pares e ainda às vezes dos agentes carcerários; finalmente, quando deixam a prisão, seja porque já pagaram sua dívida (pena) ou porque conseguiram regime diferenciado de cumprimento de pena, são punidos pela sociedade, com a discriminação ou rejeição, por não conseguirem emprego ou trabalho com facilidade.
É justamente quando o preso deixa o presídio que fica ainda mais fragilizado, que sente sobre sua cabeça o peso da discriminação, do preconceito e da rejeição, neste momento, mais uma vez a dignidade e o respeito são esquecidos.
As sábias palavras de ZAFFARONI refletem bem o processo de "demonização" a que o egresso do sistema prisional é submetido:
"A negação jurídica da condição de pessoa ao inimigo (no caso, o condenado) é uma característica do tratamento penal diferenciado que lhe é dado, porém não é de sua essência, ou seja, é uma conseqüência da individualização de um ser humano como inimigo".
No Brasil é facilmente visível a diferenciação entre o inimigo e o infrator; algumas pessoas cometem um ou vários crimes, por isso, mesmo sendo acusados, julgados e condenados, são apartados do seio social, são estereotipados e estigmatizados, deixam de ser considerado objeto de proteção do direito e da consciência de respeito ao próximo, este seria o inimigo.
Existem presos com diferentes graus de periculosidade que permanecem em um mesmo ambiente, ou seja, cumprem suas penas na mesma cela com outros, isso significa dizer que o indivíduo condenado por um crime de latrocínio ou estupro [hediondo] pode estar junto de uma pessoa punida por furtar um relógio.
O indivíduo delinqüente deve receber uma pena de acordo com suas condições pessoais e com a gravidade do delito que cometeu, considerando-se suas qualidades pessoais e periculosidade. A explicação se faz lógica e está ligada ao princípio da dignidade da pessoa humana: não pode um indivíduo ter uma pena elevada por conta de outro delinqüente contumaz e perigoso, é necessário que respeite o fato dele não o ser. A pena não pode ultrapassar a pessoa do condenado. Durante o cumprimento da pena deve-se respeitar a dignidade da pessoa humana.
Problema grave enfrentado nos presídios nacionais é a insalubridade e a falta de cuidados profissionais para com os presos portadores de doenças. Têm estabelecimentos, onde simplesmente não existe qualquer tipo de higienização, facilitando assim a proliferação de doenças. É notório, também que muitos presos sofrem de moléstias, incluindo as sexualmente transmissíveis e não recebem tratamento condizente com seu estado clínico.
A segurança ou falta desta, também é uma problemática visível nos estabelecimentos prisionais. Presos amotinados, portando todo o tipo de arma e até mesmo aparelhos celulares, colocam em risco a vida dos agentes penitenciários que lá trabalham e a de milhares de pessoas que por perto vivem e de modo indireto, representam um risco para toda a sociedade.
Em novembro de 2007 veio à tona um caso chocante que escandalizou o país e tocou de forma profunda nesta problemática social: na cidade de Abaetetuba, Estado do Pará, uma adolescente de 15 anos de idade foi detida, depois de uma tentativa de furto. A polícia a encarcerou por 20 dias em uma cela com mais de 20 homens, onde a mesma sofreu abusos sexuais e psicológicos. Além de ser menor de idade, o que lhe dá direito a tratamento diferenciado de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, é inadmissível que homens e mulheres partilhem uma mesma cela.
Entendo que a recuperação de reclusos e detentos não pode ser tida como mera utopia. O que tem tornado esta tarefa difícil são as mazelas que atualmente observamos no sistema prisional do país. Não é oferecida a população carcerária, ao menos de forma maciça, meios destinados à educação, o que torna inviável a reinserção dessas pessoas na sociedade. Cursos, palestras, trabalho digno, atendimento médico e psicológico, estabelecimentos seguros e limpos seriam condições apropriadas para que um detento pudesse reinserir-se no meio social com qualificação profissional e estrutura emocional que lhe permitissem manter sua subsistência.
Observar-se que, embora a legislação brasileira garanta os direitos dos presos e proíba a imposição de penas que causem sofrimento excessivo, a realidade da organização carcerária do país tem atentado contra o princípio da dignidade da pessoa humana.
O atual sistema prisional é o que desejamos para nosso país? Estabelecimentos de reclusão e detenção que flagrantemente violam a dignidade dos estão custodiados? Certamente não. Não acreditamos, porém, que decretar a sua falência e seguir adiante ignorando esta mácula social seja o ideal. É necessária uma total reformulação, num esforço conjunto entre sociedade e governo para que o sistema carcerário brasileiro se apresente de modo seguro, eficaz e decente.
Os métodos ilegais de investigação, por sua vez, não podem ser empregados no combate à criminalidade, devendo se tiver uma fiscalização rigorosa a quaisquer ofensas aos princípios fundamentais inseridos na Constituição Federal de 1988 e na Declaração dos Direitos Humanos.
O advento da nossa Constituição consagrou o valor da dignidade da pessoa humana como princípio máximo e o elevou, de maneira inconteste, a uma categoria superlativa em nosso ordenamento, na qualidade de norma jurídica fundamental.
Por outro lado, a criminalidade é um processo social indissociável das relações humanas. Onde houver sociedade haverá necessariamente crime. Essa criminalidade pode ocorrer de várias formas na sociedade (individual ou organizada). Seus motivos também são, os mais variados. O homem por ser um ser racional, pensante e adaptável às novas condições sociais, possui certas regras ou padrões de comportamentos indispensáveis para a convivência social. Não há como dissociar o homem do seu meio social. Todas as pessoas são diferentes na esfera privada, mas iguais na esfera pública. Essas diferenças causam os conflitos sociais.
O direito é uma forma de controle social. Toda sociedade necessita de um direito que possa regulamentar as condutas sociais.
Durante muito tempo, a "condenação" e a "execução" eram feitas na hora. Isso era comandado pelos que dominavam o Poder, por mais sumário e transitório que fosse. Assim, foi criada a pena de morte. Das mais diversas formas. No ano de 1215, os nobres ingleses impuseram ao Rei João Sem Terra a Magna Charta Libertatum, que incluía como direito a garantia do Tribunal do Júri:
"Nenhum homem livre será preso ou despojado ou colocado fora da lei ou exilado, e não se lhe fará nenhum mal, a não ser em virtude de um julgamento legal dos seus pares ou em virtude da lei do país".
Na antiguidade, o direito era exercido pela violência e crueldade das penas aplicadas (sociedades primitivas). Assim, o mais forte subjugava o mais fraco pela violência nas lutas individuais ou nas guerras coletivas, tornando-o, às vezes, escravo. Era como se vê o mais forte quem dominava o mais fraco pela força.
As espécies de penas em sua evolução histórica eram: penas de morte e corporais; banimento (exclusão do grupo social), os povos sem escrita; penais cruéis (trabalhos forçados, chicotadas, abandono aos crocodilos e etc.), as primeiras civilizações da antiguidade ? principalmente Egito; penas de apedrejamento, queima do indivíduo vivo (fogueira), forca (dependurar em árvore), afogamento ou empalação, decapitação e mutilação, flagelação, excomunhão, a civilização hebréia ? lei de origem divina; pena de talião, pena para o delito equivalente ao dano causado "olho por olho, dente por dente" (punição ao delinqüente, mesmo sofrimento causado pelo crime), a civilização Mesopotâmica; penas de morte: atirar aos cães ou queimar em cima de uma cama de ferro aquecido, a Índia; penas de morte, de empalação, de marcas a ferro em brasa, açoites, castração, a China; castigos, multas, feridas, mutilações, morte e exílio [Grécia]; penas severas e de morte (crucificação), os Romanos; penas de morte por enforcamento e esquartejamento (conspiração contra o rei), perdas de bens, o Brasil - Colônia; penas corporais de reclusão, detenção, prisão simples e multas (regimes das penas: fechado, semi-aberto e aberto), atualmente no Brasil.
Viu-se que todos os tipos de castigos penais foram aplicados no transcurso da evolução da História do Direito Penal. Aplicava-se, no direito primitivo, o castigo divino, a vingança privada, a lei do talião, a composição e a vingança pública.
O castigo divino exteriorizava-se por meio dos fenômenos naturais e decorriam da revolta da divindade. A vingança privada consubstanciava-se pela entrega do indivíduo delinqüente à vítima ou aos seus familiares para o cumprimento da pena, fazer-se justiça pelas próprias mãos. A lei de talião, por seu turno, correspondia uma pena proporcional ao mal cometido. Permitia-se, por intermédio da composição, a compra pelo delinqüente de sua liberdade. E, finalmente, na vingança pública, a pena era aplicada publicamente para servir de exemplo à sociedade ? prevenção penal geral. A pena capital era executada através da guilhotina, da forca, do sepultamento da pessoa ainda com vida, do lançamento do delinqüente às feras, do arrastamento, do apedrejamento, da crucificação e, mais recentemente, da cadeira elétrica, da injeção letal e da câmara de gás. Além da pena capital, os delinqüentes tinham seus membros amputados (pênis, nariz, orelhas, mãos, língua e etc.).
Também eram torturados, submetidos a garrote vil e marcados com ferro quente na testa. As prisões, por seu turno, eram perpétuas e os delinqüentes ficavam acorrentados pelos pés, mãos e pescoço. Os delinqüentes, no período antigo, equiparavam-se aos animais com a perda da paz. Essa pena, com o passar dos tempos, foi sendo superada e humanizada. Com a adoção dos ideais humanistas, filósofos, glosadores e pós-glosadores passaram a exigir que as penas tivessem ainda um caráter utilitário e preventivo e deveriam ser cumpridas em estabelecimentos adequados, limpos, arejados e dignos. O homem à semelhança de Deus deve ter os mesmos direitos que um cidadão livre; deve ainda ter as mesmas oportunidades ao retornar à sociedade, ressocializado, depois de cumprir sua pena; deve, por fim, ter todas às garantias concedidas aos homens livres, ou seja, as garantias dos direitos humanos.
A criminalidade não se deve combater com a violência, mas com inteligência. É necessário encontrar mecanismos eficientes para, gradativamente, ir eliminando ou minando essa criminalidade do meio social. A prevenção é o meio mais importante para eliminar a criminalidade. A punição da criminalidade deve servir de exemplo à sociedade, demonstrando que o Estado está presente para tomar as medidas adequadas contra a criminalidade. O Estado deverá exercer suas funções em dois momentos distintos. No primeiro, preventivamente, com o policiamento ostensivo e repressivamente; no segundo, com a atuação eficiente da Polícia Judiciária.
O combate à criminalidade não se restringe no afastamento do indivíduo delinqüente do convívio social, pura e simplesmente. O Estado deve aplicar-lhe uma sanção e, ao mesmo tempo, educá-lo ou reeducá-lo para o retorno ao convívio social (ressocialização), dando-lhe as oportunidades necessárias para tal finalidade. Deve-se educá-lo ou reeducá-lo com base nos princípios inerentes à sua dignidade como pessoa humana.
Ressalte-se, por outro lado, que os direitos humanos não se aplicam somente aos indivíduos delinqüentes. Os direitos humanos são garantias do cidadão. Também é cidadão aquele que, eventualmente, comete crime. Direitos humanos não são direitos dos indivíduos delinqüentes, mas de todas as pessoas (todos nós). Trata-se de uma garantia do cidadão que deve ser preservada. Sua dignidade deve ser preservada por maior que seja o seu crime. Não há dúvidas que o indivíduo envolvido em algum crime deve ser punido, mas tal punição deve ser necessária e eficaz em observância aos princípios constitucionais. Assim, crime sem pena: é ineficaz. Pena sem crime: é abuso. O objetivo do Estado é punir o delinqüente. Deve-se aplicar uma pena condizente com o crime praticado. A pena tem uma finalidade educativa e não punitiva.
A criminalidade, como se vê, deve ser combatida com critérios racionais e dentro dos limites permitidos por lei, respeitando-se aos direitos e garantias especificadas na Constituição Federal e na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Os direitos humanos, por sua vez, devem ser colocados como parâmetros dessa repressão à criminalidade, aplicando-os as vítimas, aos delinqüentes e aos cidadãos e, principalmente, aos familiares daquelas. Não se deve institucionalizar a ilegalidade investigatória exercida pelo Estado a pretexto de combate à criminalidade, pois no fundo a ilegalidade (crime) é a mesma.
Modernamente o Direito Penal tem se detido principalmente sobre alguns temas de fundamental relevância para o seu sistema atual, como a proteção dos bens jurídicos, os direitos humanos, a evolução do conceito de ação e conduta, prevenção geral positiva e negativa da pena, a teoria da imputação objetiva, sem falar no simbolismo que hoje lhe é outorgado colidindo com os movimentos que propugnam a sua abolição.
Contudo, caracterizada está a falência da intervenção estatal nas relações sociais no que toca a aplicação da pena, já que a pena de prisão é incapaz de reinserir o condenado na sociedade.
Para falar em dignidade da pessoa do preso, é necessário abrir um parêntese para falar sobre o inimigo, o que e quem ele é, com excelência, ZAFFARONI trata do tema em sua obra, O inimigo no Direito Penal. Ao citar CARL SCHIMITT assevera que:
"inimigo não é qualquer infrator, inimigo é aquele que carece de direitos em termos absolutos, quem não pertence à comunidade".
No Brasil é facilmente visível a diferenciação entre o inimigo e o infrator delitivo. Algumas pessoas cometem um ou vários crimes, por isso, mesmo sendo acusadas, julgadas e condenadas, são apartadas do seio social, são estereotipadas e estigmatizadas, deixa de ser considerada objeto de proteção do direito e da consciência de respeito ao próximo, este é o inimigo.
Em contrapartida o acusado na maioria das vezes, não é condenado e mesmo quando isto acontece, a sociedade logo esquece, tanto que muitos políticos condenados por corrupção são reeleitos.
O inimigo, apesar de não ser possível formular um conceito concreto do quem ele seja, seria todo aquele que não se enquadra nos padrões de conduta estipulados pela sociedade ou seria aquele que ocasiona situações conflituosas, o indesejável, inconveniente e problemático. Todas as características visíveis à pessoa do condenado, sempre considerado um incômodo para sua família e para a sociedade.
CONCLUSÃO
Os fatos ocorridos na história do mundo, sobretudo no genocídio cometido pelo regime nazista durante a Segunda Guerra Mundial, revelam a importância de se proteger a dignidade da pessoa humana.
A conjugação de idéias basilares a respeito dos Direitos Fundamentais permitiu-nos verificar que a busca pelo correto conceito desses direitos envolve a delimitação de sua trajetória histórica, que se iniciou, depois que o homem passou a se relacionar em sociedade. Seguindo esta análise, percebe-se com clareza que os Direitos Fundamentais não estão limitados à Constituição e estão nela dispostos apenas para eivarem-se de uma maior intangibilidade.
Nesta tangente, verifica-se de forma ímpar que os Direitos Fundamentais não se restringem à esfera interna, mas são um misto de conquistas derivadas da luta pelo direito e da tentativa de regulação da vida em uma sociedade cada vez mais universal (internacional).
O princípio da dignidade da pessoa humana é a matriz de diversos outros direitos e garantias fundamentais nas Cartas Políticas dos povos civilizados e na Constituição Federal brasileira de 1988, dos quais decorre a liberdade de pensamento, de reunião, de exercício de profissão, a inviolabilidade de domicílio, o direito ao trabalho, à saúde, à educação, à segurança, dentre outros valores essenciais ao homem.
O Direito Penal é coativo, cuja principal sanção é a pena privativa de liberdade, que atinge diretamente a liberdade do ser humano, há que se existir o debate a respeito dos rumos a serem traçados para os fins do Direito Penal, pois é necessário traçar diretrizes básicas que delimitem e regulem o alcance das normas penais, não simplesmente abolindo a pena, mas evitando-se, destarte, a constante ameaça a liberdade.
Passado o período da suspensão do prazo prescricional limitado ou restringido ao prazo desta prescrição pelo máximo da pena abstratamente prevista para o delito (art. 109, CP), caso não afastada a incidência do art. 366 do Código de Processo Penal, regressa, retorna e volta a correr o prazo da prescrição, permanecendo suspenso o processo, até porque o Superior Tribunal de Justiça
O Estado tem o dever de criar condições que permitam a educação e a ressocialização do preso. É como o Desembargador Celso Limongi bem salienta, "O Estado não pode descer ao mesmo nível dos criminosos". É pouco provável que medidas de repressão e controle sejam mais eficazes do que uma política séria em educação, em bases de formação da sociedade.
É necessário que a sociedade conscientize-se que o problema da criminalidade no Brasil somente será resolvido quando ocorrerem investimentos em bases educacionais. Quando o indivíduo infelizmente já tiver sido vítima da influencia do mundo do crime, que sua recuperação seja possível, que a ele sejam proporcionadas chances de refazer sua vida de forma digna.
Ao contrário do que se vivencia a dignidade do homem e os direitos humanos não são contrapontos do sistema penal. É um equívoco colocar, como se tem feito o paradigma humanitário como inimigo da persecução punitiva, já que essa função do Estado pode se realizar plenamente e alcançar sua finalidade, sem ofensa aos valores éticos, filosóficos, jurídicos, morais, políticos, psicológicos, religiosos, sociológicos, dentre outros aceitáveis, que na realidade é sua base.
O princípio da individualização da pena corresponde ao direito que o denunciado tem de ser tratado individualmente, ao ser atingido pela sanção penal, por ter praticado um fato ilícito previsto como crime.
A individualização da pena debe ocorrer em três fases distintas: Legislativo, Judiciário e Executório. Legislativo ao ser criada a lei penal. Judiciário com a prolação da sentença no momento em que a individualização pessoal do agente começa a ser observada. Executório, este que pode ser considerado o momento mais importante, porque é nesta fase executória que o sujeito cumpre o determinado pela sentença.
A legislação brasileira garante que no processo executório o agente seja classificado individualmente, através de exame criminológico, a fim de se definir seus traços de personalidade, sua conduta social e seus antecedentes. A partir desta análise do referido exame a execução deverá transcorrer de maneira a serem consideradas todas as características colhidas anteriormente, levando também em consideração o progresso individual do apenado.
Mais do que garantir a individualização da pena com base no citado exame, a lei dita também que o preso provisório debe ser separado dos presos, já condenado (sentenciados) e os primários separados dos reincidentes, conforme se extrai do art. 84 da Lei de Execuções Penais.
Deve ainda se observar que muitos dos tratados internacionais assinados pelo país trazem em seu texto a obrigatoriedade de ser observados os direitos e as garantías inherentes aos presos, assim se entende que a individualização do apenado no curso da execução da pena, está inserida como um destes direitos ou uma destas garantias.
Porém foi observado no transcorrer de todo o estudo que apesar da lei garantir a individualização do apenado encontra-se totalmente atingida, diante da atual situação do sistema prisional brasileiro, em face da falta do correto investimento no setor penitenciário, o que se encontra em todas as regiões do Brasil, são os estabelecimentos prisionais superlotados com falta de infraestrutura e apenados em situação de total abandonos e desprezos.
Da quantia elevada de presos nas cadeias públicas e presídios brasileiros, especialmente os condenados, muitos deles possui os requisitos para o benefício da progressão, por terem preenchidos tais requisitos objetivos e subjetivos e ainda se encontram no regime fechado, por falta de vagas, nos estabelecimentos que abrigam os apenados no regime semi-aberto, o qual por sua vez, se encontra também lotado, por simplesmente não existirem os estabelecimentos adequados e apropriados à abrigar os sentenciados ao regime aberto, qual seja, a Casa do Albergado.
Não raramente, os apenados do regime fechado, acabam por cumprir sua pena que lhe foi aplicada, totalmente em regime mais severo, sem ao menos lhe conceder a possibilidade de ser transferido ao regime mais brando.
Diante de toda a situação exposta e narrada, neste trabalho, conclui, sem margen para dúvida ou questionamento, que a individualização da pena no curso da execução penal encontra-se em total falácia, não podendo ser aplicada aos apenados, estes que por fim acabam por fazer parte da estatística daqueles que cumprem pena e retornam a delinquir, pasando a integrar o grupo dos apenados reincidentes, já que quando inseridos no sistema prisional, não tiveram seus progressos individuais devidamente reconhecidos e resguardados.
Deve-se investir na humanização, na melhora do sistema prisional e na ressocialização do preso como exigência do Estado de Direito, mesmo porque, não se justifica que ao cumprimento da pena, seja acrescentado um sofrimento, não previsto em lei, a degradação do ser humano.
Mesmo nestes tempos críticos, de aumento desenfreado da violência e da criminalidade, inexiste qualquer justificativa à afronta dos ideais democráticos e humanitários, cuja preservação é sempre imperativa. Essa preservação não impede nem a realização da prevenção geral positiva nem o combate ostensivo ao crime.
Os garantidores do sistema penal não podem, portanto, em face de violações ou de ameaças de lesão aos direitos fundamentais constitucionalmente reconhecidos, manter a indiferença ou admitir passivamente que legislações infraconstitucionais e/ou as práticas jurídicas avancem sobre esses bens sem qualquer levante/resistência constitucional, sob pena de se conceber um sistema ilegítimo.
Percebe-se que desde o início da existência do mundo a criminalidade tem sido um problema social de política pública gravosa, pois os indivíduos têm praticado crimes, mesmo os delitos de menor potencial ofensivo.
No processo administrativo disciplinar, diversas regras e princípios de atuação da Administração Pública têm sua raiz na dignidade da pessoa humana e na importância de que a manutenção do vínculo funcional do servidor com o Estado, ou da condição de destinatário de benefício previdenciário de inatividade remunerada, não seja rompido sem que exista robusta razão jurídica, modo por que princípios como o da motivação, do contraditório e ampla defesa, da proporcionalidade, da segurança jurídica, da boa-fé na atuação administrativa punitiva sejam sempre observados, em função da supremacia do valor fundamental do homem dentro da ordem jurídica.
O princípio da dignidade da pessoa humana é a matriz de diversos outros direitos e garantias fundamentais nas Cartas Políticas dos povos civilizados e na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, dos quais decorrem a liberdade de pensamento, de reunião, de exercício de profissão, a inviolabilidade de domicílio, o direito ao trabalho, à saúde, à educação e segurança, dentre outros valores essenciais ao homem.
Os fatos ocorridos na história do mundo, sobretudo no genocídio cometido pelo regime nazista durante a Segunda Guerra Mundial, revelam a importância de se proteger a dignidade da pessoa humana.
No processo, quer administrativo, civil, eleitoral, penal, previdenciário ou trabalhista, diversas regras e princípios de atuação da Administração Pública têm sua raiz na dignidade da pessoa humana, não seja rompido sem que exista robusta razão jurídica, modo por que princípios como da motivação, do contraditório, da ampla defesa, da proporcionalidade, da segurança jurídica, da boa-fé na atuação punitiva em qualquer natureza de processo, sejam sempre observados em função da supremacia do valor fundamental do homem dentro da ordem jurídica.
A honra e a dignidade são bens personalíssimos inerentes ao ser humano e não podem ser menosprezadas sob o argumento de que presos ou condenados não mais as possuem.
O Estado tem o dever de criar condições que permitam a educação e a ressocialização do preso, e, ressalto novamente o que fora dito pelo Desembargador Celso Limongi, "O Estado não pode descer ao mesmo nível dos criminosos".
A prestação de serviços à comunidade, entendo como o maior exemplo de evolução do direito penal moderno, porque ao mesmo tempo em que pune a transgressão praticada, valoriza o apenado, dando-lhe a oportunidade de, por meio de trabalho, demonstrar suas aptidões profissionais e artísticas, as quais serão aproveitadas depois do cumprimento da sanção, retirando da senda do crime o infrator (delinqüente), levando-o ao exercício consciente da cidadania.
É necessário que a sociedade conscientize-se que o problema da criminalidade no Brasil somente será resolvido quando ocorrerem investimentos em bases educacionais. Quando o indivíduo infelizmente já tiver sido vítima da influencia do mundo do crime, que sua recuperação seja possível, que a ele sejam proporcionadas chances de refazer sua vida de forma digna.
A verdade é que o Estado não trata o preso como um ser humano, mas como uma coisa. O Estado e a sociedade deveriam se juntar na perspectiva de recuperar aquele indivíduo, já que é sempre possível recuperá-lo. Neste sentido é que existe uma série de mecanismos a disposição do Estado e que devem ser utilizados na busca de ressocializar o preso, porém esses mecanismos de reabilitação do preso, como a educação, atividades laborais que a própria lei de execução penal prevê não são colocadas em prática com a intensidade que deveriam ter e a sociedade, por sua vez, o condena e o exclui, não lhe dando qualquer oportunidade de reabilitação quando ele torna-se egresso do sistema prisional.
De quanto se viu até agora, pode-se deduzir que a cadeia é a verdadeira universidade do crime e a prisão atinge o condenado ou preso em sua integridade física e moral. O ócio que impera nos presídios é o constante convite para aqueles delinqüentes de maior gravidade persistir no mundo enganoso do ilícito. A realidade prisional merece sofrer uma transformação, sob pena de perpetuar-se no fracasso a que se destina. Assim, entende-se que o trabalho e a educação de qualidade precisam ser urgentemente inseridos, formal e eficientemente, no interior dos estabelecimentos prisionais, dando uma perspectiva ao recluso que ao cumprir sua pena poderá exercer uma atividade laboral digna na sociedade.
A principal conclusão a que se chega, depois de analisar tantos de grande relevância para a atualidade em que vivemos relacionados à criminalidade e à violência é que é impossível que o Estado cumpra sozinho o papel de fornecer os direitos e as garantias à sociedade.
Não se espera, de maneira alguma, que as pessoas ocupem ou tomem o lugar do Estado ou ainda o substitua. O Estado tem prerrogativas e armas exclusivas e que, se bem aproveitadas, podem ser determinantes no combate às diversas formas de violência, mas resguardando e respeitando os direitos humanos dos indivíduos (nacionais).
Há maneiras menos agressivas ou diretas que podem ser usadas pela sociedade para minimizar ou acabar com a criminalidade e com a violência. Estas maneiras podem ser projetos sociais, organizações não-governamentais, programas de assistência ou outras maneiras, tão diversas quanto se possa imaginar para gerar educação, emprego, renda, trabalho e principalmente, auto-estima.
Uma pessoa, ao se sentir valorizada, tanto para quem a cerca quanto para a sociedade em geral, estará muito menos propícia a ter atitudes que sejam maléficas, a própria sociedade. Uma pessoa que tenha educação, emprego, renda, trabalho, se sentirá valorizada e não fará mal à sociedade, visto que não existirão motivos, que não psicológicos, para tanto.
O drama penitenciário é muito preocupante e necessita de ações governamentais urgentes. O trabalho, como fator educativo, se transformaria em lucros sociais, além de reaproximar o sentenciado da sociedade e da sua família.
Educar o homem é a medida mais apropriada e eficaz para o seu progresso e desenvolvimento enquanto indivíduo e ser social. Inserir o homem no mercado de trabalho é proporcionar-lhe as condições para viver dignamente no meio social.
Neste caso, é imperioso que o Estado construa penitenciárias dotadas de bibliotecas, promova palestras e debates, crie postos de trabalhos não apenas para ocupar o tempo do preso, mas para ensinar-lhe uma profissão que propicie seu exercício tão logo readquira sua liberdade. Não parece difícil a aplicação dessas medidas, bastando, para tanto, vontade política dos responsáveis pela implementação de políticas públicas, pois projetos e programas já existem, basta aperfeiçoá-los e colocá-los em pratica.
Diante de tudo o que foi apresentado e exposto é exeqüível constatar de maneira nítida a maciça importância do princípio da dignidade da pessoa humana, traduzido no princípio da humanidade que permeia a Ciência Jurídica. As bases emanadas por este mandamento basilar, essencial e fundamental ao Estado Democrático de Direito vedam a utilização das normas como caprichosa e simplória manifestação da vontade do governante ou da autoridade carcerária, submetendo os prisioneiros (presos ou condenados) a tratamento bárbaro, cruel, degradante, desmoralizante, desumano, torturante, a fim de resguardar e respeitar a dignidade e a integridade física e psíquica (emocional e moral) dos encarcerados.
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