Reajuste de contratos em Empresa Pública

Luciana Melo da Silva Cardoso

 

DO DIREITO AO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO NOS CONTRATOS

A Constituição Federal estabelece no artigo 37, inciso XXI, que:

Art. 37. (...)

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifou-se).

Infere-se, portanto, que o Texto Constitucional, ao estabelecer a obrigatoriedade de cláusulas que disponham sobre as obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, prescreve norma que impõe o equilíbrio entre o encargo do particular e a contraprestação da Administração Pública.

A manutenção do equilíbrio econômico financeiro nas relações contratuais entre particulares e a Administração Pública é garantia consagrada no ordenamento jurídico brasileiro e tem como principal objetivo manter a relação de igualdade entre as obrigações assumidas no momento do ajuste pelo contratante e a compensação financeira que lhe caberá.

Sobre o tema, colacionamos o entendimento do Tribunal de Contas da União – TCU[1]:

Equilíbrio econômico-financeiro, assegurado pela Constituição Federal, consiste na manutenção das condições de pagamento estabelecidas inicialmente no contrato, de maneira que se mantenha estável a relação entre as obrigações do contratado e a justa retribuição da Administração pelo fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço.

Assim, qualquer alteração incidente nos encargos do particular deve ser analisada e, caso influenciem efetivamente na equação econômico-financeira do ajuste, devem importar na recomposição de seu equilíbrio original, já que a Constituição Federal assegura a sua manutenção.

Nesse sentido, regulamentando o dispositivo constitucional acima, a Lei 8.666/1993 (lei Geral de Licitações) e a Lei Federal 13.303/2016 (que instituiu o estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista), igualmente garantem o equilíbrio econômico financeiro em diversos dispositivos legais.

Desta feita, para que o equilíbrio econômico-financeiro firmado no momento de aceitação da proposta apresentada pelo particular seja mantido durante todo o período de execução do contrato, o ordenamento jurídico prevê instrumentos específicos para tal finalidade. Tratam-se do reajuste, da repactuação e da revisão, porém abordaremos apenas os aspectos relativos ao reajuste contratual.

 

DO REAJUSTE DE PREÇOS

Pode-se dizer que o reajuste serve para atualizar o valor nominal do contrato, a fim de que seja pago por sua execução a remuneração real, de modo que se preserve a equação econômico-financeira inicialmente estabelecida.

O TCU diferencia o reajuste da revisão, nos seguintes termos:

(...) o reajuste objetiva compensar os efeitos da desvalorização da moeda nos custos de produção ou dos insumos utilizados, reposicionando os valores reais originais pactuados. Como se relaciona a fatores previstos antecipadamente, as partes estabelecem já nos termos do contrato, o critério para promover esse reequilíbrio (...).

8. Por outro lado, a revisão destina-se a corrigir distorções geradas por ocorrências imprevisíveis ou previsíveis com consequências inestimáveis. Nasce de acordo entre as partes, iniciado a partir de solicitação realizada por um dos contratantes, o qual deve demonstrar a onerosidade excessiva originada pelos acontecimentos supervenientes. Esse instrumento consta do art. 65, II, d, da Lei 8.666/1993 (...)”. (TCU. Acórdão 1246/2012. Primeira Câmara).

É como leciona Marçal Justen Filho[2]:

O reajuste de preços consiste na alteração da cláusula monetária em contrato administrativo, decorrente da variação de índices de preços que refletem os custos necessários à execução da prestação contratual. (...)

O reajuste de preços tem por função assegurar a identidade do valor real da remuneração prevista no contrato. O fenômeno inflacionário (ou deflacionário) produz efeito de desnaturação da relação original pactuada entre as partes. A manutenção do valor nominal da prestação acarretaria uma alteração da remuneração assegurada originalmente à parte.

No mesmo sentido, Joel de Menezes Niebuhr[3] leciona que:

Esclareça-se que o reajuste é o instrumento que se presta a manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato em face de variação de preço previsível, normal, lenta, paulatina, que, de certa maneira, decorre do processo inflacionário. Os custos dos contratados sofrem variação de preço ao longo do tempo, sem que ocorra nada de anormal ou extraordinário. Trata-se de efeito da inflação sobre a economia em geral, que implica variação do custo de produção das coisas postas em comércio. Ao fim de dado período, aplica-se sobre o contrato o critério de reajuste entabulado nele, com o propósito de preservar a equação econômico-financeira ou, noutras palavras, evitar que a referida variação de preço – que é previsível, normal, lenta, paulatina e, de certa maneira, decorrente do processo inflacionário – afete a relação de proporção formada à época da licitação entre os custos prospectados pelo então licitante e o valor proposto por ele.

A importância do instituto do reajuste torna-se inquestionável quando observado que, tanto a Lei Federal nº 8.666/1993, quanto a 13.303/2016, o colocam como cláusula necessária do instrumento contratual[4].

Quanto à necessidade de previsão expressa, José dos Santos Carvalho Filho[5] destaca que:

Se caracteriza por ser uma fórmula preventiva normalmente usada pelas partes já ao momento do contrato, com vistas a preservar os contratados dos efeitos de regime inflacionário. Como esta reduz, pelo transcurso do tempo, o poder aquisitivo da moeda, as partes estabelecem no instrumento contratual um índice de atualização idôneo a tal objetivo. Assim, diminui, sem dúvida, a álea contratual que permitiria o desequilíbrio contratual.

Sensível a essa realidade, o legislador inseriu, entre as cláusulas necessárias do contrato administrativo, “o preço e as condições de pagamento, e quando for o caso os critérios de reajustamento” (art. 55, III, do Estatuto). É bom que se diga, porém, que deve ser expressa a avença nesse sentido, razão por que, sem ela, entende-se que o preço ajustado é fixo e irreajustável.

A respeito deste aspecto, Rafael Carvalho Rezende Oliveira[6] assevera que:

O reajuste é cláusula necessária dos contratos administrativos cujo objetivo é preservar o valor do contrato em razão da inflação (arts. 55, III, e 40, XI, da Lei 8.666/1993).

Em virtude da previsibilidade das oscilações econômicas que acarretarão desequilíbrio no contrato, as partes elegem, previamente, determinado índice que atualizará automaticamente o ajuste (ex.: IGPM).

O reajuste possui periodicidade anual e deve ser estipulado por "índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos" (art. 2.°, § 1.°, da Lei 10.192/2001).

Este último ensinamento é importante pois, além de esclarecer o conceito, traz à baila legislação importante quanto à presente análise, qual seja, a Lei Federal nº 10.192/2001 (que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real) que, em seus arts. 2º e 3º determina que:

Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

§ 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.

§ 2º Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.

§ 3º Ressalvado o disposto no § 7º do art. 28 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.

§ 4º Nos contratos de prazo de duração igual ou superior a três anos, cujo objeto seja a produção de bens para entrega futura ou a aquisição de bens ou direitos a eles relativos, as partes poderão pactuar a atualização das obrigações, a cada período de um ano, contado a partir da contratação, e no seu vencimento final, considerada a periodicidade de pagamento das prestações, e abatidos os pagamentos, atualizados da mesma forma, efetuados no período.

§ 5º O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos contratos celebrados a partir de 28 de outubro de 1995 até 11 de outubro de 1997.               

§ 6º O prazo a que alude o parágrafo anterior poderá ser prorrogado mediante ato do Poder Executivo.

 

Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

§ 2º O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.

Da leitura dos trechos doutrinários e legais, pode-se extrair que o reajuste contratual é forma de manutenção de equilíbrio econômico-financeiro que, apesar de servir para evitar que condições naturais alterem o balanço equacional da relação contratual, não pode ser invocado sem que haja a devida previsão contratual; logo, apesar de se tratar de elemento externo à avença, a sua utilização deve ser precedida da presença de cláusula que determine o índice a ser utilizado para calcular a variação do valor.

Nesta esteira, impende destacar que a Lei 10.192/2001 estabelece como requisito, o decurso do lapso temporal de 1 (um) ano, período no qual, a modificação do valor decorrente simplesmente da variação de mercado, resultará em valor significante na relação contratual, passando a ser carecedor de reajuste.

Verifica-se, portanto, que o instituto do reajuste trata-se apenas de situação que visa impedir que o valor da contratação torne-se defasado demais em relação ao mercado de seu objeto, gerando, assim, a necessidade de proceder-se ao reequilíbrio da relação na esfera econômica.

É importante destacar ainda que o prazo em comento tem início, no caso dos contratos celebrados pela Administração Pública, a partir da data do orçamento ou do último dia para apresentação da proposta apresentada pelo particular.

Em análise ao instituto do reajuste nas contratações da Administração Pública, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Contas da União já exararam entendimento no seguinte sentido:

2. A Lei 8.666/1993 (art. 65, § 6.º) serve de base legal para o reajuste do contrato, a fim de manter seu equilíbrio financeiro. 3. Reajuste que deve observar, prioritariamente, os parâmetros estabelecidos em tabelas fornecidas pela Administração (MS 11.539/DF, 1.ª Seção, rel. Min. Eliana Calmon, j. 27.09.2006, DJ 06.11.2006).

"(...) o reajuste, objetiva compensar os efeitos da desvalorização da moeda nos custos de produção ou dos insumos utilizados, reposicionando os valores reais originais pactuados. Como se relaciona a fatores previstos antecipadamente, as partes estabelecem, já nos termos do contrato, o critério para promover esse reequilíbrio (...).

8. Por outro lado, a revisão destina-se a corrigir distorções geradas por ocorrências imprevisíveis ou previsíveis com consequências inestimáveis. Nasce de acordo entre as partes, iniciado a partir de solicitação realizada por um dos contratantes, o qual deve demonstrar a onerosidade excessiva originada pelos acontecimentos supervenientes. Esse instrumento consta do art. 65, II, 'd', da Lei nº 8.666/1993 (...).

9. No caso em exame, as partes estabeleceram no contrato que seriam aplicados aos preços, a cada período de doze meses, as variações nas tarifas portuárias ou, caso isso não ocorresse, o INPC. Desse modo, trata-se de mecanismo de reequilíbrio contratual devidamente pactuado para fazer frente a evento previsto por ambos. Por essas características, pode-se afirmar que consiste em reajuste e não em revisão.

10. Sendo reajuste, como bem mostrou a Serur, a legislação veda que seja aplicado anteriormente ao decurso de doze meses de contrato (Lei 9.069/1995, art. 28, §§ 1º e 3.º, c/c a Lei 10.192/2001, art. 3.º, § 1.º, convertida da Medida Provisória 1.053/1995)" (Acórdão 1.246/2012, 1.ª C., rel. José Múcio Monteiro).

Da leitura destes entendimentos acima colacionados não resta dúvida quanto aos aspectos já tratados do reajuste, quais sejam: adequação do valor total acordado, previsão expressa no instrumento contratual e decurso do prazo mínimo de 1 (um) ano a contar do orçamento ou da data limite de apresentação da proposta por parte do contratado.

Assim, podemos deduzir, e este é o entendimento majoritário da doutrina e do TCU, que a data base do reajuste contratual é a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir e está condicionado à periodicidade mínima de 12 meses após a data base.

Quanto à discricionariedade conferida pelo dispositivo legal à Administração, a data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que se referir, seguindo a doutrina de Niebuhr[7], entendemos que deve constar no edital licitatório a prévia opção da Administração Pública. Por questão de vantajosidade, faz-se a opção pela data limite para apresentação da proposta.

Porém, nem sempre esta é a opção mais razoável, ao passo que nos casos em que os orçamentos referenciados da Administração se distanciam da data da publicação do edital, consoante aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a Administração deve utilizar como data base o orçamento a que se referir a composição dos custos da licitação.

 

DO REAJUSTE CONTRATUAL NA LEI Nº 8.666/93

O art. 40, XI e 55, III, da Lei 8.666/93 estabelece como cláusula obrigatória do edital licitatório o critério de reajuste do contrato, o qual deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, vejamos:

Art. 40.  O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; 

Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

Para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a Lei nº 8.666/93 prevê os institutos “reajuste” e “revisão” como forma de recomposição do preço, nos casos em que se verifica a ocorrência de áleas ordinárias e extraordinárias, respectivamente. Vale destacar que o reajuste é instituto diverso da revisão contratual prevista no art. 65 da Lei 8.666/1993. A revisão decorre de fatos imprevisíveis, caso de força maior, caso fortuito, fato do príncipe ou  álea econômica extraordinária. O reajuste objetiva recompor os preços praticados no contrato, em razão de fatos plenamente previsíveis no momento da contratação, diante da realidade existente.

O reajuste de contratos administrativos firmados pela Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios  é regido pelas disposições da Lei 10.192, de 2001  e, no que com ela não conflitarem, com as disposições da Lei 8.666.93.  Vejamos o disposto no art. 3º, caput, da Lei 10.192/2001:

Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Assim, as normas gerais para o reajuste dos preços praticados nos contratos administrativos firmados através da Lei Geral de Licitações estão contidas nos artigos art. 40, inc. XI, art.55, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993 e  arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 10.192, de 2001.

Deste modo, o edital  da licitação  deve indicar o critério de reajuste e o contrato administrativo deve conter cláusula  que contenha critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, que serão aqueles estabelecidos pelos artigos 1º e 2º da Lei 10.192/2001.

 Quanto à periodicidade do reajuste, vale destacar que  desde o Plano Real – Lei 9.069/1995 –  está vedada a correção monetária por índice de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados com periodicidade inferior a um ano.

Sobre a matéria, destacam-se uma vez mais os ensinamentos de Marçal Justen Filho[8]:

A Lei 8.666/1993 tornava obrigatório o reajuste de preços, quando presentes seus pressupostos (arts. 5º e 55, III). O edital tinha de prever as condições para o reajuste dos preços, consistente na previsão antecipada da ocorrência da inflação e na adoção de uma solução para neutralizar seus efeitos. É a determinação de que os preços ofertados pelos interessados serão reajustados de modo automático, independentemente, inclusive, de pleito do interessado. Será utilizado um critério, escolhido de antemão pela Administração e inserto no edital. O critério de reajuste tornará por base índices simples ou compostos, escolhidos dentre os diversos índices disponíveis ao público (calculados por instituições governamentais ou não).

Os pressupostos do reajuste são dois, a saber:

- Previsível ocorrência de inflação durante o período que medeia entre a formulação da proposta e o pagamento;

- Imprevisibilidade dos índices inflacionários no período.

(...)

 Justamente por isso, a inclusão de cláusula de reajuste não é uma mera faculdade da Administração. Estando presentes os pressupostos (basicamente, o decurso de prazo superior a doze meses entre a data de apresentação das propostas e a data de liquidação das obrigações), será obrigatória a existência de cláusula de reajuste. Assim se passa para assegurar a possibilidade de comparação entre as propostas elaboradas e a sua seriedade.

O reajuste de preços se configura, então, como uma solução destinada a assegurar não apenas os interesses dos licitantes, mas, também, da própria Administração. A ausência de reajuste acarretaria ou propostas destituídas de consistência ou a inclusão de custos financeiros nas propostas - o que produziria ou a seleção de proposta inexequível ou a distorção da competição.

E no mesmo sentido, o TCU vem decidindo:

RELATÓRIO DE AUDITORIA. MUNICÍPIO DE LAGUNA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO DE REAJUSTAMENTO DE PREÇOS. FALTA DE APLICAÇÃO DOS RECURSOS RECEBIDOS E NÃO UTILIZADOS NO MERCADO FINANCEIRO. DETERMINAÇÕES.

1. É obrigatória a aplicação no mercado financeiro dos recursos transferidos enquanto não empregados na sua finalidade.

 2. O critério de reajuste de preços deve estar previsto no edital de licitação e no contrato.[9]

 

Faça constar dos editais de licitações e respectivos contratos, especialmente nos casos de serviços continuados, cláusulas que estabeleçam os critérios, database e periodicidade do reajustamento de preços, indicando expressamente no referido instrumento o índice de reajuste contratual a ser adotado, nos termos dos incisos XI do art. 40 e III do art. 55 da Lei n.º 8.666/1993.[10]

Indique expressamente nos editais e/ou nas planilhas de quantitativos e preços unitários integrantes de editais de licitação os índices ‘específicos’ de reajuste que serão aplicados nas datas-base, evitando a manutenção de expressões genéricas e imprecisas para o critério de atualização de preços, atendendo adequadamente às disposições do inciso XI do artigo 40 da Lei 8.666/1993.[11]

Portanto, verifica-se que o reajuste proporciona a atualização dos valores contratados, após o interregno mínimo de um ano, contado da data da apresentação da proposta ou do orçamento a que esta se referir. Para tanto, o edital da licitação e o contrato respectivo deverão contemplar, em consonância com as normas aplicáveis, de forma específica e objetiva, o índice ou o critério a ser aplicado, a periodicidade (anual), bem como a data base a ser adotada (data da apresentação das propostas ou a data do orçamento a que ela se referir).

Menciona-se ainda que o direito ao reajuste contratual, mesmo em editais omissos de tal cláusula é indisponível, pois o direito à manutenção da equação econômico-financeira de um contrato é cristalizado no art. 37, XXI, da Constituição Federal, configurando um princípio basilar da relação existente entre Administração Pública e o contratado.

Por fim, o reajuste poderá ser formalizado através de simples apostila ou termo de apostilamento.

 

DO REAJUSTE CONTRATUAL NA LEI 13.303/2016

A Lei Federal 13.303/2016, em seus arts. 69, III e 81, § 7º, dispõe que:

Art. 69. São cláusulas necessárias nos contratos disciplinados por esta Lei:

(...)

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; (sem grifo no original)

(...)

Art. 81. Os contratos celebrados nos regimes previstos nos incisos I a V do art. 43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nos seguintes casos:

(...)

§ 7º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato e as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do contrato e podem ser registrados por simples apostila, dispensada a celebração de aditamento. (sem grifo no original)

Niebuhr[12], ao tratar sobre o tema, ensina que:

O reajuste não é disciplinado na Lei 13.303/2016. Nela, há apenas uma referência ao reajuste, no inc. III do seu art. 69, cujo texto prescreve que são cláusulas necessárias no contrato estatal “(...) os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços (...)”. Ou seja, o legislador atribuiu à estatal a competência para disciplinar o reajuste, sem maiores amarras, em seus contratos. É recomendável que, antes de tratar nos contratos, as estatais prevejam parâmetros sobre o reajuste nos seus regulamentos de licitações e contratos, previstos no art. 40 da Lei n.º 13.303/2016.

(...)

Destaca-se que, em conformidade com o inc. III do seu art. 69, as estatais são obrigadas a prever em seus contratos critérios de reajuste. Não se trata de uma faculdade, insista-se, porém de uma obrigação. Por consequência, se o contrato não dispõe sobre critério de reajuste, ele é ilegal.

Já o Regulamento Interno de Licitações e Contratos da EMSERH instituiu em seu art. 57 quais os requisitos a serem observados pela EMSERH quando da elaboração do Edital, os quais se transcrevem in verbis:

Art. 57. O edital conterá, no preâmbulo, o número de ordem da licitação, em série anual, a identificação da EMSERH, o modo de disputa adotado, o regime de execução em se tratando de obras ou serviços, a menção de que será regida por este Regulamento, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta de preço, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

X - critérios de reajuste e de repactuação dos preços, conforme a natureza do objeto contratado, visando à recomposição do equilíbrio financeiro do contrato; (sem grifo no original)

(...)

Em síntese, o reajuste de preços é a atualização do valor inicialmente pactuado, em face de alterações no mercado econômico que acabam repercutindo no contrato, e deve, para viabilizar sua aplicação, estar disciplinado em instrumento convocatório e contrato, com a indicação do critério (índice, variação efetiva do custo ou outro), periodicidade (anual) e data base (data da proposta ou do orçamento nessa referido).

É importante mencionar que a cláusula de reajuste contratual deve ser definida na fase que precede a contratação, devendo ser analisada sob o aspecto mercadológico e considerando também a natureza do contrato e a forma de remuneração pelos serviços prestados, de modo a não gerar futuras deturpações no preço contratado.

Assim, entende-se por valor nominal do contrato o valor inicialmente avençado, aquele constante na proposta vencedora do certame e sobre a qual se estabeleceu a equação econômico-financeira da relação.

Desta feita, para que ocorra o reajuste de preços, deverá haver expressa previsão no instrumento convocatório e no contrato, sob pena de não ser realizado, devendo-se distinguir três conceitos: valor inicial do contrato, valor atual do contrato e valor atualizado do contrato, senão vejamos:

“a) valor inicial do contrato: é o valor nominal, que corresponde ao valor da proposta do vencedor;

b) valor atual do contrato: é o valor que já foi despendido até o momento em razão do contrato ou o valor que ainda resta desembolsar, conforme preferir-se convencionar;

c) valor atualizado do contrato: é o valor do contrato para fins de pagamento, resultante das "atualizações" realizadas.”[13]

Logo, valor inicial atualizado do contrato é o valor nominal, com a incidência das atualizações. Sobre o índice a ser utilizado, assevera-se que cada objeto deve ser adequado à realidade específica do mercado em que se encontra inserido, inexistindo um único índice oficial para toda e qualquer situação. Nesse aspecto, cabe à Administração verificar qual o melhor índice a retratar a variação dos custos ocorridos no período respectivo, ante as práticas de mercado, sinalizando-o adequadamente no contrato.

Portanto, existindo previsão contratual e decorrido o lapso temporal exigido pela lei, o reajuste deve ser concedido, a rigor, de forma automática, sem a necessidade de requerimento do particular ou da emissão de termo aditivo, sendo o mesmo aplicado por apostilamento, nos moldes do que prevê o § 7º do art. 81 da Lei 13.303/2016, por tratar-se de mera aplicação de cláusula contratual.

Na prática, não se está alterando o valor nominal/inicial do contrato, mas tão somente aplicando o índice devido no período, para ajustar a sua remuneração real e manter o equilíbrio econômico-financeiro da relação.

Na lição de Guimarães e Abduch Santos[14] sobre o tema:

O inciso VI do artigo 81 visa tutelar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato na hipótese de “sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”.

Não há dissenso, seja em doutrina ou em jurisprudência produzida pelos Tribunais Judiciais ou pelos Tribunais de Contas, quanto ao direito do contratado à manutenção das condições originais de sua proposta e, portanto, ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

(...)

Deste modo, por não se tratar de alteração qualitativa ou quantitativa, o reajuste deve ser registrado por mero Apostilamento.

É importante mencionar que o Apostilamento difere do Termo Aditivo, na medida em que este último se ocupa da formalização das alterações qualitativas ou quantitativas nas cláusulas contratuais inicialmente ajustadas. Vale dizer, aplica-se em face da necessidade de aditar, ou seja, alterar aquilo que foi inicialmente pactuado. Já a apostila constitui instrumento dirigido a instituir modificações mais simples no bojo do contrato, as quais, inclusive, decorrem das próprias cláusulas e condições firmadas entre as partes por meio dos dispositivos contratuais.

Ressalta-se também que, se não existir cláusula contratual tratando sobe o reajuste, o contratado, ainda assim, faz jus a este, posto se tratar de cláusula obrigatória prevista no inc. III do art. 69 da Lei das Estatais.

Nesse sentido, Nieburh[15] explica que:

A questão é se, no silêncio do contrato, o contratado faz jus a reajuste. A resposta é positiva, porque o inc. III do art. 69 da Lei n.º 13.303/2016 prescreve que o contrato deve dispor de um critério de reajuste. Trata-se de norma cogente, obrigatória, que não pode ser desobedecida pela estatal. Nesse sentido, repita-se, se o contrato não dispõe de critério de reajuste, ele é ilegal, dado que se opõe a inc. III do seu art. 69.

Edital ilegal deve ser anulado ou convalidado. A anulação importaria o desfazimento da licitação e do contrato, operando-se efeitos ex-tunc. A convalidação importaria a correção do vício de legalidade existente. Repita-se que o vício de legalidade diz respeito à ausência de previsão no contrato de licitação de critério de reajuste. Logo, para convalidar o edital, deve-se prever, em que pese já na fase de execução do contrato, critério para reajuste. Dessa sorte, a estatal deveria promover alteração contratual para dispor de critério de reajuste.

O próprio TCU, no Acórdão n.º 963/2010[16] dispõe que:

27. Quanto à vedação ao reajuste prevista no contrato firmado com a (...), cabe ressaltar que a jurisprudência desta Corte de Contas é no sentido de que deverá assegurar-se ao interessado o direito a esse instrumento de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, ainda que não esteja previsto contratualmente, uma vez que a Lei 8.666/1993 (arts. 5º, §1º, e 40, XI) garante aos contratados a correção dos preços a fim de que lhes preservem o valor (Acórdãos n.º 376/1997 – 1ª Câmara e 479/2007 – Plenário).

 Nesta mesma linha de entendimento segue a Orientação Normativa nº 22 da AGU[17] e acórdão do TCU[18] dispondo que:

Orientação Normativa da AGU n 22/09 - O reequilíbrio econômico-financeiro pode ser concedido a qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, desde que verificadas as circunstâncias elencadas na letra “d” do inc. II do art. 65, da Lei nº 8.666, de 1993.

 

Acordão do TCU n 313/2002 – Plenário

31. Observo, ainda, que o princípio da vinculação ao Edital não pode impedir o reconhecimento da incidência de hipótese de necessidade de alteração das condições originais de pagamentos. Exatamente porque o próprio sistema positivado vigente a época dos fatos ora enfocados – e também que passou a vigorar como o advento da Lei n 8.666/93 – autoriza a modificação da avença original, quando se fizer necessária a retomada do equilíbrio econômico-financeiro. Assim sendo, há de se reconhecer que, nas situações em que se fizer necessária a repactuação para restauração desse equilíbrio, o princípio da vinculação aos termos do Edital cederá – obrigatoriamente – as normas que buscam preservar a compatibilidade entre o conjunto de encargos impostos ao particular e a remuneração”. (grifamos)           

Portanto, apesar da previsão legal de que os mecanismos e instrumentos de reequilíbrio financeiro devem estar expressamente previstos nos contratos, em caso de lacuna contratual a respeito do reajuste de preços, e com o fito de sanar este vício de legalidade e para convalidação do edital, deve ser realizada alteração contratual dispondo sobre o tema.

DO PROCEDIMENTO PARA REAJUSTE

Esclarecidas questões atinentes à legalidade do reajuste de preços, bem como os parâmetros que devem ser observados para realização do mesmo, resta importante ainda, o estabelecimento de procedimento padrão que garanta uma instrução processual que demonstre o pleno cumprimento dos requisitos legais.

Por oportuno, segue manifestação do Tribunal de Contas da União sobre o tema:

9.1.1. promova estudos com vistas à definição de critério de reajuste que contemple índices e ponderações distintos para cada um dos itens a serem reajustados (equipamentos, serviços, etc.) e que seja apto a retratar a variação efetiva do custo de produção, adequando a fórmula aplicada e fazendo-se as compensações nos reajustamentos futuros, se constatado desequilíbrio econômico-financeiro no contrato 4500011640, nos termos do art. 40, XI, da Lei 8.666/93;[19]

29. Logo, o adequado reajuste é aquele capaz de refletir com a maior precisão possível a variação dos preços setoriais, de forma a representar os efetivos custos de produção. Nesse contexto, não há dúvidas de que são os índices setoriais específicos que bem cumprem esse objetivo. (...) 31. Se os índices setoriais específicos tivessem sido definidos no Contrato n. 14/1993, ainda que fossem vários, tal como os indicados pela unidade técnica ou aqueles relacionados pela unidade especializada ou, ainda, outros combinados de forma diferente, de modo a constituir uma cesta de índice para o reajuste, não haveria, por conta dessa multiplicidade, impropriedade alguma, desde que demonstrada a adequação técnica às especificidades das obras de Salangô.[20]

O reajuste sempre deve ser requerido pela contratada, visto que é a principal interessada em readequar os valores inicialmente pactuados, com vistas ao reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Levando isso em consideração, alguns pontos devem ser observados.

O gestor/fiscal do contrato deve informar os parâmetros do reajuste: valor atual do contrato; índice a ser aplicado; e datas do período contratual a ser reajustado. 

Destaca-se ser essencial a participação do setor técnico solicitante tendo em vista que, em sua manifestação fica demonstrado, além do reajuste, o cumprimento dos seguintes requisitos, quais sejam: adequação do valor total acordado, previsão expressa no instrumento contratual e decurso do prazo mínimo de 1 (um) ano, a contar do orçamento ou da data limite de apresentação da proposta por parte do contratado.

Além dos requisitos elencados acima, observa-se crucial, a apresentação, nos casos de reajuste de preços, de comprovação de disponibilidade financeira aos autos, em razão da majoração do valor contratual pretendido.

Como já exposto, o reajuste deve ser precedido de solicitação da contratada, após o decurso de um ano, acompanhada de demonstração da adequação do valor total do contrato, conforme for o índice objeto do reajuste. Assim, a contratada, para fazer jus ao reajuste, deve comprovar: 

a) Adequação do valor total acordado

b) As particularidades do contrato em vigência, com o índice adequado a cada objeto;

c) O novo valor com aplicação do índice pactuado; 

 

CONCLUSÃO

Isto posto, conclui-se que:

  1. Tanto a Lei Federal nº 8.666/1993, quanto a 13.303/2016, colocam o reajuste de preços como cláusula necessária do instrumento contratual;
  2. A cláusula de reajuste contratual deve ser definida na fase que precede a contratação, devendo ser analisada sob o aspecto mercadológico e considerando também a natureza do contrato e a forma de remuneração, de modo a não gerar futuras deturpações no preço contratado.
  3. Os contratos devem possuir cláusula que determine o índice a ser utilizado para calcular a variação do valor. Cabe à EMSERH verificar qual o melhor índice a retratar a variação dos custos ocorridos no período respectivo, ante as práticas de mercado, sinalizando-o adequadamente no contrato.
  4. Deve haver o decurso do prazo mínimo de 1 (um) ano, a contar do orçamento ou da data limite de apresentação da proposta por parte do contratado;
  5. Deve haver a adequação do valor total acordado, bem como previsão no instrumento contratual. Nos casos em que não houver previsão no contrato, este vício poderá ser sanado através de retificação do pactuado, com a inclusão da cláusula de reajuste;
  6. O reajuste tanto na Lei 8.666/1993 quanto na Lei 13.303/2016 deve ser efetivado por simples apostilamento, por tratar-se de mera aplicação de cláusula contratual.
  7. As alterações contratuais a que se referem esta orientação informativa, devem ser precedidas de processo administrativo próprio, o qual deverá ser instruído, no mínimo, com os seguintes documentos: tabela do índice a ser utilizado do período calculado e com a memória de cálculo; parâmetros de reajuste; solicitação do gestor/fiscal do contrato contendo justificativa para o reajuste; manifestação favorável da contratada, quando tratar-se de contrato firmado com fundamento na Lei das Estatais; comprovante de disponibilidade financeira; autorização da Presidência da Empresa; parecer jurídico acerca do reajuste.

 

São Luís, 08 de janeiro de 2019.

 

 

[1] TCU. Licitações e Contratos. Orientações e Jurisprudência do TCU. 4ª edição revista, atualizada e ampliada. p. 811.

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1206.

[3] NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBURH, Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 301.

[4] Destacamos ainda que a Lei Federal nº 8.666/1993 estabelece o critério de reajustamento como cláusula necessária a constar também na minuta do instrumento convocatório.

[5] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2017. p. 157.

[6] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Método, 2017. p. 638.

[7] Cfr. NIEBUHR, Joel de Menezes, Licitação Pública e Contratos Administrativos... p.1027-1029.

[8] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[9] TCU. Acórdão 3024/2013. Segunda Câmara.

[10] TCU. Acórdão nº 3.040/2008 – Primeira Câmara.

[11] TCU. Acórdão nº 3.046/2009 – Plenário.

[12] NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBURH, Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 301/302.

[13] Fonte: <http://gestaopublica-gabrielapercio.blogspot.com.br/2011/10/modificacao-contratual-e-aplicacao-dos.html>. Acesso em 21.09.2018.

[14] GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Lei das Estatais. Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei nº 13.303/2016 – Lei das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 270-271.

[15] NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBURH, Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 302.

[16] TCU, Plenário. Acórdão n.º 963/2010. Rel. Min. Benjamin Zymler, j. 5.5.2010.

[17] Orientação Normativa da AGU nº 22, de 1º de Abril de 2009.

[18] Acórdão n 313/2002 – Plenário (DOU, 09 set. 2002).

[19] TCU. Acórdão nº 36/2008. Plenário.

[20] TCU. Acórdão 2474/2012. Plenário.