UMA ANÁLISE SOBRE O DIREITO DE PROPRIEDADE E O DIREITO À MORADIA À LUZ DO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE: Concessão de liminar na ação de reintegração da posse e o exercício da função social da propriedade.[1]

Brenda Balby Giusti de Sousa2

Danielle Cristina Silva Barbosa3

Viviane Gomes Brito4

Sumário:1 Introdução; 2 Fundamentação Teórica; 2.1 Aspectos hermenêuticos da função social da propriedade e seus efeitos jurídicos na tutela da posse; 2.2 Exigência de prova de posse pelo Código de Processo Civil e os efeitos práticos do princípio da função social da propriedade; 2.3 Divergência de interesses entre autor e réu na reintegração da posse e a correspondência existente com a função social da propriedade;3 Metodologia; 4 Resultado e discussão; 5 Conclusão; Referências.

RESUMO

O presente trabalho tem como escopo analisar a ação de reintegração de posse e sua íntima relação com a função social da propriedade. A Constituição Federal de 1988 garante, no artigo 170 inciso III, que a Função Social da Propriedade é um princípio que merece observação. Isso porque a Lei Maior possui orientação voltada à proteção do bem comum e não apenas dos interesses particulares. Atualmente, permite-se a usucapião a fim de que esse preceito seja consolidado no plano fático, mas, para além do intuito de assegurar a quem, de fato e de direito, não tenha a posse, admite-se a recuperação desta para que indivíduos afrontados do seu exercício possam retornar às suas faculdades, após o cumprimento de requisitos dispostos em lei. Ademais, este artigo científico expõe brevemente sobre a importância do direito à propriedade, uma vez que a Carta Magna considerou-o como fundamental, atribuindo imponência e exigibilidade perante o Estado. Contudo, por tratar-se de um direito real, o artigo não pôde ficar alheio às peculiaridades civis, já que a Reintegração de Posse é uma das modalidades de ação possessória sendo amplamente discutida por essa seara jurídica.

Palavras-chave: Reintegração de Posse. Direito à propriedade. Ação Possessória. Função Social da Propriedade. Esbulho.

1 INTRODUÇÃO

Conjugando os incisos XXII e XXIII do artigo 5º da Constituição federal de 1988, podemos depreender que a propriedade é garantida aos seus titulares e que ela deve cumprir uma função social. Em virtude de sua localização no catálogo de direitos fundamentais, o direito à propriedade é considerado fundamental e este atributo deriva, para Sarlet (2015), da própria existência humana, ou seja, é uma prerrogativa atribuída a todos, sem distinção.

Incontestável é a afirmação de que o princípio da função social desperta muitas discussões. Entretanto, é possível afirmar que ela está distante de qualquer vestígio de individualismo, o que evidencia a forte influência dos movimentos sociais do final do século XIX e início do século XX, que deu ensejo à formação constitucional de nosso Estado como Democrático de Direito. Na visão de Melo (2013), o proprietário poderá exercer todos os direitos inerentes à propriedade – usar, gozar, dispor ou reaver, conforme artigo 1228, caput, Código Civil/2002) –, desde que haja uma confluência com os interesses sociais, pois o uso indevido do espaço acarretaria prejuízos em massa. O autor ressalva, ainda, a necessidade de assegurar por meio da propriedade o equilíbrio ambiental.

A função social da propriedade é um princípio expresso e disposto no inciso III do artigo 170, constituindo objetivos a serem perseguidos pelo Estado e pela sociedade. Adentrando a esfera civil, o direito de propriedade é entendido como um direito real e, consoante o ensinamento de Menezes (2012), é o único direito real que recai sobre coisa própria.

Segundo o artigo 560 do Código de Processo Civil de 2015, o possuidor tem direito a ser mantido na posse caso haja turbação e reintegrado quando houver esbulho. Na ação de reintegração de posse, objeto de estudo do presente trabalho, uma das exigências feitas ao autor – que, no caso, é o proprietário ou o possuidor do bem imóvel – é o ônus de provar a sua posse, de acordo com o artigo 561, I, do Código de Processo Civil de 2015. Sabe-se que, para provar a posse, é necessário que o proprietário ou o possuidor, desde que aja como se proprietário fosse, exteriorize a sua posse perante a sociedade. Uma das formas de demonstrar isso é zelando pelo bem, isto é, cumprindo a função social da propriedade.

Em primeiro plano, misterse faz salientar a relevância da compreensão acerca dos aspectos hermenêuticos da função social e seus efeitos sobre a ação de reintegração de posse no caso de esbulho. Vive-se em uma esfera coletiva que cada vez mais discute o direito à propriedade, a função social desta e como democratizar esse direito. O homem, quando assinou o contrato social, instituiu uma vida em conjunto, não podendo mais servir apenas aos seus próprios interesses. Desta forma, assumiu o compromisso de inclinar seu olhar para as perspectivas sociais, ambicionando o bem comum. O direito real à propriedade produz efeitos erga omnes, a saber, é oponível a todos. Logo, é necessário que a sociedade tenha o entendimento de que deve zelar pela sua propriedade, protegendo contra possíveis invasores. Além disso, a propriedade é abrigada, também, pela seara constitucional, ao conferir a tal direito o status de fundamental (artigo 5º, caput, CF/88). Seus titulares possuem posição deexigibilidade perante o Estado que, por sua vez, possui um dever comissivo de resguardar tal direito.

Em seguida, o presente trabalho se dedica à apresentação da exigência de comprovação da função social da posse pelo Código de Processo Civil. A função social é elemento-chave para a ação de reintegração de posse. Será feita, na segunda parte do trabalho, uma análise sobre a aplicação da teoria social e seus reflexos no Código Civil, contestando a afirmação de que a teoria objetiva de Ihering é a única a ser aplicada na Carta Menor.

Por fim, a terceira e última parte do referencialteórico expõe a divergência de interesses entre autor e réu na reintegração da posse e a correspondência existente com a função social da propriedade. O que se pretende discutir é a antagonia entre o interesse individual e o meta-individual, a saber, o da coletividade, que também tem direito à moradia. A terra pode ser ocupada por terceiros que alegam o não cumprimento da função social a seu favor.

Analisadasob a perspectiva de sua função social, esta pesquisa envolve debates interessantíssimos e bastante perceptíveis no plano fático. Entendemos que é indispensável discutir o que está em evidência, principalmente considerando que a propriedade também é um direito fundamental e, por isso, cabe a todos.

2FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

2.1 Aspectos hermenêuticos da função social da propriedade e seus efeitos jurídicos na tutela da posse

Pelo fato de uma norma-princípio ser um parâmetro interpretativo que estabelece os fundamentos do ordenamento jurídico, de modo a fornecer-lhe coerência, e possuir amplitude semântica, é inegável que o princípio da função social da propriedade, elencado no catálogo de direitos fundamentais, no art 5°, XXIII, da Magna Carta Brasileiraseja passível de questionamentos no entorno de sua interpretação. Segundo Bruno (1967 apud STRECK, 2009, p. 93), ”interpretar a lei é penetrar-lhe o verdadeiro e exclusivo sentido, sendo que, quando a lei é clara (in claris non fitinterpretatio), a interpretação é instantânea”. Entretanto, um princípio não se mostra como uma regra objetiva e direta, sendo, pois, sujeita a um esforço de raciocínio de seu intérprete.

A discussão entre voluntas legisversusvoluntaslegislatoris, já superada quanto à questão de qual ferramenta hermenêutica irá prevalecer, ainda pode ser útil no que tange às suas imbricações, até porque, no processo interpretativo, o método é escolhido ad hoc, conforme Streck (2009). De qualquer forma, se faz necessário destacar que há uma “busca concomitante do espírito do legislador e da vontade da norma [...]” (STRECK, 2009, p. 98), a saber, uma procura de ambos os elementos para proporcionar melhor interpretação.

Analisando o enunciado normativo do art. 5°, XIII, CF/88, surgem dúvidas a seu respeito. “O que seria, então, a função social da propriedade?” é uma pergunta que norteia a nossa investigação, bem como as que se originam dela e que se seguem, e que parecem mais difíceis de responder, a priori: “Em que medida a função social da propriedade será cumprida?” “Como perceber, no plano fático, que o possuidor cumpre com a função social sobre o bem?”. Sabendo que a nossa Constituição é do tipo principiológica, é de se esperar a imprecisão dos termos que compõem enunciados de normas-princípios. No entanto, buscando compreender o sentido empregado pelo legislador constituinte, fazemos uma retrospecção até o momento da feitura da Constituição e do contexto histórico, além de uma alusão às teorias que formaram a sua carga ideológica. É um método hermenêutico extunc, como denomina Streck (2009).

Contudo, um novo método hermenêutico surge, chamado de Novo Método Hermenêutico-Concretizador que, segundo Abreu (2015), é adotado hodiernamente, representado em terraebrasilis por Paulo Bonavides e consiste em compreender o sentido das normas e dos princípios a partir da percepção da realidade fática, abrindo-se aos intérpretes, e buscando constatar sua concretização. Dessa forma, devemos olhar para a Constituição de 1988 como um produto de fortes influências sociais.

Após o período ditatorial, o Poder Constituinte Originário estabeleceu uma Constituição cidadã – como é vulgarmente chamado o ápice de nosso ordenamento – a qual dispõe não somente de uma ideologia liberal pura, como a Constituição Americana, mas traz consigo elementos sociais. Quando a nossa Constituição prevê o princípio da função social da propriedade, há uma incidência ideológica profunda dos movimentos sociais do final do século XIX e início do século XX. A disposição da preocupação social da Constituição encontra esteio, indubitavelmente, na Revolução Social, ao elencar direitos sociais como direitos fundamentais, diferentemente do ordenamento jurídico alemão, que não prevê direitos sociais. Declara Abreu (2015):

A Constituição de 1988 superou o Regime Militar, restaurou os direitos civis e implantou os direitos sociais. [...] determinou tratamento especial à propriedade produtiva, bem como atribuiu à lei a criação de critérios para o cumprimento dos requisitos relativos à sua função social. (ABREU, 2015, p. 34)

Diversas definições doutrinárias a respeito da função social aplicada à propriedade são desenvolvidas com base em teorias justificadoras da posse. Vale mencionar as teorias subjetiva e objetiva da posse. A primeira, defendida por Savigny, considera a posse como um poder sobre um bem e que é composta por dois elementos distintos e que não se confundem: o corpus (elemento material) e o elemento subjetivo, que é o animus domini. Já para a teoria objetiva, representada por Ihering, o animus domini já está inserido no corpus, e não há necessidade de dissociá-los. O artigo 1.196 do Código Civil Brasileiro explicita a teoria subjetiva ao dispor que o possuidor é toda pessoa que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

No entanto, Tartuce e Simão(2011, p. 49) explicam que o Código Civil “perdeu a oportunidade de trazer expressamente uma teoria mais avançada quanto à posse, [...] cujo principal defensor foi Raymond SAIELLES.” (Grifo do autor). Logo, afunção social da posse encontra-se implícita no Código Menor, principalmente no que diz respeito à valorização da posse-trabalho, como destacam os referidos autores. Cumpre destacar, então, o modo como a função social da propriedade se apresenta nos dispositivos infraconstitucionais.

Os artigos 1.238, parágrafo único e1.242,parágrafo único, que dispõem redução de prazos para usucapião extraordinária e ordinária para bens imóveis, destacam, em ambos os casos, a situação de posse com ânimo de moradia ou a realização de obras com relevante caráter social e econômico. Tartuce e Simão (2011) entendem que essas reduções decorrem de um objetivo a ser perseguido pela República Federativa do Brasil em erradicar a pobreza e atenuar as desigualdades sociais (conforme artigo 3°, III, CF/88) e encontram um nível de identidade com o direito à moradia, previsto no artigo 6 da Constituição Federal. Além disso, há o caso de desapropriação judicial privada por posse-trabalho, disposta no art. 1.228, §§4° e 5°, CC/2002.

De acordo com Tartuce e Simão (2011), a função social da posse é cumprida quando “ao imóvel foi dada alguma utilidade, ou seja, houve uma atuação positiva por parte do possuidor.” (TARTUCE; SIMÃO, 2011, p. 51). Nisto se revela a concepção social da posse, uma tese da posse-social, que parece mais adequada a se ajustar às balizas interpretativas dadas pelo legislador constituinte ao definir a função social da propriedade como direito/dever fundamental. Diz-se direito, pelo fato de a coletividade ter o direito de possuir um ambiente agradável, sustentável e conservado; diz-se dever porque o possuidor ou proprietário tem o ônus de preservar a propriedade e cumprir com a função social.

Sabendo que mesmo nas relações inter privados os direitos fundamentais incidem, o Estado tem por obrigação assegurar a tutela dos direitos fundamentais por meio de produções legiferantes (como o Código Civil, por exemplo) e pela aplicação do direito ao julgar as demandas judiciais por meio da jurisdição. 

De qualquer forma, o princípio constitucional da função social da posse iria incidir sobre o âmbito privado ainda que a legislação infraconstitucional se mantivesse omissa, já que a eficácia dos direitos fundamentais também abrange as relações entre particulares, conforme Sarlet (2015).

Portanto, seja levando em consideração o espírito da lei ou a vontade do legislador, a função social da propriedade deve ser interpretada como elemento essencial, visto que consiste prova para demonstração do fato, isto é, da posse, nas ações possessórias, de acordo com a exigência do Código de Processo Civil.

 

2.2Exigência de prova de posse pelo Código de Processo Civil e os efeitos práticos do princípio da função social da propriedade

 

Conforme o artigo 561, I, do Código de Processo Civil de 2015, no caso de ações possessórias, como a reintegração de posse quando houver esbulho, o possuidor do bem imóvel tem a obrigação de provar a sua posse sobre a propriedade, e isto se dá, conforme já vimos, mediante o cumprimento da função social. Tartuce e Simões(2011) dissertam sobre a inadequação da aplicabilidade das teorias de Savigny e Ihering sobre o ordenamento jurídicobrasileiro quanto à posse, “(...) razão pela qual o debate entre Ihering e Savigny encontra – se mai que superado.” (TARTUCE;SIMÕES, 2011, p. 52). É claro que a teoria objetiva, capitaneada por Ihering, é aplicada ao Código Civil, mas não de forma exclusiva. Há o entrelaçamento entre a teoria objetiva e a teoria da posse-social. Utilizando o exemplo de um homem que caminha com um chapéu na rua e as ilustres obras de Humberto Gil e Perozzie sobre a idéia de posse social, Tartuce e Simões (2011) destacam:

De acordo com a teoria de Savigny, ele é possuidor, pois tem a intenção de ser dono do chapéu. A partir da teoria de Ihering, há posse porque a pessoa se apresenta com o chapéu, tendo o domínio fático da coisa. Por fim, pela visão de Perozzie Gil, há posse diante do reconhecimento e da aceitação da coletividade de que essa pessoa é possuidora, além da destinação que é dada ao chapéu. (TARTUCE;SIMÕES, 2011, p. 50)

 

Já que o direito real é oponível a todos e, para tanto, é necessário que haja visibilidade perante a sociedade, a posse, por se assemelhar aos direitos reais,–ainda que o legislador, na feitura do Código, não a tenha incluído como direito das coisas –,deve ser externalizada e publicizada. O possuidor, por sua vez, deve demonstrar que a propriedade sobre a qual exerce a posse cumpre com uma função. Mais que isso, ele deve mostrar que o seu domínio fático sobre o bem é exercido de forma a servir não somente a ele,mas toda a sociedade.

Percebemos, então, que a intenção do legislador constitucional, ao estabelecer o princípio da função social e do legislador infraconstitucional, ao dispor que a função social deve ser constatada para fins de reintegração de posse e outras situações, é demonstrar que a ideia liberal clássica da função da propriedade voltada somente ao seu proprietário/possuidor está ultrapassada. De acordo com Gonçalves (2012, p. 32),

A alteração das estruturassociais tem trazidoaos estudos possessórios, a partirdo iníciodo séculopassado,acontribuiçãodejuristassociólogoscomoSilvioPerozzi, naItália,RaymondSaieilles,naFrança,eAntonioHernándezGil, naEspanha. Deram elesnovosrumos à posse,fazendo-a adquirira suaautonomiaem face da propriedade.Essasnovasteorias, quedão ênfase aocarátereconômicoeàfunçãosocialdaposse,aliadasànova concepçãododireito depropriedade, quetambém deve exerceruma função social, comoprescreve aConstituiçãoda República, constituem instrumento jurídicode fortalecimento daposse,permitindoque,em algunscasose diantedecertas circunstâncias, venha apreponderarsobre o direto de propriedade.

 

Faz-se necessário, portanto, esclarecer que todo proprietário é possuidor, ainda que de forma indireta. Por outro lado, a posse pode ser dissociada da propriedade, isto é, pode haver o caso de um possuidor não ser o proprietário. Entretanto, a função social “deve estar presente nos dois institutos: propriedade e posse.” (ABREU, 2015, p. 64). Isto posto, afirmamos que a propriedade, que deve cumprir uma funcionalidade útil perante a coletividade, é uma constante que incide sobre a propriedade e sobre a posse, já que “a propriedade que não cumpre a função social da terra é uma espécie de coisa de ninguém, desapropriável, mas também ocupável, por quem puder fazê-la útil à sociedade.” (MARÉS, 2003, p. 125 apud ABREU, 2015, p. 64). Logo, podemos afirmar que a função social será analisada no caso concreto: em ações de reintegração de posse nas quais o possuidor não cumpre com a função social, dificilmente terá o mérito ao seu favor.

Imaginemos a seguinte situação hipotética: A é esbulhado por B e ingressa em juízo com uma ação de reintegração de posse. Se A cumpre com a função social da propriedade, zelando por ela, fazendo obras e construções relevantes para a sociedade, então certamente A ganhará essa causa, visto que poderá provar a sua posse mediante o emprego de esforço para manter a propriedade com certa funcionalidade que, por sua vez, é útil para o possuidor e para a coletividade, seja de forma direta, se forem feitas obras ou se realizadas atividades que são proveitosas para a sociedade no aspecto econômico ou cultural, seja de forma indireta, exercida com o cuidado pela propriedade, já que é direito fundamental coletivo usufruir de um meio ambiente preservado (conforme artigo 127, CF/88).

 

2.3 Divergência de interesses entre autor e réu na reintegração da posse e a correspondência existente com a função social da propriedade

 

3 METODOLOGIA

Esta pesquisa caracteriza-se como exploratória e bibliográfica com relação ao procedimento utilizado para compô-la, pois ela busca investigar o princípio da função social da propriedade, tendo em vista o respaldo constitucional conferido a ele. Para esse fim, foram coletadas informações de artigos científicos e livros. Conforme Marconi e Lakatos (2010), este estudo caracteriza-se como bibliográfico e exploratório, ao desenvolver-se através de pesquisas e fundamentação teórica encontrada em artigos, monografia e livros, para elaborar uma abordagem fundamentada e crítica a respeito do tema abordado. Quanto ao procedimento técnico, a pesquisa bibliográfica objetiva a busca de reflexão sobre o problema a partir de material já produzido, composto essencialmente de artigos científicos e livros.

4 RESULTADOS E DISCUSSÃO

Da pesquisa realizada, extraímos que a função social da propriedade, disposta no artigo 5º, XXIII da Constituição de 1988, é princípio imprescindível não somente para o sujeito possuidor, mas para toda a coletividade. Podemos deduzir tal premissa do artigo 1228, §1º, que instrui que o direito de propriedade deve ser exercido de modo a preservar a flora, fauna, belezas naturais, equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitadas a poluição do ar e das águas. Depreende-se, então, que a propriedade ultrapassa a esfera individual e tange o espaço social, devendo o proprietário/possuidor zelar pelo espaço de que detém a posse ou a propriedade.

Por essa razão, não é difícil comprovar a posse em uma ação de reintegração de posse, sendo um requisito essencial para a propositura de tal ação, quando o proprietário ou possuidor é privado injustamente do exercício da posse por meio de esbulho. O que se observa é que o argumento do réu, ao esbulhar a propriedade, baseia-se no não cumprimento da função social da propriedade pelo proprietário/possuidor do bem imóvel. A função social da propriedade, embora prevista no rol não taxativo de direitos e garantias fundamentais em nossa Magna Carta, acaba por gerar um dever do titular de tal direito, de modo a exteriorizar o exercício da posse.

Logo, reafirmamos a posição de que o exercício da função social da propriedade é imprescindível para tornar pública a posse, já que o Código de Processo Civil confirma o ônus do possuidor de provar a sua posse, segundo o disposto no seu art. 561, I.

5 CONCLUSÃO

A abordagem específica a respeito da função social da propriedade mostra a relevância de refletir sobre a sua repercussão na ação de reintegração de posse, já que é requisito essencial para tal interdito possessório, conforme o exigido pelo Código de Processo Civil, já abordado por esse trabalho. A questão aqui suscitada não se exaure com a simples resposta positiva de que a função social precisa ser comprovada, mas a problemática demanda uma visão mais crítica, na medida em que o ordenamento jurídico concebe maior preocupação com a sociedade ao inaugurar uma nova sistemática, fundada pelo Constituinte de 1988.

 

A Carta Maior, ao destacar a importância da função social, determina as balizas interpretativas para estabelecer um todo coeso, pois o ápice do ordenamento jurídico delimita os parâmetros para que o legislador infraconstitucional siga as suas coordenadas. A função social irradia sobre a ação de reintegração de posse, que é uma resposta do possuidor diante a um esbulho. Entendemos que a exigência da comprovação da função social exercida sobre a propriedade feita pelo legislador infraconstitucional torna óbvia não somente a mera obediência aos princípios constitucionais, mas também a concepção de um ordenamento preocupado com a coletividade.

É sabido que a função social da propriedade está para além do proprietário/possuidor, rompendo o círculo individual e atingindo os interesses meta-individuais. Por essa razão, há de se levar em consideração que uma decisão favorável a um possuidor que não exerce a função social da coisa que possui, não exteriorizando a sua posse, fica quase impossibilitada. O interesse da coletividade se sobressai em relação a um interesse egoístico. Um exemplo disso é a possibilidade de desapropriação judicial, com fulcro no art. 5°, XXIV, da CF/88 e que ganha disposição no art. 1.228, §4° do Código Menor.

A intersecção entre a disposição das legislações infraconstitucionais e o princípio constitucional que regem a função social da propriedade resulta na preocupação com a coletividade, segundo o que já foi frisado no presente trabalho, pois denota um direito fundamental, qual seja, o da moradia, que é preponderantemente um direito positivo a ser prestado pelo Estado. Diante da ineficiência estatal em prover moradia a todos, dada a expectativa de gozo muito ampla, o Estado acaba por providenciar, de forma acrobática, outras possibilidades, dividindo esse encargo, em certa medida, com os particulares que não cumprirem a função social da posse. Essa provocação é feita nas conclusões tiradas pelas autoras.

Portanto, depreende-se que o trabalho aspirou, a partir do levantamento dessas questões ao longo do trabalho já explanado, demonstrar a imprescindibilidade da comprovação da função social da posse para que seja efetivada a ação de reintegração de posse, sendo um mecanismo que possui, no seu fundo, uma medida de compensação ao bem estar social e certa punição aos que não cumprem com a função social.

 

REFERÊNCIAS

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STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.

 

[1]Paper apresentado à disciplina Direitos Reais do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco.

2Aluna do 4° período do Curso de Direito da UNDB.

3Aluna do 4° período do Curso de Direito da UNDB

4 Professora, orientadora.