Tutela Inibitória nos Direitos da Personalidade
Publicado em 25 de maio de 2010 por ANDRE MACHADO ANDRADE
INTRODUÇÃO
Há uma crença de que a todo dano pode ser atribuído um montante pecuniário e isto acompanha o pensamento humano há muito tempo. Somente depois de sofrer os danos, o homem busca ressarcimento. E se acostumou a isso. Contudo, o objeto de pesquisa deste trabalho é justamente certas obrigações às quais nenhum valor pecuniário seria suficiente e/ou às quais não interessaria ao credor esta conversão em perdas e danos.
No Código de Processo Civil, antes de suas reformas, temos a inexistência de uma forma de obrigar às prestações de fazer e de não fazer.
As obrigações de não fazer ? que são obrigações infungíveis, por poderem somente ser prestadas por ato omissivo do próprio obrigado, encontravam-se praticamente desamparadas. A multa por atraso, por exemplo, nada resolveria, pois, diferente das obrigações de dar e de fazer, as de não fazer consumam-se com um único ato que pode ser irreversível.
A busca de uma sentença condenatória era a solução para a tutela das obrigações de não fazer, mas através de um longo processo de conhecimento, para daí ter o seu direito reconhecido. Ora, se ao ingressar com a ação o credor já temia ter o seu direito lesado, ao final do processo este direito certamente já tinha sido violado.
Com esta impossibilidade da busca da tutela especifica das obrigações de não fazer, em 13.12.1994, com a Lei n.º 8.952 foi alterado o artigo 461 do Código de Processo Civil, nele se fazendo constar que, em suma, que as obrigações somente se converteriam em perdas e danos se esta fosse a vontade do credor ou quando impossível a tutela específica.
Nesta pesquisa, pois, pretendemos analisar a tutela especifica das obrigações de não fazer, que, como já foi dito, têm um diferencial ? costumam se consumar com um único ato omissivo de quem deveria prestar a obrigação.
Este tipo de tutela está direcionada ao futuro, tendo caráter meramente preventivo, o que foi muito bem comentado por Barbosa MOREIRA ao dizer que:
Ela pressupõe, no caso de prestação instantânea que a lesão ainda não haja ocorrido; nos de prestação permanente e de trato sucessivo, ou que não haja ocorrido, ou pelo menos, que ainda esteja em ato, ou seja, possível a reiteração. A outorga de tutela do credor estará justificado no primeiro, pelo perigo de lesão, apurável a vista das circunstâncias que indicam achar seu devedor na iminência de praticar o ato proibido (ex.: o atleta que se obrigou a não participar de determinada competição esportiva começa a treinar para ela e consente que se anuncia a sua participação, ou dá entrevista que anuncia ele mesmo; nos outros, pelo mesmo perigo ou pelo fato de, iniciada a lesão, ou praticada uma ou mais vezes, fazerem crer as circunstâncias respectivamente, que ela se prolongará ou se repetirá. Ali pedirá sempre o credor uma providência judicial tendente a impedir que a ofensa se consume; aqui, dependendo da situação concreta, uma providencia tendente a impedi-la, a fazê-la cessar ou a evitar-lhe a repetição.
Nossa intenção é demonstrar, não obstante sua difícil reparação, a possibilidade de se evitar o descumprimento de uma obrigação de não fazer. Para tanto, apresentaremos uma visão geral dos direitos positivos e negativos e demonstraremos os mecanismos hábeis a concretizar esta tutela específica recebendo maior atenção: a tutela inibitória.
A tutela inibitória receberá especial atenção por se tratar de um meio de prevenção do ilícito, em especial, quando na iminência de se concretizar e por seus conflitos com os direitos da personalidade.
Devemos atentar a estes mecanismos oferecidos pelo artigo 461 do Código de Processo Civil a fim de buscar sempre a prevenção certamente mais eficaz que o ressarcimento.
1. AS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER
Uma vez que trata das relações entre credor e devedor o direito das obrigações é de cunho pessoal e, ainda, relativo, pois o cumprimento da obrigação poderá apenas ser exigido do sujeito passivo (devedor) pelo sujeito ativo (credor).
Direito das obrigações é, em suma, a parte do direito que rege as relações jurídicas patrimoniais, cujo objeto é a prestação de um sujeito em favor de outro. Disciplina a relação jurídica patrimonial, na qual uma pessoa (devedora) está vinculada a um dever, em face de uma outra pessoa (a credora).
Estando cumprida a obrigação, extinto estará o direito do credor de exigir qualquer prestação. Desta forma, a relação entre credor e devedor é de cunho transitório. Dentre as várias espécies de obrigações, escolhemos para enfoque deste trabalho as obrigações de fazer e não fazer.
1.1. AS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER
Aquela que vincula o devedor a uma prestação positiva em favor do credor ou de um terceiro é denominada obrigação de fazer. E como em qualquer relação obrigacional, as prestações devem ser lícitas, possíveis e determinadas ou determináveis.
É muito importante, neste ponto, distinguir a linha muito tênue que diferencia as obrigações de fazer e as obrigações de dar.
A prestação nas obrigações de dar consiste na simples entrega de algo, enquanto que nas de fazer, o próprio sujeito passivo da obrigação é responsável, em muitos casos, por confeccionar a prestação obrigacional.
Como podemos ver, o sujeito nas obrigações de dar fica em um plano secundário, enquanto nas obrigações de fazer, quando de cunho personalíssimo, o próprio sujeito passivo deve fazer, confeccionar a prestação.
Duas formas de inadimplemento das obrigações de fazer podem ocorrer: a impossibilidade de cumprimento contratual e a recusa de cumprir o que foi pactuado.
A impossibilidade de cumprir a obrigação pode ocorrer por dois motivos: 1) quando esta impossibilidade for absoluta, ou seja, por forças alheias à vontade do devedor, a obrigação se dará por resolvida e as partes serão reconduzidas ao estado em que se encontravam antes de assumir a obrigação e; 2) quando este inadimplemento da obrigação de fazer ocorrer por culpa do devedor, quando ele próprio criou um impedimento para a não realização do acordado, este responderá por perdas e danos perante o credor.
Pode ocorrer, ainda, o inadimplemento por recusa do devedor. Quando esta recusa for a uma obrigação fungível, ou seja, aquela que pode ser prestada por um terceiro, por não ter caráter personalíssimo, o credor poderá mandar que ela seja executada por outra pessoa e suas custas ficarão por conta do devedor inadimplente ou ainda, pode o credor pedir perdas e danos. Por outro lado, se esta recusa for quanto a uma obrigação infungível, ou seja, de caráter personalíssimo, que somente o devedor poderia prestar devido às suas habilidades ou ao que foi pactuado, ao credor caberá pleitear perdas e danos.
Nas obrigações de não fazer, diferente do que ocorre nas obrigações de fazer, se o devedor praticar o ato com que tinha se comprometido a não fazer, estará sendo inadimplente com relação àquela obrigação. Ou seja, a obrigação de não fazer é aquela que determina que o devedor não faça algo possível de ser feito livremente se não tivesse se obrigado antes. Ela impõe ao devedor uma abstenção.
Desta maneira, constata-se que a reversão dos resultados do inadimplemento das obrigações de não fazer é complicada, pois, muitas vezes, não há como desfazer este tipo de obrigação, tendo em vista que o pretendido com a abstenção de certo ato, não mais pode ser atingido por já tê-lo praticado.
Primeiramente, deve ser observado se o inadimplemento da obrigação de não fazer ocorreu pela impossibilidade da abstenção do fato, fato em que o devedor, por caso fortuito ou força maior, será exonerado da obrigação, ou então se a inexecução da obrigação foi culposa, caso em que poderá se exigir do devedor inadimplente que desfaça o que não deveria ter sido feito sob pena de se desfazer às suas custas e, além disso, o credor obter perdas e danos. Ou, ainda, quando for impossível desfazer o ato, o devedor estará sujeito a perdas e danos.
Uma inovação quanto a este tema veio com o Código Civil de 2002, assim como nos casos das obrigações de fazer. O Código Civil anterior previa, como mencionamos, que o credor, nos casos de inadimplência da obrigação, poderia exigir do devedor que desfizesse o ato ao qual ele devia abstenção, sob pena de desfazer à sua custa, devendo o culpado ressarcir perdas e danos. Já a nova redação do Código Civil, incluiu mais um parágrafo no artigo referente às obrigações de não fazer, prevendo que "em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido (Art. 251, § único)" . Ou seja, o próprio credor poderá corrigir o ato do devedor e, ainda assim, pleitear perdas e danos.
Estas obrigações negativas se dividem em duas: as instantâneas e as permanentes. As instantâneas são aquelas que executadas não têm como serem desfeitas. Permanentes são aquelas em que o ato praticado pode ser desfeito a qualquer tempo.
Desta forma temos a busca pela tutela específica, na tentativa de se obter como resultado, o que desde o início foi acordado na obrigação. Muitas vezes, ainda, não interessa ao credor que a obrigação se reverta em perdas e danos sendo necessário que existam meios, como as astreintes, para que o devedor se veja obrigado a cumprir o que foi previamente pactuado.
1.2. AS FORMAS DE EXECUÇÃO
Há um aspecto fundamental na execução das obrigações de fazer e não fazer: a violação de sua prestação conduz quase sempre a uma lesão de difícil reparação ou irreparável. E a regra genérica é a equivalência pecuniária da prestação inadimplida. Entretanto, muitas vezes não interessa ao credor o equivalente em dinheiro, mas sim a busca pela tutela específica desta obrigação inadimplida. É com base neste aspecto que, cada vez mais, a execução indireta das obrigações de fazer e não fazer vem se aperfeiçoando e adquirindo espaço.
Faz-se necessário, portanto, a diferenciação entre execução direta e execução indireta.
1.2.1. A EXECUÇÃO DIRETA E A EXECUÇÃO INDIRETA
Nas medidas de execução direta, objetiva-se buscar um resultado que se aproxime do que aconteceria espontaneamente. Estas podem ser as mais diversificadas, visando ao resultado prático, à obtenção de um direito que esteja consagrado em um título executivo, seja ele judicial ou extrajudicial. Por isso, a execução é comumente denominada de "processo de desfecho único", qual seja a satisfação do direito do credor, ela se dá sem qualquer cooperação do devedor, ou seja, independente de sua vontade. Assim, para que se possa atingir o objetivo do credor é necessário a utilização de meios sub-rogatórios. Através destes meios sub-rogatórios a tutela executiva é, exclusivamente, prestada pela atividade dos órgãos jurisdicionais.
No entanto, torna-se importante verificar a fungibilidade da obrigação a ser executada. Quando estas forem fungíveis, a utilização de meios sub-rogatórios poderá ser um meio eficaz à obtenção da prestação devida. Por outro lado, quando estas obrigações forem infungíveis, a utilização da execução direta pode se mostrar inútil sendo a aplicação de uma medida coercitiva (execução indireta) a única solução eficaz para a satisfação do direito do credor.
Ao contrário das outras, obrigações de fazer e não fazer, não comportam, em princípio, a execução direta, literal e específica em caso de inadimplemento, sendo mais comumente resolvidas em perdas e danos ou em aplicação de medidas coercitivas.
2. PRETENSÃO PREVENTIVA NO CÓDIGO PROCESSUAL CIVIL
Existem duas previsões quanto a uma possível pretensão preventiva no Código Processual Civil, além do artigo 461, o artigo 287, que por si só não é suficiente para propiciar uma tutela preventiva, pois apenas prevê a aplicação de multa nos casos de descumprimento da sentença, e a Ação Cautelar inominada que, por sua vez, também não seria a medida apropriada a ser usada como prevenção de lesão a um direito.
Considerando que para se alcançar a sentença é necessário passar por todo o enorme decurso de tempo e trâmites do processo de conhecimento e que a multa somente poderá ser aplicada após a confirmação da sentença pelo Tribunal, percebe-se que o artigo 287 do CPC é um meio ineficaz de se prevenir um ilícito. E se esta espera seria grave se tratando de direitos patrimoniais, os danos tornam-se imensuráveis quando dizem respeito a direitos da personalidade: a ofensa à honra de determinada pessoa já foi praticada e talvez continuada inúmeras vezes. A única alternativa que sobrará para a vítima desta ofensa será a reparação do dano pelo agente.
Temos ainda a Ação Cautelar inominada para o sujeito que está na iminência de sofrer um ilícito em que existe a previsão de se aplicar multa nos casos de desrespeito à ordem determinada pelo juiz.
Portanto,
[...] buscar uma tutela jurisdicional adequada aos direitos da personalidade e, mais do que isto, encontrar o fundamento normativo processual da tutela preventiva no art. 461 são deveres da doutrina que se preocupa com a efetividade da tutela dos direitos e, por conseqüência, com uma sociedade mais justa e harmônica.[...]
2.1. O ILÍCITO E O DANO
Antes de tratarmos do artigo 461 do Código de Processo Civil, é necessário delinearmos bem a diferença entre dano e ilícito. O dano causado é uma conseqüência de um ato contrário ao direito que fora praticado. O dano é tutelado através de um ressarcimento, o ilícito se previne. Pode-se impedir que este ilícito seja realizado ou pode-se interromper sua realização.
Buscar o ressarcimento causado por um dano é bem diferente de resguardar um direito. Eis a diferença entre dano e ilícito.
2.2. ARTIGO 461 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: POSSÍVEIS TUTELAS
O objetivo do art. 461 do Código de Processo Civil é justamente resguardar um direito, prevenir um ilícito ou fazer com que a sua realização seja interrompida, no lugar do simples ressarcimento. Um excelente estudo de Marinoni extrai deste artigo as possíveis tutelas a serem utilizadas e que apresentamos a seguir.
2.2.1. A tutela ressarcitória específica
O que se busca neste tipo de tutela é atingir a situação, que existiria caso o dano não tivesse ocorrido. Ou seja, não basta estabelecer a situação anterior ao ilícito, mas sim eliminar os vestígios do dano. É necessária uma sentença que ordene um fazer ou não fazer, capaz de gerar uma situação equivalente àquela que existiria, caso o dano não tivesse ocorrido.
2.2.2. A tutela do adimplemento da obrigação na sua forma específica
Este tipo de tutela se diferencia com bastante clareza da que pode ser utilizada quanto ao dano causado pelo inadimplemento. Este nada mais é do que a tutela ressarcitória, enquanto aquela é a busca de que o próprio agente inadimplente ou, quando possível, um terceiro, faça aquilo que deveria ter sido inicialmente feito.
2.2.3. A tutela da remoção do ilícito
Este tipo de tutela visa à remoção do próprio ilícito, sem levar em consideração se houve dano ou não, pois há determinados atos que, mesmo contrários ao direito não produzem danos. No entanto, estes direitos também devem ser tutelados.
2.2.4. A tutela preventiva executiva
Neste tipo de tutela, a prevenção ocorre independentemente da vontade do agente inadimplente.
O autor lança mão dos recursos previstos no artigo 461 do CPC, com o objetivo de forçar o cumprimento da obrigação.
Significa dizer que, através de uma ordem do Juiz, de uma medida judicial, impede-se a realização do ato contrário ao direito. Se para isso for necessário o uso de força policial, ela será usada. O que importa é que o ato ilícito não venha a se repetir.
2.2.5. A tutela inibitória
Quanto à tutela inibitória, por ser tema deste trabalho e devido a sua importância e freqüência de uso, será reservado um único capítulo. Sendo assim, analisar-se-á o tema no capítulo seguinte, com maior profundidade.
2.3. ALTERAÇÕES NO ARTIGO 461 DO CPC
Houve algumas alterações no Código Processual Civil que são concernentes ao objeto desta pesquisa, portanto, faremos uma breve análise destas alterações.
2.3.1. Quanto às obrigações de fazer e não fazer
Antes da alteração feita pela Lei n.º 10.444, de 07/05/2002, a redação do artigo 461 do Código de Processo Civil era a seguinte:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1.º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2.º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art.287).
§ 3.º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4.º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5.º Para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a busca e preensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.
Com a incidência da Lei n.º10.444/02, o §5.º do artigo 461 foi levemente alterado e, ainda, foi acrescentado o §6.º, para passar a constar da seguinte forma:
Art. 461. (...)
(...) §5.º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado pratico equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
§6.º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Podemos facilmente observar, que as alterações no artigo 461, § 5º do Código de Processo Civil não foram muitas. O referido parágrafo passou a fazer alusão à imposição de multa por tempo de atraso para o cumprimento da obrigação e tal previsão de multa por tempo de atraso, já existia no Código de Processo Civil antes das alterações. Ela estava inserida no artigo 287 do CPC (possibilidade de pedido na petição inicial de cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento de sentença); no artigo 644 do CPC (a multa seria fixada por dia de atraso ex oficio pelo Juiz, caso omissa a sentença); e no artigo 465 do CPC (previsão de multa por tempo de atraso ex oficio pelo Juiz, ao despachar a inicial).
Ao ser inserida a previsão de multa por tempo de atraso é acrescentado mais um método do qual o juiz possa se valer para tentar o cumprimento "in natura" da obrigação.
E através da inclusão do §6.º no artigo 461 o Juiz tem a possibilidade de modificar o valor ou a periodicidade da multa nos casos em que ela se tornar insuficiente ou demasiadamente excessiva.
Há ainda outra alteração ao artigo 461 do Código Processual Civil. Trata-se das obrigações para entrega de coisa, mas que não abordaremos neste texto por não se relacionar ao tema objeto deste estudo.
3. A TUTELA INIBITÓRIA
A tutela inibitória tem por fim impedir a prática, a continuação ou a repetição de um ilícito objetivando a prevenção deste. Assim sendo, naturalmente, ela deve ocorrer anteriormente à prática do ato repelido e pode ordenar um fazer ou um não fazer, conforme seja a tutela pretendida, um ato omissivo ou comissivo.
Vejamos o conceito de MARINONI:
Com a denominação de tutela inibitória, pretende-se aludir a uma das mais importantes formas de tutela jurisdicional, eis que o seu objetivo é, através da ordem de um fazer ou não-fazer, que age com a finalidade de persuadir o réu ao adimplemento da obrigação, impedir a prática de um ilícito, bem como a sua continuação ou repetição, não figurando entre os seus pressupostos, porém, o dano ou mesmo a sua probabilidade.
Quando se trata da tutela inibitória os direitos não patrimoniais ganham especial atenção, pois estes direitos não são corretamente tutelados através de sentença, pois o interesse maior é que o ilícito nem chegue a perturbar o direito, e a sentença somente diz respeito ao passado, aos ilícitos que já ocorreram e que somente podem ser revertidos em perdas e danos.
Por outro lado, a tutela inibitória pode recair sobre ilícitos que já ocorreram, sem perder o seu caráter preventivo, pois visa à proibição de prática, continuação ou repetição do ilícito. Significa que se pode pleitear eventos futuros sejam eles continuações ou repetições de determinado ato que já fora anteriormente praticado.
Desta forma, a tutela inibitória jamais perde seu caráter preventivo, uma vez que seu objetivo é não apenas indenizar, ressarcir um dano já consumado, mas, não permitir ou deixar que o ilícito, na iminência de ser concretizado, ocorra.
3.1. A TUTELA PREVENTIVA E A TUTELA RESSARCITÓRIA
Na antiga Carta Magna de 1967, em seu artigo 153, §4º, havia a previsão de que "a Lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual". Ou seja, apenas a tutela ressarcitória era prevista, pois somente se poderia buscar a atividade jurisdicional depois de ocorrida lesão ao direito.
A tutela preventiva foi adotada em nosso sistema apenas após a Constituição Federal de 1988, que trouxe muitas inovações quanto a este assunto. No artigo 5º, XXXV, temos a previsão de que "A Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Esta pequena alteração trouxe induvidosa majoração na esfera de atuação do poder judiciário.
Destacamos o comentário de TALAMINI:
Para que a sanção possa operar simultaneamente à violação recém iniciada, é indispensável que previamente tenha sido emitido o provimento jurisdicional que a embase. A sanção é simultânea; o provimento que a autoriza, preventivo. A tutela jurisdicional preventiva já estaria, de qualquer modo, abrangida pela garantia genérica de universalidade de jurisdição. Mereceu, no entanto, explícita consagração Constitucional em 1988 (art. 5.º, XXXV: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito").
Com a previsão constitucional da tutela preventiva, as situações de ameaça de lesão a um direito passaram a ser tutelados de outra forma, que não a conversão em perdas e danos. Enquanto a tutela preventiva visa a não ocorrência do ato ilícito, a tutela ressarcitória tem como objetivo indenizar um ilícito praticado. Não se deve confundir a ilicitude e o dano com a visão de que "a tutela privada do bem é o ressarcimento do equivalente ao valor econômico da lesão".
A tutela inibitória visa a prevenção, assim se volta à prática do próprio ilícito quando, ainda, na iminência de ocorrer. Nestes casos, o que se busca é a proteção do direito em si, evitando um dano futuro. Para a tutela ressarcitória é necessário que tenha ocorrido um dano de culpa do agente.
A tutela ressarcitória (ou indenizatória) tem cunho meramente patrimonial pois não há como se buscar o direito em si, apenas a reparação dos danos.
Os direitos da personalidade são, em sua maioria, direitos de cunho não patrimonial, que não podem ser tutelados apenas após a lesão ao direito. Ressarcidos de outra forma que não a tutela a ele próprio, seria a transformação deste direito em uma indenização.
Tal qual o direito à vida, à liberdade, à honra, à integridade da pessoa física e psíquica ou ainda os crimes contra o meio ambiente, os direitos de personalidade, são de difícil reparação. Por isso, se dá a aplicação da prevenção.
A tutela inibitória tem completa autonomia, seja porque é uma ação de cognição exauriente, seja por que objetiva um fim que nada tem a ver com aquele que pode ser obtido através da ação de reparação de danos. Na realidade, é como óbvio, a tutela preventiva não se confunde com a tutela cautelar nem com a tutela contra o dano.
Vemos desta forma que o melhor meio de convencer, através de meios coercitivos, o agente a cumprir uma obrigação de não fazer ou de fazer infungível, evitando, assim, a lesão ao direito e a sua conseqüente conversão em perdas e danos, é a tutela inibitória.
3.2. A TUTELA INIBITÓRIA E A MEDIDA CAUTELAR
Mostraremos neste trecho do trabalho, que o melhor meio para a prevenção à ameaça de ocorrência do ilícito é a tutela inibitória.
A ação inibitória é de cognição exauriente, existe a realização do contraditório e faz coisa julgada material. É uma ação que tem completa autonomia. Ou seja, não depende de futuras ações principais.
Caso fosse necessário um processo principal futuro, apenas se repetiria tudo que já fora anteriormente exposto na ação inibitória.
As ações cautelares, por sua vez, podem ser consideradas como meros instrumentos para a busca de uma tutela. Ainda que possa a ação cautelar buscar uma tutela preventiva e futura, não pode de forma alguma ser confundida com a inibitória. A prevenção concedida pela cautelar não é algo definitivo e pode ser modificada a qualquer tempo.
3.3. O PROCEDIMENTO DA TUTELA INIBITÓRIA
Tanto em um pedido inicial quanto em um requerimento pode-se alegar a tutela inibitória.
Alegada em pedido inicial, sendo este o seu pedido principal, se tratará de uma ação autônoma e será necessário que haja cognição exauriente. Também se tratará de uma ação autônoma quando houver um pedido principal, mas também houver o pedido da tutela inibitória - um requerimento de tutela inibitória antecipada.
O requerimento da tutela inibitória pode ocorrer no curso de um processo qualquer, autônomo, em que o sujeito tenta evitar a prática, continuação ou repetição de um ilícito.
Temos, assim, as duas formas pelas quais podemos obter a tutela inibitória: 1) quando for através de petição inicial, em que o objetivo principal é a prevenção do ilícito, obtida através de uma sentença, na qual caberá recurso de apelação; 2) se feito o pedido de tutela inibitória através de requerimento, no pedido inicial ou no decorrer do processo, a tutela pretendida será obtida através de uma decisão interlocutória, na qual caberá recurso de agravo de instrumento.
3.4. A TUTELA ANTECIPATÓRIA PREVENTIVA
Sendo uma ação de cognição exauriente, a ação inibitória exige um determinado tempo até ser instruído o feito para a obtenção da tutela final. Deste modo, temos a necessidade da antecipação da tutela inibitória, que consiste numa tutela inibitória provisória.
A tutela antecipatória prevista no Código de Processo Civil permite a antecipação de todo o tipo de tutela satisfativa, desde que presentes certos requisitos. Logo, também é permitida a antecipação da tutela inibitória.
MARINONI faz o seguinte comentário quanto ao assunto:
Considerando-se a natureza da tutela inibitória, compreendida como uma tutela essencialmente voltada para o futuro, não é difícil perceber que a efetividade desta tutela dependerá, em casos não raros, da possibilidade de sua antecipação. A análise do tema da tutela inibitória, portanto, passa necessariamente pelo estudo da tutela inibitória antecipada.
"Em nosso direito, o art. 461 do Código de Processo Civil ? fonte legal da tutela preventiva genérica e inominada no regime brasileiro ? expressamente contempla a possibilidade de proteção initio litis, afirmando, em seu § 3.º que, "sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada, ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
Como vemos, há possibilidade de deferimento de tutela antecipada em ação inibitória, até mesmo para dar efetividade ao que está previsto no art. 461, § 3.º da Legislação Processual Civil.
Ressaltamos que a antecipação da tutela na ação inibitória é necessária quando a parte geralmente não dispõe de tempo para provar a alegação da ameaça ao seu direito ou para esperar toda a tramitação de um processo de conhecimento.
3.4.1. Os Requisitos para a tutela inibitória preventiva
Quanto aos requisitos, temos as considerações de ARENHART:
Para tanto, deve o autor demonstrar, tão-somente, a coexistência dos dois requisitos para a concessão da tutela imediata provisória: a relevância do fundamento e o justificado receio de ineficácia do provimento final. Estes dois requisitos refletem, basicamente, aquele exigido para a concessão de qualquer provimento cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora).
Além da probabilidade da prática da ilicitude, também deve estar demonstrado o justificado receio de ineficácia do provimento final, que se dá quando a prática do ilícito possa ocorrer no curso do processo de conhecimento, conforme previsão do art. 461, §3º do Código Processual Civil.
Para que a medida não seja declarada ilegítima é dever do Juiz declarar a provável existência do direito. Tendo em vista que fará apenas uma cognição sumária dos fatos apresentados, o Juiz deverá declarar esta legitimidade, a existência do direito, seguindo sua experiência.
De mais fácil comprovação são os direitos inerentes à personalidade, pois, conforme previsão constitucional, basta a própria existência humana para que eles existam. Assim sendo, basta a afirmação da ameaça de lesão para caracterizar o fumus boni iuris. Desta forma, outro não é o entendimento se não por defender este direito constitucionalmente.
3.5. AS HIPÓTESES DA TUTELA INIBITÓRIA
No Direito brasileiro são várias as hipóteses de cabimento da tutela inibitória, entretanto, a que merece maior destaque, devido a sua importância, conforme se demonstrará, é o interdito proibitório.
3.5.1. O Interdito proibitório
O interdito proibitório pode ser usado quando, por exemplo, um agente pretender afirmar o seu domínio sobre determinada área. Quando o possuidor estiver com justo receio de ser molestado, perturbado, em sua posse. Com isto, temos o caráter preventivo do interdito proibitório, pois basta que o detentor da posse receie a turbação ou esbulho do que lhe é de direito. A ação não tem como objeto condenar e sim dar uma ordem àquele que ameaça o possuidor, a sentença tem caráter preponderantemente mandamental.
Uma vez que o enfoque do interdito proibitório é o direito possessório, podemos concluir que esta posse também pode ser quanto a bens imateriais, como leciona MARINONI:
A efetividade do procedimento do "interdito proibitório" para a tutela preventiva fez com que seu uso fosse estendido à tutela a de outros bens, de conteúdo imaterial, como o invento e o direito autoral. Isso porque a ação cominatória ? fundada no artigo 287 do Código de Processo Civil ? e a ação cautelar inominada revelaram-se incapazes de dar a tutela efetiva e adequada a tais direitos.
Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou de forma contrária, conforme pode se constatar na Súmula 228 deste Tribunal, a qual dispõe que "?É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral."
Portanto, mesmo tendo a doutrina se posicionado a favor, a idéia de aplicação do interdito proibitório para a manutenção da posse de um bem imaterial não foi bem aceita pelo Superior Tribunal de Justiça.
4. TUTELA INIBITÓRIA NOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
4.1. O DIREITO À INVIOLABILIDADE DA VIDA PRIVADA
Sérgio Cruz defende que a legitimação do processo está precisamente nos resultados que alcança. O processo não é um valor considerado em si mesmo, senão que uma ferramenta posta à disposição do jurista para a conformação do sistema.
Sérgio Cruz analisa a realidade material do direito à vida privada bem como outros direitos a ele correlatos, como o direito à honra, à imagem e à intimidade.
O cerne do escopo jurídico da jurisdição reside no fato do Estado garantir a tutela jurisdicional adequada dos direitos que oferece, para que possa legitimar-se como única fonte de violência autorizada e para poder, enfim, existir.
Assim é que, assume relevância incomensurável, o estudo da tutela inibitória como sendo uma das tutelas diferenciadas que visa resguardar direitos indisponíveis.
Sérgio Cruz conceitua a tutela jurisdicional dentro da ótica de busca por proteção adequada não especificamente ao direito à vida privada, mas à pretensão mais comum que dele exsurge: a pretensão a sua inviolabilidade (conforme estabelece o art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988).
Outrora, não existia essa imensa preocupação com a proteção da vida privada do indivíduo, visto que não havia meios de comunicação de massa. A questão da informação ficava num plano secundário.
Com a evolução social, surgiram a informática, os meios de comunicação de largo alcance, etc., surgindo também os abusos aos direitos dos indivíduos em terem sua imagem preservada.
Sérgio Cruz Arenhart aponta exatamente o que vemos no nosso dia a dia:
"Em nome do direito à informação, a pessoa é devassada em sua vida particular e revirada do avesso, na busca péla melhor notícia, ou pó aquela de maior impacto" .
As primeiras medidas de proteção nesse tocante deram-se no direito de vizinhança a exemplo dos artigos 588 e 573 do Código Civil Pátrio. No entanto, tais regras hoje se encontram obsoletas, não correspondentes aos avanços ocorridos nos costumes sociais e nas inovações tecnológicas.
A Carta Política de 1988 veio, em seu art. 5º, incisos V, X e XXXV, dar um passo à frente na defesa desses direitos. Trouxe a possibilidade de ressarcimento pecuniário, além do direito de resposta, em virtude de ofensas morais e a possibilidade do Poder Judiciário apreciar a lesão sofrida em decorrência de um agravo à honra ou sua ameaça.
Tais meios de defesa vieram à tona tendo em vista que a mesma Carta Magna elege como um de seus princípios basilares: a garantia de dignidade da pessoa humana (art. 1º, III).
Ao mesmo tempo em que a Constituição normatiza a tutela sobre o assunto, deixa ao sabor da doutrina e da jurisprudência a função de estabelecer parâmetros precisos para se para se conceituar o que seria uma ofensa, o que se entende por vida privada, honra, reputação, como calcular o quantum indenizatório, dentre outras questões.
4.2. TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Ao analisarmos o nosso ordenamento processual, notamos que a tutela dos direitos à personalidade existente é a reparatória, o que acaba por trazer uma patrimonialização dos direitos da personalidade, sendo preciso buscar outra forma de se tutelar esses direitos, tendo em vista alcançar uma maior efetividade no que diz respeito à proteção dos direitos da intimidade do indivíduo.
Há que existir um tipo de tutela diferente, no seu aspecto qualitativo, para que esses direitos sejam melhor amparados. Tais direitos necessitam de uma tutela pretérita à configuração da lesão ou do dano, pois se trata de uma categoria de direito despida de conteúdo econômico, em que a própria reparação não seria o ressarcimento pecuniário e sim uma tutela mais específica.
Os direitos da personalidade não se equivalem ao restante dos direitos, pois estão intrinsecamente ligados à dignidade humana, à honra, em que não há como mensurar ou quantificar o valor de tais direitos. Citando, Arenhart:
"a extrapatrimonialidade consiste na insuscetibilidade de uma avaliação econômica destes direitos, ainda que a sua lesão gere reflexos econômicos".
Para a análise de tais direitos não se faz necessário perquerir sobre a culpa do ofensor, o que faz com que haja uma agilidade maior na concessão da tutela pretendida, sem a necessidade de uma dilação probatória tão extensa derivadas do próprio contorno do direito que é veiculado.
Segundo Gustavo Tepedino, podemos apontar como características desses direitos:
1 ? Generalidade ? Pois que tais direitos são concedidos indistintamente quem quer que seja. O pré-requisito para a aquisição dos direitos da personalidade é o simples fato de estar vivo;
2 ? Extrapatrimonialidade ? é a característica que permite concluir que esses direitos não são suscetíveis de avaliação econômica, pois não se pode dizer que direito à honra de Fulano vale R$ 1.000,00 ou R$ 1.000.000,00.;
3 ? Caráter Absoluto ? Pois que são oponíveis erga omnes, ou seja, todos têm o dever de respeitar a vida privada do outro;
4 ? Inalienabilidade ? Significa a proibição de se transacionar esse tipo de direito, por ser inerente à pessoa humana;
5 ? Imprescritibilidade ? Não prescrevem tais direitos, ou seja, o tempo não faz desaparecer a possibilidade do indivíduo que tenha se sentido ofendido de ajuizar uma ação com escopo de reparar o dano a ele causado;
6 ? Intransmissibilidade ? Decorre do fato de ser personalíssimo tal direito, não se transferindo a outrem, porém tal característica sofre exceções como a defesa pelos herdeiros da memória do falecido.
A crítica que se faz ao tipo de tutela usado para a proteção da vida privada é que a mesma não se adapta ao direito que visa garantir. Definitivamente, a tutela repressiva, ou seja, o pagamento de indenização pelo dano sofrido não é a forma mais adequada de proteção ao direito aqui estudado.
Tais direitos necessitam de uma proteção preventiva, impedindo assim que a lesão à honra, à imagem e a outros aspectos da personalidade se consumam, pois depois de consumada não há que se falar numa perfeita tutela jurídica, pois muito dificilmente a parte da personalidade do indivíduo que foi atacada retorna ao status quo ante.
Isto porque esta classe de direitos se caracteriza por ser, normalmente, direitos de conteúdo e função não patrimonial.
A tutela preventiva dos direitos da personalidade confere uma maior eficácia à norma fundamental. Arenhart complementa afirmando:
"Sem a proteção preventiva, não há direito à personalidade. Estes ficariam reduzidos a meras declarações de intenções, uma vez que não poderiam ser adequadamente tutelados pelo Estado que os acolheu".
Daí a necessidade de oferecer uma tutela adequada aos direitos garantidos pelo Estado sob pena de pô-los em risco de lesões irreparáveis.
4.2.1. Artigo 273 do Código de Processo Civil
Vale ressaltar que o artigo 273 do CPC, que traz a possibilidade de reversibilidade do provimento como requisito para o deferimento do provimento antecipatório, tem uma interpretação um pouco ampliada, quando se trata de tutelar os direitos da personalidade, em virtude de determinadas situações.
Há casos em que a concessão da tutela antecipada pode trazer prejuízos irreversíveis para o réu, mas, se o julgador analisar o caso e vislumbrar a consistência de plausibilidade do direito do autor, ele deve deferir o provimento antecipatório.
A irreversibilidade não pode ser considerada um dogma em casos de extrema urgência, sob pena do direito a ser tutelado perecer. Com a agravante de que a possibilidade de condenação em perdas e danos minora o abalo sofrido pelo requerido com a concessão da antecipatória que, ao fim, vem a ser julgada improcedente.
4.3. DIREITO À INFORMAÇÃO E A INVIOLABILIDADE DA VIDA PRIVADA
É bem conhecido o conflito entre os direitos fundamentais de liberdade à informação e de inviolabilidade da vida privada de cada ser humano. Como saber qual dos direitos deve ser protegido, pois, a priori, todos os dois são direitos importantes que ajudam a resguardar a paz social.
Ambos os direitos, o direito à vida privada (ou à honra ou à imagem) e o direito à liberdade de informação estão assegurados pela Constituição Federal (art. 5º, incisos X,V, IX, e XIV) e ambos são considerados pela Carta Política como direitos fundamentais.
Ao escolher por um dos direitos, o Julgador não estará eliminando o outro. O que ocorrerá será a superposição de um sobre o outro, sem que haja a eliminação de um deles. Mais uma vez, necessário se faz analisar as circunstâncias do caso concreto em busca da melhor solução que será dada de acordo com o bom senso do aplicador do direito.
O exercício de um direito fundamental não pode ser abusivo, sob pena de ser desconsiderado e sucumbir perante outro direito, quando estes estejam em conflito. É o caso da imprensa quando faz divulgação de fatos, opiniões e conceitos do indivíduo de forma abusiva, pois, apesar de estar no exercício de seu direito assegurado constitucionalmente (a liberdade de informação), esta não pode ultrapassar certos limites, sob pena de se configurar um dano à vida privada de um indivíduo.
A ponderação dos direitos em jogo, a ser feita no caso concreto, e levando em conta que não existe hierarquia entre os respectivos valores jurídicos, deve ser feita de tal modo que seja privilegiado o interesse mais importante para a ordem jurídica, em detrimento daquele de menor importância.
Quando se estiver em dúvida, em se tutelar a vida privada ou a liberdade de informação, a tendência é a proteção da primeira, pois que esse direito se for lesado muito dificilmente poderá ser recomposto em sua forma específica, ao contrário do exercício da liberdade de informação em que a notícia poderá ser veiculada a qualquer momento, mesmo que não tenha mais o mesmo impacto, mas com certeza, a lesão não será tão grande quanto no primeiro caso.
Hoje o chamado direito à vida privada, pertencente à categoria dos direitos da personalidade, guarda papel de extrema importância, pois consubstancia uma proteção à individualidade na sociedade moderna.
Há duas características fundamentais aos direitos da personalidade: são direitos sem qualquer expressão pecuniária ou econômica e, normalmente, os direitos da personalidade estão em oposição ou conflito com outros interesses de liberdade de outrem. Via de regra, a todos os direitos da personalidade se opõe outro interesse, também de relevância para a sociedade.
O importante é ter em mente que os caminhos para a tutela dos direitos da personalidade ser realmente efetiva existem, e a missão de torná-los eficazes é do jurista - e não do legislador -, que deve estar consciente de sua função na sociedade, buscando na norma a interpretação que mais condiz com a carência do ente social.
4.4. MEDIDAS COERCITIVAS
Para a efetividade da tutela inibitória são muito importantes as medidas coercitivas, como as astreintes.
A astreinte tem função própria e específica de agregar coerção à ordem judicial, significando mera potencialidade de prejuízo enquanto que a indenização por dano é por sua essência a recomposição do patrimônio de alguém, à custa do patrimônio de outrem.
Na França, com o movimento político de libertação da pessoa humana das relações servis e de rompimento com o sistema feudal, que resultaram na Revolução Francesa, com o todo o desejo de liberdade intensificado, a aplicação de medidas coercitivas foi praticamente banida do regime jurídico da época. As obrigações de fazer e de não fazer, com o Código de Napoleão, passaram a ser tutelados apenas com a conversão em perdas e danos. O credor das obrigações de fazer e de não fazer, devia se contentar com o montante pecuniário que atribuído como ressarcimento pelo descumprimento da obrigação. Não havia meios, instrumentos, que autorizassem aos juízes a aplicação de um meio coercitivo que buscasse a tutela específica de uma obrigação.
Neste contexto que são criadas as astreintes, mesmo sem a base legal, como nos mostra GUERRA:
"Foi precisamente para sanar esta lacuna que a astreinte começou a ser utilizada, já no princípio do século XIX. Tal instituto tem origem puramente pretoriana, tendo sido criada ex nihilo pelos magistrados franceses. Por esta razão, a doutrina da época repudiou, unanimemente, o uso desse instrumento, por considerá-lo contra legem."
A astreinte era forma de obrigar o devedor ao cumprimento de uma decisão judicial, através de um mecanismo coercitivo pecuniário. Uma forma em que se fixava um valor, estipulado por dia de atraso ou por outra unidade de tempo, com o fim de pressionar a parte já condenada a cumprir a decisão judicial.
O desenvolvimento da astreinte se deu conforme leciona TALAMINI:
A primeira notícia de aplicação da medida remota a julgado do Tribunal Civil de Cray, em 1811, e sua consagração definitiva deu-se em decisão da corte de Cassação, em 1825 ? ocasião em que já se reconhecia o seu caráter cominatório. Sua expressa previsão em lei, como providência geral, veio a ocorrer apenas em 1972 Lei de 05.07.1972). Antes disso, não foram poucas as idas e vindas jurisprudenciais e as dúvidas doutrinárias a respeito do tema. Atualmente, a matéria é disciplinada pela Lei 91-650, de 09.06.1991 (arts. 33 a 37) e o decreto 92-755, de 31.07.1992 (arts. 51 a 53).
Portanto, as astreintes surgiram por pressão dos magistrados que, mesmo sendo contrariados pelos doutrinadores em um primeiro momento, estão em uso até hoje no direito francês e, atualmente, estende-se a qualquer provimento judicial que imponha a observância de um dever cujo objeto consista na prestação ativa ou omissiva ainda que fungível.
Estas idéias também foram válidas para o direito brasileiro. As idéias de liberdade individual eram mais fortes do que a aplicação da medida coercitiva. Para o pensamento da época, o indivíduo tinha tanto direito à liberdade, quanto ao cumprimento de uma obrigação, em especial quando se tratavam das obrigações de fazer e de não fazer. A vontade do devedor não podia ser ignorada, em especial quando se tratava das obrigações de fazer e não fazer infungíveis, não sendo lícito forçá-lo a fazer ou não, algo ao qual não estava disposto. A solução nestes casos era a conversão em perdas e danos.
A obrigação sendo fungível, o credor poderia exigir o seu cumprimento a terceiro, às expensas do devedor. Quando a obrigação fosse fungível, poderia ser aplicado o artigo 1005, o qual dizia que
"Se o ato só puder ser executado pelo devedor, o juiz ordenará, a requerimento do exeqüente, que o devedor o execute, dentro do prazo que fixar, sob cominação pecuniária, que não exceda o valor da prestação".
GUERRA faz a seguinte observação:
É claro que a cominação pecuniária aí referida só poderia ser entendida como a que resultasse de contrato ou de sentença proferida em ação cominatória ? rito especial instituído pelo CPC de 1939 para as ações tendentes à tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer, prevista nos artigos 302 e ss. Tratava-se de ação sumária, perfeitamente enquadrável naquela categoria que Chiovenda denominou "ações com função executiva predominante" (accertamenti com prevalente funzione esecutiva), pois a função preponderante da chamada ação cominatória era a de acelerar a obtenção te um título executivo (judicial).
Todavia, a previsão do artigo 1.005 do Código Processual Civil de 1939 não era vista como meio que o Juiz dispunha de aplicar uma medida coercitiva, mas sim, como uma antecipação das perdas e danos. Dessa forma, o Código de Processo Civil de 1939 não permitiu ao órgão jurisdicional o uso de qualquer meio coercitivo para obtenção do cumprimento da obrigação.
Embora ainda não fossem de todo satisfatórios, com o Código de Processo Civil de 1973, houve alguns avanços quanto ao tema.
O artigo 287 estipulava a possibilidade de cobrança de multa diária em caso de descumprimento de sentença. A multa deveria ser pedida na inicial para somente ser deferida ao final do processo e só passaria a incidir no momento da execução da sentença.
Atualmente, a situação encontra-se diferente. Foram introduzidas alterações bastante significativas, conforme se verificará mais adiante.
Dentre estas medidas estão o asseguramento à preferência da tutela específica das obrigações de fazer (fungíveis ou infungíveis) e de não fazer; a possibilidade de aplicação de multa diária; e, ainda, a possibilidade do Juiz impor medidas coercitivas inominadas (não previstas em lei).
Como podemos ver, a multa é um meio através do qual se pretende pressionar o devedor a cumprir uma obrigação que é devida. A astreinte, nas palavras de PLÁCIDO E SILVA, é
"Vocábulo de origem francesa, sem tradução para o vernáculo, indica, na técnica processual civil, a pena pecuniária nas execuções. É a medida cominatória de constrição contra devedor de obrigação de fazer e de não fazer, cujo valor diário fixado pelo juiz na sentença executada, que durará enquanto permanecer a inadimplência." 23
Em se tratando de uma obrigação de fazer infungível ou de uma obrigação de não fazer, muitas vezes torna-se necessário uma sentença ou decisão interlocutória que ordene esta obrigação mediante uma ameaça que leve o réu a cumprir a obrigação voluntariamente. Esta ameaça nada mais é do que a imposição de uma multa. Assim, a multa é uma coerção patrimonial destinada a convencer "voluntariamente" o réu inadimplente.
Urge salientar que o mecanismo coercitivo, a saber, a multa, em razão do seu caráter pecuniário e sancionador, deve ter aplicabilidade concreta, ser tangível e motivar o devedor ao cumprimento de determinada obrigação ou ainda impedi-lo de realizar determinado ato e não meramente deve constar de decisões sem atingirem sua finalidade.
23 SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 90.
4.4.1. Multa e perdas e danos
Vimos que na França, após a Revolução Francesa, a multa, mesmo não sendo este o seu objetivo, terminava por equivaler a perdas e danos:
...como bem compreendeu a melhor doutrina francesa, as elevadas quantias a que podia chegar a astreinte, em determinado caso, eram apenas ilusórias. Na verdade, no momento de liquidar a astreinte, ao fixar a quantia a ser, concretamente, cobrada in executivis pela incidência naquela multa, o juiz deveria limitar essa quantia ao valor do prejuízo realmente sofrido, reduzindo-a inteiramente, ao puro e simples ressarcimento do dano.25
Nos dias de hoje, no entanto, o objetivo da multa, a astreinte não pode, de forma alguma, ser confundida com a indenização, com a conversão em perdas e danos. A multa tem a função de agregar a coerção a uma decisão judicial, ou seja, é um meio de obrigar o próprio agente a cumprir uma obrigação.
CARREIRA ALVIM destaca que a multa:
"destina-se, pois, a funcionar como um castigo ou uma desobediência e não a reparar um prejuízo, fundado no pressuposto de que a parte (credora) tem um direito interesse legítimo em obter o cumprimento daquilo que foi ordenado pelo juiz, ainda quando este interesse não seja expresso em dinheiro.26
A multa não significa um prejuízo, mas potencialidade de prejuízo. Isto porque o inadimplente só arcará com o prejuízo da multa se quiser ? se não estiver disposto a pagar esta astreinte imposta deverá somente cumprir com a obrigação inadimplida e a multa deixará de incidir.
25 GUERRA, Marcelo Lima. p. 112.
26 ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer na reforma processual Civil. p. 114.
CARREIRA ALVIM faz uma distinção bem clara entre a multa e as perdas e danos dizendo que
"a multa tem finalidade terapêutica (é sanção), não constituindo um fim em si mesma, enquanto as perdas e danos têm finalidade reparatória. Daí por que esta depende, muitas vezes, de opção do autor; aquela pode ser fixada ex oficio". 27
Finalizamos, pois, afirmando que, por se tratarem de conceitos completamente diferentes, não há a menor possibilidade de confundir multa com perdas e danos.
4.4.2. MULTA CONTRATUAL E MULTA JUDICIAL
Em quaisquer contratos, inclusive naqueles em que se tem por objeto uma obrigação de não fazer, pode haver previsão expressa de pagamento de multa em caso de inadimplemento da obrigação. Todavia, esta multa se diferencia por completo daquela a que faz referência o artigo 461 do Código Processual Civil.
O objetivo da multa contratual é incentivar, fazer com que os contratantes cumpram a obrigação, mesmo que depois do inadimplemento, esta multa somente possa ser cobrada por meio judicial.
Tomando as palavras de PLÁCIDO E SILVA,
"multa convencional é a denominação genérica dada a toda cláusula contratual, em que se estipula uma soma em dinheiro a ser paga a um dos contratantes por aquele que não cumpre regularmente as obrigações assumidas pelo contrato. Nestas condições, tanto alude a multa compensatória, como a multa moratória. Diz-se, também, multa contratual".28
27 ALVIM, José Eduardo Carreira. p. 116.
28 SILVA, de Plácido e. p. 544.
A multa a que faz alusão o artigo 461 do Código de Processo Civil, por sua vez, é um mecanismo judicial, a disposição do Juiz, para que se faça cumprir uma determinação, uma ordem judicial. É, portanto, um meio processual diferente da multa convencional que é um direito material.
Sendo assim, as duas espécies de multa não são dependentes entre si. A inexistência de previsão de multa contratual não vincula o Juiz, ou seja, ele poderá aplicar a multa, inclusive de ofício, quando entender conveniente, assim como também poderá determinar multa nos casos em que ela já esteja prevista no contrato, conforme confirma TALAMINI:
"Nada impede que o juiz fixe multa para induzir a parte ao cumprimento do comando judicial, mesmo quando não haja nenhuma previsão de multa contratual. Mais ainda ? reitere-se -, o juiz pode fazer isso até de ofício. Então, seria paradoxal que, só porque já existe a previsão de multa contratual, o juiz ficasse de mão atadas para estabelecer outra, jurisdicional. Portanto, é perfeitamente possível que o juiz, diante da insuficiência do mecanismo da tutela material, acresça outro, de natureza processual. Assim, o que ocorre não é propriamente a majoração da multa contratual, mas o acréscimo de outra, de índole processual".29
A multa só poderá ser aplicada depois que vencerem os prazos para os respectivos recursos seja ela fixada em decisão interlocutória (liminarmente) ou em sentença. Significa dizer que, a astreinte aplicada liminarmente (em decisão interlocutória) somente terá eficácia depois de findo o prazo para o recurso de agravo. Se interposto o recurso e deferido o efeito suspensivo, quando requerido pela parte, a multa somente será aplicada depois do trânsito em julgado do recurso.
29 TALAMINI, Eduardo. p. 246, 247.
4.4.3. Aplicação da multa
Em caso de sentença, a multa somente poderá ser cobrada depois de precluído o direito ao recurso de apelação. No entanto, caso interposto este recurso, a multa somente poderá ser cobrada após o trânsito em julgado do órgão hierarquicamente superior, tendo em vista que o recurso de apelação geralmente é recebido em ambos os efeitos ? devolutivo e suspensivo.
"Do exposto, conclui-se que a multa somente poderá ser exigida (cobrada) na medida em que a decisão possa ser efetivada (atuada) ou a sentença (provisoriamente) executada, pois, de outro modo, a sua eficácia suspensa, não produzindo efeitos até que transite em julgado."30
4.4.4. Valor da multa
A Lei confere poderes plenos ao juiz quanto ao valor que será atribuído às multas, inclusive àquelas impostas ex oficio, o que torna difícil tecer comentários sobre o assunto. No entanto, contamos com as seguintes observações de TALAMINI:
A determinação do valor da multa pelo juiz não é ato discricionário ? ainda que se reconheça a inexistência de critérios absolutos, prévios e abstratos para sua definição. O julgador há de estabelecê-los levando em conta as duas balizas, "suficiência" e "compatibilidade", e sempre com o preciso exame do caso concreto. Será revisável pelo grau de jurisdição superior a multa fixada em valor tanto "insuficiente" para induzir o réu quanto excessivo- caso em que será "incompatível" e ofensiva ao princípio do menor sacrifício 31
30 ALVIM, José Eduardo Carreira. p. 120.
31 TALAMINI, Eduardo. p. 243.
Valem também as palavras de GUERRA, M. L.:
Com efeito, o uso arbitrário de poderes conferidos pelo juiz é algo sempre vedado pelo ordenamento jurídico. Daí porque interpretar o §5.º do art. 461 do CPC como norma de encerramento, que confere poderes indeterminados ao juiz para, em caráter complementar à lei, fixar meios executivos (sub-rogatórios e coercitivos) mais adequados à situação concreta, não significa, de forma alguma, sustentar que este mesmo dispositivo legal autorize o juiz a agir sem restrições. Por isso mesmo ? e principalmente pela inevitável possibilidade fática de que se faça uma mal uso desses poderes ? urge que a doutrina forneça os critérios que permitam um exercício racional e objetivo dos poderes indeterminados do juiz na aplicação de medidas coercitivas.32
Esta indefinição faz com que a doutrina se manifeste acerca do assunto, como bem foi apontado na citação acima. No entanto, cada autor se manifesta de uma forma e a opinião de CARREIRA ALVIM é a de que o
"valor da causa pode também constituir um parâmetro para a fixação da multa, não ficando afastada a possibilidade de vir a ser arbitrada num percentual diário sobre esse valor (por exemplo,1% sobre o valor da causa), desde que se contenha nos limites da razoabilidade. Se o prazo para pagamento deve ser razoável, também razoável deve ser o valor da multa para que produza os efeitos almejados."33
É necessário atentar que muitas vezes o valor da causa pode se mostrar insignificante para forçar o devedor a cumprir a obrigação ? a abster-se do que fora obrigado ? motivo pelo qual a multa acaba por ser estipulada em um valor elevado, com o objetivo de exercer uma pressão psicológica para fazer com que ela exerça força na autonomia da vontade do devedor.
Este critério do valor da causa para a estipulação da multa é repudiado por MARINONI, conforme faz referência Sérgio Cruz ARENHART:
32GUERRA, Marcelo Lima. p. 166.
33 ALVIM, José Eduardo Carreira. p.118.
A parir do Código de Processo Civil de 1973 - deixando de lado o art. 1.005 do Código de Processo Civil de 1939 - a doutrina brasileira passou a entender que a multa não sofre limitação pelo valor da prestação. (...)Atualmente, em face do art.461 do CPC, não há mais qualquer dúvida acerca da possibilidade da multa exceder o valor da prestação. Tal norma, na verdade, estando completamente atrelada à idéia de que a tutela específica é imprescindível para a realização concreta do direito constitucional à adequada tutela jurisdicional, não faz qualquer limitação ao valor da multa. 34
O valor da prestação (valor da causa), não impõe um limite, não deve ser encarado como um parâmetro fixo para a aplicação do valor da multa, mas antes deve ser fixado em um valor que intimide, que pressione o obrigado a não fazer ou a menos sirva de incentivo para que ele pare de repetir uma conduta que já esteja juridicamente protegida.
Por esta dificuldade em se estipular um valor justo que surtam efeitos desejados é utilizado o princípio da proporcionalidade como princípio norteador para definição do valor da multa.
A doutrina dividiu este princípio da proporcionalidade em três subprincípios, quais sejam: o princípio da adequação, o da exigibilidade e o da proporcionalidade em sentido estrito.
4.4.5. Princípio da adequação
Podemos dizer que, segundo este princípio, os fins justificam os meios: o Juiz deve aplicar a multa de tal forma que seja o melhor meio de se atingir o objetivo.
Portanto, devem ser buscados meios idôneos que obriguem o devedor a cumprir com a sua obrigação ? de nada adianta impor uma obrigação que não vá levar o credor ao cumprimento da obrigação.
34 ARENHART, Sérgio Cruz. p. 195,196.
Vale ressaltar que este princípio é também chamado de "princípio da pertinência" por alguns autores.
4.4.6. Princípio da exigibilidade
Este princípio também possui outras denominações. É denominado por alguns autores de "princípio da necessidade" ou ainda de "princípio da escolha do meio mais suave".
Este princípio
"impõe uma avaliação dos próprios meios, na perspectiva dos prejuízos eventualmente resultantes deles. Portanto, o emprego de determinado meio deve limitar-se ao estritamente necessário para a consecução do fim almejado e, havendo mais de um meio, dentro do faticamente possível, deve ser escolhido aquele que traga menos prejuízo"35
Assim, tem-se que a multa aplicada deve ser apenas a necessária para que seja atingido o cumprimento da obrigação.
4.4.7. Princípio da proporcionalidade em estrito senso
Por este princípio, o Juiz deve fazer um balanço geral de todos os bens jurídicos envolvidos ao aplicar uma multa, devendo se decidir de forma que todos estes bens jurídicos saiam defendidos.
A proporcionalidade em sentido estrito, por sua vez, impõe ao juiz que leve em consideração a possibilidade da medida implicar, concretamente, uma limitação excessiva ao direito fundamental do devedor e faça um sopesamento das vantagens decorrentes da aplicação da medida e daquelas que podem advir da sua não aplicação... 36
35 GUERRA, Marcelo Lima. p. 175.
36 GUERRA, Marcelo Lima. p.176.
4.5. MULTAS NAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER
4.5.1. Multa fixa
Ainda que possam ser várias as formas de aplicação, de incidência da multa, para a efetivação das obrigações de não fazer uma das formas torna-se mais interessante e trará maior efetividade.
Conforme nos mostra TUCCI:
... a multa diária constitui mecanismos de coerção apto a induzir o cumprimento de obrigação positiva, vale dizer, a realização de uma atividade a ser desenvolvida: a multa recai imediatamente, acumulando-se dia após dia e somente cessa com o adimplemento.Por outro lado, na hipótese de obrigação negativa, na qual a pretensão tem por escopo a omissão do réu, ou seja, a não atuação, a multa fixa é a apropriada.37
A multa fixa só será aplicada quando houver a violação ? se houver, ou seja, seu caráter é preventivo. Por ser aplicada, muitas vezes, uma única vez, TALAMINI faz as seguintes observações:
Para tais situações, é necessária, em caráter preventivo, a imposição de multa de valor fixo, que incidirá somente uma vez, se e quando houver a violação. Nessa hipótese, o que se prestará a influenciar a conduta do réu não será a perspectiva do aumento progressivo da coerção patrimonial em virtude da incidência diária, mas a ameaça da incidência única. Portanto, a cominação haverá de ser estabelecida em valor significativo. 38
A multa fixa, portanto, mostra-se interessante para as violações de não fazer que se exaurem em um único momento, quer dizer, depois de praticado o ato uma única vez não existe mais a possibilidade de se buscar a tutela específica.
37 TUCCI, José Rogério Cruz. e. p.18.
38 TALAMINI, Eduardo. p. 237.
Temos o exemplo do corte de uma árvore. Depois de cometido este ilícito, não adiantará mais nenhuma medida ? por isso a multa incidirá uma única vez, qual seja, antes do corte da árvore, pois depois não mais existe a possibilidade de colocá-la no seu lugar originário.
4.5.2. Multa diária
Não obstante a multa fixa, de incidência única, mostre-se mais interessante para os casos de inadimplemento das obrigações de não fazer, não podemos descartar a multa diária.
Há hipóteses em que o inadimplemento de uma obrigação de não fazer não se exaure em um único ato.
É o que observa TALAMINI:
Não se pode dizer, porém, que a multa diária nunca tenha serventia para a tutela dos deveres de não fazer. Considerem-se os deveres de na o fazer violáveis por ato de caráter contínuo (ex.: ofensa ao nome ou a marca comercial). Nessa hipótese, o emprego da multa diária será útil, para dissuadir o devedor de continuar praticando a conduta de que se deve abster. 39
Portanto, a multa diária é cabível nos casos de obrigação de não fazer contínuas, podendo inclusive, quando possível, incidir até o desfazimento do ato.
4.5.3. Multa progressiva
A Lei n.º10.444/02 alterou o artigo 461 do Código de Processo Civil, acrescentando
39 TALAMINI, Eduardo. p. 237.
em seu § 6.º que "o Juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva."
Mesmo antes desta alteração, a doutrina já aceitava a fixação da multa progressiva nos casos em que o devedor resistisse à prestação da obrigação, tendo em vista que
"o fluir do tempo sem o adimplemento do réu evidencia sua capacidade de resistência, e se o objetivo da multa é justamente quebrar este poder de resistir, nada mais natural que sua fixação em caráter progressivo" 40
Apesar de poder parecer estranha a aplicação de multa progressiva em uma obrigação de não fazer, esta é perfeitamente possível.
A violação ou a obrigação de não fazer, em muitos casos não se esgota em um único ato, podendo ter continuidade através do tempo. E, nestes casos, quando o que se busca é a interrupção da continuidade, a multa progressiva mostra-se interessante.
Podemos pensar no seguinte: um caso em que o Juiz ordene que uma fábrica não jogue poluentes no rio que fica em suas proximidades, sob pena de aplicação de multa - ou seja, determinou uma obrigação de não fazer sobre a qual, caso venha a ser desrespeitada, incidirá uma multa. Em um primeiro momento, inclusive, é mais interessante que seja aplicada uma multa fixa de um valor significante, tendo em vista que o objetivo principal é que não se transgrida a ordem determinada. No entanto, a fábrica pode jogar poluentes continuamente no rio. Nestes casos, de nada adiantará a multa fixa que já se mostrou insignificante, podendo o juiz modificar o seu valor ou periodicidade de forma que a empresa sinta-se pressionada a deixar de praticar o ato - a cumprir aquela obrigação de não fazer que fora determinada.
40 MARINONI, Luiz Guilherme. p.11.
4.6. ALTERAÇÃO DA MULTA
O valor da multa pode ser modificado a qualquer tempo, independente de ocorrência de nova situação fática, desde que não mais esteja sendo eficaz em seu objetivo principal, qual seja, a de intimidar o devedor a cumprir determinada obrigação de não fazer.
O devedor pode preferir pagar a multa e continuar a praticar a obrigação de não fazer caso o valor da multa que em um primeiro momento foi estipulada seja insignificante.
Os supermercados que abrem aos domingos, por exemplo. Antes de conseguirem as liminares, todos os supermercados abriam aos domingos, mas tinham que pagar determinado valor de multa. Muito embora o valor desta multa parecesse alto, quando comparado ao lucro que os supermercados tinham aos domingos era insignificante. Por isso, todos preferiam descumprir a obrigação de não fazer a ter que manter seus estabelecimentos fechados.
Nestes casos é que deve se impor a alteração do valor da multa pelo Juiz. O montante estipulado como astreinte é tão irrisório se comparado aos "benefícios" que o descumprimento da obrigação, se não modificado este valor, vai permanecer. E jamais se conseguirá atingir o objetivo, qual seja, o de inibir e/ou intimidar o devedor.
4.7. VOZES CONTRÁRIAS
Vimos que os direitos da personalidade, atualmente, compreendem todos os elementos intrínsecos ao homem, que compreendem a sua personalidade, ou seja, sua dimensão existencial subjetiva. E que a tutela inibitória nos direitos da personalidade compreende, basicamente: 1) a invalidação de atos jurídicos que os ofendam; 2) a indenização dos danos a eles causados; 3) a tutela inibitória do artigo 461, §§ 3º, 4º e 5º, do Código de Processo Civil. E com base nesses dispositivos é possível determinar, por exemplo, a apreensão de jornais e revistas ou a supressão de passagens de um o livro ou ainda a sua publicação.
Isto posto, não podemos deixar de registrar que há vozes contrárias à tutela inibitória nos direitos da personalidade, cujas alegações relataremos brevemente a seguir.
Quanto à possibilidade de indenização dos danos morais, defende-se que esta consiste numa patrimonialização dos direitos da personalidade. E que, com o isso, cria-se um pretexto para alguns obterem uma quantia extra.
E, quanto à apreensão de livros e jornais, que esta é uma grave ofensa à liberdade de expressão e de imprensa. Defende-se que jornais ficam impedidos de apresentar denúncias de corrupção de políticos, por exemplo. Que o valor da reparação, pode destruir uma empresa e que assim, - alarmam - se estariam armando instrumentos para um novo totalitarismo.
Como podemos observar, há ainda muito que se discutir a respeito da tutela nos direitos da personalidade. Este é sempre um tema que exalta os ânimos, que inflama discussões calorosas, mas que, acima de tudo, fascina, pois nos obriga a reflexão e investigação constantes, como sempre deve se dar o exercício do direito.
4.8. RESPALDO DAS TUTELAS DIFERENCIADAS
A busca de tutelas jurisprudenciais diferenciadas encontra respaldo exatamente na mútua influência do processo em relação ao direito e vive-versa, absolutamente imprescindível para a garantia dos direitos assegurados pelo Estado vigente.
Devemos buscar o aperfeiçoamento da justiça através de provimentos jurisdicionais justos e rápidos, impossibilitando-se assim lesões de direito. Estas são questões que cercam a necessidade da proteção dos direitos da personalidade.
A sociedade evoluiu, trazendo novos direitos a serem reconhecidos e novas situações a serem enfrentadas. Juntamente com essa evolução o processo é sempre conclamado a adaptar-se às circunstâncias e a oferecer formas de tutela adequadas a tais novas situações.
A responsabilidade do Estado na produção de direitos não pode ocorrer de forma paliativa, sem qualquer preocupação com o verdadeiro trato que mereceria o direito assegurado. O reconhecimento de um direito não poder ser tomado como algo meramente formal, há de existir uma correspondência plena entre tal reconhecimento e a real carência de tutela manifestada na sociedade.
A necessidade de tutelas diferenciadas envolve tanto um procedimento diferenciado, como mecanismos de atuação da decisão judicial próprios, pois sem estes mecanismos simplesmente por-se-á em risco a tutela de certos direitos.
É necessário refletir sobre a tutela preventiva, que não possui ampla divulgação, uma vez que o direito processual civil do século passado preconizava a tutela repressiva, agindo somente depois de decorrido o dano.
Como o objeto de preocupação entre os profissionais de direito é a "efetividade do processo", a tutela inibitória é veículo rápido e eficaz para assegurar uma obrigação de não fazer, ou melhor, de não se concretizar uma lesão iminente, que na sentença condenatória ordinária traria um grande percurso para obter-se provimento semelhante.
4.8.1. Ineficácia e eficácia na tutela dos direitos da personalidade
A sentença condenatória é inadequada para tutelar os direitos da personalidade por dois motivos: 1) porque se está diante de direitos evidentes, sendo desnecessária a fase de conhecimento que normalmente antecede a sentença condenatória; 2) porque a sentença condenatória está despida de qualquer mecanismo coercitivo, para que o condenado cumpra o que foi determinado judicialmente.
Sendo assim, os direitos da personalidade, que, normalmente, envolvem obrigações de fazer e não fazer são inadequadamente tutelados pela via da condemnatio. Seria apenas um convite ao cumprimento da sentença, daí porque seria inócua.
Na busca de uma tutela mais adequada a esses direitos, criou-se a chamada tutela mandamental, consignada no artigo 461 do Código de Processo Civil, aplicada no caso de obrigações de não fazer estabelecidas por sentença em que apenas o demandado pode cumprir a obrigação, pois que tais ordens constituem-se em abstenções específicas de certas condutas.
Sendo assim, a diferença está em que o Juiz exerce o poder de imperium, atuando o comando estatal que é inerente à sua própria função. A sentença contém, desta forma, uma ordem, que não é uma eficácia externa à demanda e ao decisum, mas um efeito inerente à própria lide, ordem que, se não for cumprida, configura crime de desobediência civil, legitimando o Magistrado à realização de atos materiais, como o fechamento de estabelecimentos comerciais, apreensão de material de publicidade enganosa, etc.
É possível ainda a estipulação de multa (astreintes) para o caso de descumprimento da ordem judicial, mesmo que tal descumprimento não acarrete dano. Por isso que na sua fixação o elemento dano não tem nenhuma importância.
Ainda pode ocorrer a prisão do réu em virtude do descumprimento de ordem judicial, apesar de doutas opiniões em contrário. Porém, deve ser sempre deixada como último recurso a fim de que o réu satisfaça a obrigação, que só ele pode cumprir.
CONCLUSÃO
Por meio da monografia realizada, foram obtidas diversas conclusões, as quais passarão a ser analisadas.
Foi elaborado, primeiramente, um breve estudo das obrigações de fazer e de não fazer, com o seu correlato conceito e suas formas de execução ? a direta e a indireta, esta última de extrema relevância para as obrigações negativas.
Todo o trabalho fundamentou-se nas posições de grandes juristas, descritas somente em obras que elencam na verdade, a praticidade da tutela inibitória e não dados sobre sua eficiência na prática, uma vez que ainda é uma manobra processual recente e pouco habitual.
As obrigações de não fazer ? consoante o auferido nesta pesquisa - são, em sua maioria, infungíveis, e, portanto somente podem ser realizadas pelo próprio devedor. Neste contexto, a execução indireta, efetivamente com o uso de medidas coercitivas, mostra-se mais eficaz à obtenção da tutela específica das obrigações de não fazer.
A propósito, a busca da tutela específica também foi uma questão amplamente demonstrada. Assinalou-se, por igual, ser preferível o uso da tutela específica nas obrigações negativas ? previstas no artigo 461 do Código de Processo Civil, em decorrência de sua peculiaridade preventiva - à sua conversão em perdas e danos.
O aludido caráter preventivo apresenta-se essencial uma vez que, não raras vezes, inexiste valor pecuniário capaz de reparar o dano sofrido, tal qual ocorre com os direitos atinentes à personalidade.
Para concretizar o que é oferecido pelo art. 461 do CPC, foram demonstradas algumas das possíveis formas de se tutelar este direito, segundo Marinoni. Para encontrarmos, dentre estas hipóteses, a tutela inibitória.
Sendo um dos objetivos deste trabalho demonstrar a maior eficiência da prevenção nas obrigações negativas, foi dado especial destaque à tutela inibitória por ser ela a tutela de prevenção do ilícito.
Assim, conceituamos a tutela inibitória, bem como demonstramos os requisitos para a sua concessão, inclusive liminarmente.
Ademais, tratando-se da tutela inibitória preventiva, concluiu-se pela sua extrema importância quando se tratam das obrigações negativas. E, evidentemente, sendo que a maioria das obrigações de não fazer exaurem-se em um único ato, torna-se necessária a tutela inibitória antecipada como a melhor forma de se buscar a tutela específica deste tipo de obrigação.
Chegou-se a esta possibilidade de antecipação da tutela inibitória, conjugando-a com o artigo 273 do Código Processual Civil, pois preenchendo os mesmos requisitos deste, ela é absolutamente possível, seja antes ou depois de ouvida a parte contrária.
No estudo da tutela inibitória foi citado o interdito proibitório como uma das hipóteses de seu cabimento. Neste ponto, observamos uma divergência ? enquanto o renomado professor Marinoni defende a possibilidade do uso do interdito proibitório para a proteção dos direitos autorais, o Superior Tribunal de Justiça sumulou de forma contrária.
Acompanhamos a posição do referido professor por acreditar que, sendo o enfoque do interdito proibitório, o direito possessório, nada mais justo do que poder resguardar o direito autoral, mesmo que sendo um direito possessório imaterial.
Por fim, no último capítulo deste trabalho, foi abordada a multa nas obrigações de não fazer.
Após serem feitos comentários básicos como o histórico e conceito da multa, foram feitas considerações sobre a distinção entre multa e perdas e danos. Neste passo, concluiu-se que estes são dois institutos completamente diferenciados sendo que uma se dá sem prejuízo da outra.
Depois de feitas as considerações necessárias sobre a multa nas obrigações negativas, concluiu-se que a multa deverá ser fixada em um valor suficiente a causar uma pressão psicológica de forma de exercer uma força na própria autonomia da vontade do devedor. Mais, este valor poderá ser modificado a qualquer tempo, quer seja por se mostrar demasiado excessivo ou insignificante.
Efetivamente, este trabalho teve por fim evidenciar a importância do caráter preventivo das obrigações de não fazer, demonstrando os melhores meios para se alcançar a tutela específica das obrigações negativas.
Intencionamos a superação do conflito entre os direitos da personalidade e as garantias constitucionais de liberdade de informação e expressão, uma vez que esta deve passar, necessariamente, pela depuração dos conceitos com que se trabalha.
E diante da impotência atual, quando se pensa em proteção eficaz dos direitos da personalidade, estes carecem de tutela preventiva em especial de uma tutela inibitória capaz de lidar com a situação particular que o Direito Brasileiro ainda é precário em lidar: a questão da inviolabilidade dos direitos da personalidade.
Mas, a defesa do direito à vida privada, bem como outros direitos a ele correlatos, como o direito à honra, à imagem e à intimidade, trazem uma questão conflitante: determinar qual direito fundamental deve prevalecer, a liberdade de expressão e informação ou a inviolabilidade da vida privada.
Eis aqui a importância em se pesquisar quais pressupostos devem ser analisados na aplicação da tutela inibitória, sem que haja prejuízo entre os direitos da personalidade e as garantias constitucionais de liberdade de informação e expressão.
A tentativa de superação do conflito entre os direitos da personalidade e as garantias constitucionais de liberdade de informação e expressão, deve passar necessariamente, pela depuração dos conceitos com que se trabalha. A praticidade e singularidade da medida processual inibitória para a satisfação e proteção dos direitos da personalidade, analisando-se a realidade material do direito à vida privada, bem como outros direitos a ele correlatos, como o direito à honra, à imagem e à intimidade; detectar os benefícios da aplicação da tutela inibitória para a efetividade do processo e trazer os debates quanto aos interesses que se encontram em choque, uma vez que tratar-se-ão de direitos da personalidade.
Por estes motivos, a necessidade de em todo o curso do trabalho, identificar os direitos que são objetos da tutela e estabelecer suas características e importância dentro o ordenamento jurídico-social.
É preciso dispor da tutela inibitória de forma que esta contenha poder de imperium, em que se possibilite ao Juiz ordenar a abstenção da prática do ato temido pelo autor. Ocorre a necessidade de meios coercitivos adequados a tornar esta "ordem" efetiva, capaz de exercer a pressão psicológica indispensável para que o referido não possa esquivar-se à prática da conduta desejada.
Urge que o Direito passe a tutelar tais direitos, pois é inconcebível que um indivíduo não viva em paz consigo e com os seus, tendo a sua vida privada vasculhada e difundida inescrupulosamente.
Os direitos personalíssimos são imprescritíveis, como a imagem e a honra, por isso devem gozar da maior proteção legal possível, para que possamos viver numa sociedade mais igualitária.
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Há uma crença de que a todo dano pode ser atribuído um montante pecuniário e isto acompanha o pensamento humano há muito tempo. Somente depois de sofrer os danos, o homem busca ressarcimento. E se acostumou a isso. Contudo, o objeto de pesquisa deste trabalho é justamente certas obrigações às quais nenhum valor pecuniário seria suficiente e/ou às quais não interessaria ao credor esta conversão em perdas e danos.
No Código de Processo Civil, antes de suas reformas, temos a inexistência de uma forma de obrigar às prestações de fazer e de não fazer.
As obrigações de não fazer ? que são obrigações infungíveis, por poderem somente ser prestadas por ato omissivo do próprio obrigado, encontravam-se praticamente desamparadas. A multa por atraso, por exemplo, nada resolveria, pois, diferente das obrigações de dar e de fazer, as de não fazer consumam-se com um único ato que pode ser irreversível.
A busca de uma sentença condenatória era a solução para a tutela das obrigações de não fazer, mas através de um longo processo de conhecimento, para daí ter o seu direito reconhecido. Ora, se ao ingressar com a ação o credor já temia ter o seu direito lesado, ao final do processo este direito certamente já tinha sido violado.
Com esta impossibilidade da busca da tutela especifica das obrigações de não fazer, em 13.12.1994, com a Lei n.º 8.952 foi alterado o artigo 461 do Código de Processo Civil, nele se fazendo constar que, em suma, que as obrigações somente se converteriam em perdas e danos se esta fosse a vontade do credor ou quando impossível a tutela específica.
Nesta pesquisa, pois, pretendemos analisar a tutela especifica das obrigações de não fazer, que, como já foi dito, têm um diferencial ? costumam se consumar com um único ato omissivo de quem deveria prestar a obrigação.
Este tipo de tutela está direcionada ao futuro, tendo caráter meramente preventivo, o que foi muito bem comentado por Barbosa MOREIRA ao dizer que:
Ela pressupõe, no caso de prestação instantânea que a lesão ainda não haja ocorrido; nos de prestação permanente e de trato sucessivo, ou que não haja ocorrido, ou pelo menos, que ainda esteja em ato, ou seja, possível a reiteração. A outorga de tutela do credor estará justificado no primeiro, pelo perigo de lesão, apurável a vista das circunstâncias que indicam achar seu devedor na iminência de praticar o ato proibido (ex.: o atleta que se obrigou a não participar de determinada competição esportiva começa a treinar para ela e consente que se anuncia a sua participação, ou dá entrevista que anuncia ele mesmo; nos outros, pelo mesmo perigo ou pelo fato de, iniciada a lesão, ou praticada uma ou mais vezes, fazerem crer as circunstâncias respectivamente, que ela se prolongará ou se repetirá. Ali pedirá sempre o credor uma providência judicial tendente a impedir que a ofensa se consume; aqui, dependendo da situação concreta, uma providencia tendente a impedi-la, a fazê-la cessar ou a evitar-lhe a repetição.
Nossa intenção é demonstrar, não obstante sua difícil reparação, a possibilidade de se evitar o descumprimento de uma obrigação de não fazer. Para tanto, apresentaremos uma visão geral dos direitos positivos e negativos e demonstraremos os mecanismos hábeis a concretizar esta tutela específica recebendo maior atenção: a tutela inibitória.
A tutela inibitória receberá especial atenção por se tratar de um meio de prevenção do ilícito, em especial, quando na iminência de se concretizar e por seus conflitos com os direitos da personalidade.
Devemos atentar a estes mecanismos oferecidos pelo artigo 461 do Código de Processo Civil a fim de buscar sempre a prevenção certamente mais eficaz que o ressarcimento.
1. AS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER
Uma vez que trata das relações entre credor e devedor o direito das obrigações é de cunho pessoal e, ainda, relativo, pois o cumprimento da obrigação poderá apenas ser exigido do sujeito passivo (devedor) pelo sujeito ativo (credor).
Direito das obrigações é, em suma, a parte do direito que rege as relações jurídicas patrimoniais, cujo objeto é a prestação de um sujeito em favor de outro. Disciplina a relação jurídica patrimonial, na qual uma pessoa (devedora) está vinculada a um dever, em face de uma outra pessoa (a credora).
Estando cumprida a obrigação, extinto estará o direito do credor de exigir qualquer prestação. Desta forma, a relação entre credor e devedor é de cunho transitório. Dentre as várias espécies de obrigações, escolhemos para enfoque deste trabalho as obrigações de fazer e não fazer.
1.1. AS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER
Aquela que vincula o devedor a uma prestação positiva em favor do credor ou de um terceiro é denominada obrigação de fazer. E como em qualquer relação obrigacional, as prestações devem ser lícitas, possíveis e determinadas ou determináveis.
É muito importante, neste ponto, distinguir a linha muito tênue que diferencia as obrigações de fazer e as obrigações de dar.
A prestação nas obrigações de dar consiste na simples entrega de algo, enquanto que nas de fazer, o próprio sujeito passivo da obrigação é responsável, em muitos casos, por confeccionar a prestação obrigacional.
Como podemos ver, o sujeito nas obrigações de dar fica em um plano secundário, enquanto nas obrigações de fazer, quando de cunho personalíssimo, o próprio sujeito passivo deve fazer, confeccionar a prestação.
Duas formas de inadimplemento das obrigações de fazer podem ocorrer: a impossibilidade de cumprimento contratual e a recusa de cumprir o que foi pactuado.
A impossibilidade de cumprir a obrigação pode ocorrer por dois motivos: 1) quando esta impossibilidade for absoluta, ou seja, por forças alheias à vontade do devedor, a obrigação se dará por resolvida e as partes serão reconduzidas ao estado em que se encontravam antes de assumir a obrigação e; 2) quando este inadimplemento da obrigação de fazer ocorrer por culpa do devedor, quando ele próprio criou um impedimento para a não realização do acordado, este responderá por perdas e danos perante o credor.
Pode ocorrer, ainda, o inadimplemento por recusa do devedor. Quando esta recusa for a uma obrigação fungível, ou seja, aquela que pode ser prestada por um terceiro, por não ter caráter personalíssimo, o credor poderá mandar que ela seja executada por outra pessoa e suas custas ficarão por conta do devedor inadimplente ou ainda, pode o credor pedir perdas e danos. Por outro lado, se esta recusa for quanto a uma obrigação infungível, ou seja, de caráter personalíssimo, que somente o devedor poderia prestar devido às suas habilidades ou ao que foi pactuado, ao credor caberá pleitear perdas e danos.
Nas obrigações de não fazer, diferente do que ocorre nas obrigações de fazer, se o devedor praticar o ato com que tinha se comprometido a não fazer, estará sendo inadimplente com relação àquela obrigação. Ou seja, a obrigação de não fazer é aquela que determina que o devedor não faça algo possível de ser feito livremente se não tivesse se obrigado antes. Ela impõe ao devedor uma abstenção.
Desta maneira, constata-se que a reversão dos resultados do inadimplemento das obrigações de não fazer é complicada, pois, muitas vezes, não há como desfazer este tipo de obrigação, tendo em vista que o pretendido com a abstenção de certo ato, não mais pode ser atingido por já tê-lo praticado.
Primeiramente, deve ser observado se o inadimplemento da obrigação de não fazer ocorreu pela impossibilidade da abstenção do fato, fato em que o devedor, por caso fortuito ou força maior, será exonerado da obrigação, ou então se a inexecução da obrigação foi culposa, caso em que poderá se exigir do devedor inadimplente que desfaça o que não deveria ter sido feito sob pena de se desfazer às suas custas e, além disso, o credor obter perdas e danos. Ou, ainda, quando for impossível desfazer o ato, o devedor estará sujeito a perdas e danos.
Uma inovação quanto a este tema veio com o Código Civil de 2002, assim como nos casos das obrigações de fazer. O Código Civil anterior previa, como mencionamos, que o credor, nos casos de inadimplência da obrigação, poderia exigir do devedor que desfizesse o ato ao qual ele devia abstenção, sob pena de desfazer à sua custa, devendo o culpado ressarcir perdas e danos. Já a nova redação do Código Civil, incluiu mais um parágrafo no artigo referente às obrigações de não fazer, prevendo que "em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido (Art. 251, § único)" . Ou seja, o próprio credor poderá corrigir o ato do devedor e, ainda assim, pleitear perdas e danos.
Estas obrigações negativas se dividem em duas: as instantâneas e as permanentes. As instantâneas são aquelas que executadas não têm como serem desfeitas. Permanentes são aquelas em que o ato praticado pode ser desfeito a qualquer tempo.
Desta forma temos a busca pela tutela específica, na tentativa de se obter como resultado, o que desde o início foi acordado na obrigação. Muitas vezes, ainda, não interessa ao credor que a obrigação se reverta em perdas e danos sendo necessário que existam meios, como as astreintes, para que o devedor se veja obrigado a cumprir o que foi previamente pactuado.
1.2. AS FORMAS DE EXECUÇÃO
Há um aspecto fundamental na execução das obrigações de fazer e não fazer: a violação de sua prestação conduz quase sempre a uma lesão de difícil reparação ou irreparável. E a regra genérica é a equivalência pecuniária da prestação inadimplida. Entretanto, muitas vezes não interessa ao credor o equivalente em dinheiro, mas sim a busca pela tutela específica desta obrigação inadimplida. É com base neste aspecto que, cada vez mais, a execução indireta das obrigações de fazer e não fazer vem se aperfeiçoando e adquirindo espaço.
Faz-se necessário, portanto, a diferenciação entre execução direta e execução indireta.
1.2.1. A EXECUÇÃO DIRETA E A EXECUÇÃO INDIRETA
Nas medidas de execução direta, objetiva-se buscar um resultado que se aproxime do que aconteceria espontaneamente. Estas podem ser as mais diversificadas, visando ao resultado prático, à obtenção de um direito que esteja consagrado em um título executivo, seja ele judicial ou extrajudicial. Por isso, a execução é comumente denominada de "processo de desfecho único", qual seja a satisfação do direito do credor, ela se dá sem qualquer cooperação do devedor, ou seja, independente de sua vontade. Assim, para que se possa atingir o objetivo do credor é necessário a utilização de meios sub-rogatórios. Através destes meios sub-rogatórios a tutela executiva é, exclusivamente, prestada pela atividade dos órgãos jurisdicionais.
No entanto, torna-se importante verificar a fungibilidade da obrigação a ser executada. Quando estas forem fungíveis, a utilização de meios sub-rogatórios poderá ser um meio eficaz à obtenção da prestação devida. Por outro lado, quando estas obrigações forem infungíveis, a utilização da execução direta pode se mostrar inútil sendo a aplicação de uma medida coercitiva (execução indireta) a única solução eficaz para a satisfação do direito do credor.
Ao contrário das outras, obrigações de fazer e não fazer, não comportam, em princípio, a execução direta, literal e específica em caso de inadimplemento, sendo mais comumente resolvidas em perdas e danos ou em aplicação de medidas coercitivas.
2. PRETENSÃO PREVENTIVA NO CÓDIGO PROCESSUAL CIVIL
Existem duas previsões quanto a uma possível pretensão preventiva no Código Processual Civil, além do artigo 461, o artigo 287, que por si só não é suficiente para propiciar uma tutela preventiva, pois apenas prevê a aplicação de multa nos casos de descumprimento da sentença, e a Ação Cautelar inominada que, por sua vez, também não seria a medida apropriada a ser usada como prevenção de lesão a um direito.
Considerando que para se alcançar a sentença é necessário passar por todo o enorme decurso de tempo e trâmites do processo de conhecimento e que a multa somente poderá ser aplicada após a confirmação da sentença pelo Tribunal, percebe-se que o artigo 287 do CPC é um meio ineficaz de se prevenir um ilícito. E se esta espera seria grave se tratando de direitos patrimoniais, os danos tornam-se imensuráveis quando dizem respeito a direitos da personalidade: a ofensa à honra de determinada pessoa já foi praticada e talvez continuada inúmeras vezes. A única alternativa que sobrará para a vítima desta ofensa será a reparação do dano pelo agente.
Temos ainda a Ação Cautelar inominada para o sujeito que está na iminência de sofrer um ilícito em que existe a previsão de se aplicar multa nos casos de desrespeito à ordem determinada pelo juiz.
Portanto,
[...] buscar uma tutela jurisdicional adequada aos direitos da personalidade e, mais do que isto, encontrar o fundamento normativo processual da tutela preventiva no art. 461 são deveres da doutrina que se preocupa com a efetividade da tutela dos direitos e, por conseqüência, com uma sociedade mais justa e harmônica.[...]
2.1. O ILÍCITO E O DANO
Antes de tratarmos do artigo 461 do Código de Processo Civil, é necessário delinearmos bem a diferença entre dano e ilícito. O dano causado é uma conseqüência de um ato contrário ao direito que fora praticado. O dano é tutelado através de um ressarcimento, o ilícito se previne. Pode-se impedir que este ilícito seja realizado ou pode-se interromper sua realização.
Buscar o ressarcimento causado por um dano é bem diferente de resguardar um direito. Eis a diferença entre dano e ilícito.
2.2. ARTIGO 461 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: POSSÍVEIS TUTELAS
O objetivo do art. 461 do Código de Processo Civil é justamente resguardar um direito, prevenir um ilícito ou fazer com que a sua realização seja interrompida, no lugar do simples ressarcimento. Um excelente estudo de Marinoni extrai deste artigo as possíveis tutelas a serem utilizadas e que apresentamos a seguir.
2.2.1. A tutela ressarcitória específica
O que se busca neste tipo de tutela é atingir a situação, que existiria caso o dano não tivesse ocorrido. Ou seja, não basta estabelecer a situação anterior ao ilícito, mas sim eliminar os vestígios do dano. É necessária uma sentença que ordene um fazer ou não fazer, capaz de gerar uma situação equivalente àquela que existiria, caso o dano não tivesse ocorrido.
2.2.2. A tutela do adimplemento da obrigação na sua forma específica
Este tipo de tutela se diferencia com bastante clareza da que pode ser utilizada quanto ao dano causado pelo inadimplemento. Este nada mais é do que a tutela ressarcitória, enquanto aquela é a busca de que o próprio agente inadimplente ou, quando possível, um terceiro, faça aquilo que deveria ter sido inicialmente feito.
2.2.3. A tutela da remoção do ilícito
Este tipo de tutela visa à remoção do próprio ilícito, sem levar em consideração se houve dano ou não, pois há determinados atos que, mesmo contrários ao direito não produzem danos. No entanto, estes direitos também devem ser tutelados.
2.2.4. A tutela preventiva executiva
Neste tipo de tutela, a prevenção ocorre independentemente da vontade do agente inadimplente.
O autor lança mão dos recursos previstos no artigo 461 do CPC, com o objetivo de forçar o cumprimento da obrigação.
Significa dizer que, através de uma ordem do Juiz, de uma medida judicial, impede-se a realização do ato contrário ao direito. Se para isso for necessário o uso de força policial, ela será usada. O que importa é que o ato ilícito não venha a se repetir.
2.2.5. A tutela inibitória
Quanto à tutela inibitória, por ser tema deste trabalho e devido a sua importância e freqüência de uso, será reservado um único capítulo. Sendo assim, analisar-se-á o tema no capítulo seguinte, com maior profundidade.
2.3. ALTERAÇÕES NO ARTIGO 461 DO CPC
Houve algumas alterações no Código Processual Civil que são concernentes ao objeto desta pesquisa, portanto, faremos uma breve análise destas alterações.
2.3.1. Quanto às obrigações de fazer e não fazer
Antes da alteração feita pela Lei n.º 10.444, de 07/05/2002, a redação do artigo 461 do Código de Processo Civil era a seguinte:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1.º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2.º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art.287).
§ 3.º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4.º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5.º Para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a busca e preensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.
Com a incidência da Lei n.º10.444/02, o §5.º do artigo 461 foi levemente alterado e, ainda, foi acrescentado o §6.º, para passar a constar da seguinte forma:
Art. 461. (...)
(...) §5.º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado pratico equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
§6.º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Podemos facilmente observar, que as alterações no artigo 461, § 5º do Código de Processo Civil não foram muitas. O referido parágrafo passou a fazer alusão à imposição de multa por tempo de atraso para o cumprimento da obrigação e tal previsão de multa por tempo de atraso, já existia no Código de Processo Civil antes das alterações. Ela estava inserida no artigo 287 do CPC (possibilidade de pedido na petição inicial de cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento de sentença); no artigo 644 do CPC (a multa seria fixada por dia de atraso ex oficio pelo Juiz, caso omissa a sentença); e no artigo 465 do CPC (previsão de multa por tempo de atraso ex oficio pelo Juiz, ao despachar a inicial).
Ao ser inserida a previsão de multa por tempo de atraso é acrescentado mais um método do qual o juiz possa se valer para tentar o cumprimento "in natura" da obrigação.
E através da inclusão do §6.º no artigo 461 o Juiz tem a possibilidade de modificar o valor ou a periodicidade da multa nos casos em que ela se tornar insuficiente ou demasiadamente excessiva.
Há ainda outra alteração ao artigo 461 do Código Processual Civil. Trata-se das obrigações para entrega de coisa, mas que não abordaremos neste texto por não se relacionar ao tema objeto deste estudo.
3. A TUTELA INIBITÓRIA
A tutela inibitória tem por fim impedir a prática, a continuação ou a repetição de um ilícito objetivando a prevenção deste. Assim sendo, naturalmente, ela deve ocorrer anteriormente à prática do ato repelido e pode ordenar um fazer ou um não fazer, conforme seja a tutela pretendida, um ato omissivo ou comissivo.
Vejamos o conceito de MARINONI:
Com a denominação de tutela inibitória, pretende-se aludir a uma das mais importantes formas de tutela jurisdicional, eis que o seu objetivo é, através da ordem de um fazer ou não-fazer, que age com a finalidade de persuadir o réu ao adimplemento da obrigação, impedir a prática de um ilícito, bem como a sua continuação ou repetição, não figurando entre os seus pressupostos, porém, o dano ou mesmo a sua probabilidade.
Quando se trata da tutela inibitória os direitos não patrimoniais ganham especial atenção, pois estes direitos não são corretamente tutelados através de sentença, pois o interesse maior é que o ilícito nem chegue a perturbar o direito, e a sentença somente diz respeito ao passado, aos ilícitos que já ocorreram e que somente podem ser revertidos em perdas e danos.
Por outro lado, a tutela inibitória pode recair sobre ilícitos que já ocorreram, sem perder o seu caráter preventivo, pois visa à proibição de prática, continuação ou repetição do ilícito. Significa que se pode pleitear eventos futuros sejam eles continuações ou repetições de determinado ato que já fora anteriormente praticado.
Desta forma, a tutela inibitória jamais perde seu caráter preventivo, uma vez que seu objetivo é não apenas indenizar, ressarcir um dano já consumado, mas, não permitir ou deixar que o ilícito, na iminência de ser concretizado, ocorra.
3.1. A TUTELA PREVENTIVA E A TUTELA RESSARCITÓRIA
Na antiga Carta Magna de 1967, em seu artigo 153, §4º, havia a previsão de que "a Lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual". Ou seja, apenas a tutela ressarcitória era prevista, pois somente se poderia buscar a atividade jurisdicional depois de ocorrida lesão ao direito.
A tutela preventiva foi adotada em nosso sistema apenas após a Constituição Federal de 1988, que trouxe muitas inovações quanto a este assunto. No artigo 5º, XXXV, temos a previsão de que "A Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Esta pequena alteração trouxe induvidosa majoração na esfera de atuação do poder judiciário.
Destacamos o comentário de TALAMINI:
Para que a sanção possa operar simultaneamente à violação recém iniciada, é indispensável que previamente tenha sido emitido o provimento jurisdicional que a embase. A sanção é simultânea; o provimento que a autoriza, preventivo. A tutela jurisdicional preventiva já estaria, de qualquer modo, abrangida pela garantia genérica de universalidade de jurisdição. Mereceu, no entanto, explícita consagração Constitucional em 1988 (art. 5.º, XXXV: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito").
Com a previsão constitucional da tutela preventiva, as situações de ameaça de lesão a um direito passaram a ser tutelados de outra forma, que não a conversão em perdas e danos. Enquanto a tutela preventiva visa a não ocorrência do ato ilícito, a tutela ressarcitória tem como objetivo indenizar um ilícito praticado. Não se deve confundir a ilicitude e o dano com a visão de que "a tutela privada do bem é o ressarcimento do equivalente ao valor econômico da lesão".
A tutela inibitória visa a prevenção, assim se volta à prática do próprio ilícito quando, ainda, na iminência de ocorrer. Nestes casos, o que se busca é a proteção do direito em si, evitando um dano futuro. Para a tutela ressarcitória é necessário que tenha ocorrido um dano de culpa do agente.
A tutela ressarcitória (ou indenizatória) tem cunho meramente patrimonial pois não há como se buscar o direito em si, apenas a reparação dos danos.
Os direitos da personalidade são, em sua maioria, direitos de cunho não patrimonial, que não podem ser tutelados apenas após a lesão ao direito. Ressarcidos de outra forma que não a tutela a ele próprio, seria a transformação deste direito em uma indenização.
Tal qual o direito à vida, à liberdade, à honra, à integridade da pessoa física e psíquica ou ainda os crimes contra o meio ambiente, os direitos de personalidade, são de difícil reparação. Por isso, se dá a aplicação da prevenção.
A tutela inibitória tem completa autonomia, seja porque é uma ação de cognição exauriente, seja por que objetiva um fim que nada tem a ver com aquele que pode ser obtido através da ação de reparação de danos. Na realidade, é como óbvio, a tutela preventiva não se confunde com a tutela cautelar nem com a tutela contra o dano.
Vemos desta forma que o melhor meio de convencer, através de meios coercitivos, o agente a cumprir uma obrigação de não fazer ou de fazer infungível, evitando, assim, a lesão ao direito e a sua conseqüente conversão em perdas e danos, é a tutela inibitória.
3.2. A TUTELA INIBITÓRIA E A MEDIDA CAUTELAR
Mostraremos neste trecho do trabalho, que o melhor meio para a prevenção à ameaça de ocorrência do ilícito é a tutela inibitória.
A ação inibitória é de cognição exauriente, existe a realização do contraditório e faz coisa julgada material. É uma ação que tem completa autonomia. Ou seja, não depende de futuras ações principais.
Caso fosse necessário um processo principal futuro, apenas se repetiria tudo que já fora anteriormente exposto na ação inibitória.
As ações cautelares, por sua vez, podem ser consideradas como meros instrumentos para a busca de uma tutela. Ainda que possa a ação cautelar buscar uma tutela preventiva e futura, não pode de forma alguma ser confundida com a inibitória. A prevenção concedida pela cautelar não é algo definitivo e pode ser modificada a qualquer tempo.
3.3. O PROCEDIMENTO DA TUTELA INIBITÓRIA
Tanto em um pedido inicial quanto em um requerimento pode-se alegar a tutela inibitória.
Alegada em pedido inicial, sendo este o seu pedido principal, se tratará de uma ação autônoma e será necessário que haja cognição exauriente. Também se tratará de uma ação autônoma quando houver um pedido principal, mas também houver o pedido da tutela inibitória - um requerimento de tutela inibitória antecipada.
O requerimento da tutela inibitória pode ocorrer no curso de um processo qualquer, autônomo, em que o sujeito tenta evitar a prática, continuação ou repetição de um ilícito.
Temos, assim, as duas formas pelas quais podemos obter a tutela inibitória: 1) quando for através de petição inicial, em que o objetivo principal é a prevenção do ilícito, obtida através de uma sentença, na qual caberá recurso de apelação; 2) se feito o pedido de tutela inibitória através de requerimento, no pedido inicial ou no decorrer do processo, a tutela pretendida será obtida através de uma decisão interlocutória, na qual caberá recurso de agravo de instrumento.
3.4. A TUTELA ANTECIPATÓRIA PREVENTIVA
Sendo uma ação de cognição exauriente, a ação inibitória exige um determinado tempo até ser instruído o feito para a obtenção da tutela final. Deste modo, temos a necessidade da antecipação da tutela inibitória, que consiste numa tutela inibitória provisória.
A tutela antecipatória prevista no Código de Processo Civil permite a antecipação de todo o tipo de tutela satisfativa, desde que presentes certos requisitos. Logo, também é permitida a antecipação da tutela inibitória.
MARINONI faz o seguinte comentário quanto ao assunto:
Considerando-se a natureza da tutela inibitória, compreendida como uma tutela essencialmente voltada para o futuro, não é difícil perceber que a efetividade desta tutela dependerá, em casos não raros, da possibilidade de sua antecipação. A análise do tema da tutela inibitória, portanto, passa necessariamente pelo estudo da tutela inibitória antecipada.
"Em nosso direito, o art. 461 do Código de Processo Civil ? fonte legal da tutela preventiva genérica e inominada no regime brasileiro ? expressamente contempla a possibilidade de proteção initio litis, afirmando, em seu § 3.º que, "sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada, ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
Como vemos, há possibilidade de deferimento de tutela antecipada em ação inibitória, até mesmo para dar efetividade ao que está previsto no art. 461, § 3.º da Legislação Processual Civil.
Ressaltamos que a antecipação da tutela na ação inibitória é necessária quando a parte geralmente não dispõe de tempo para provar a alegação da ameaça ao seu direito ou para esperar toda a tramitação de um processo de conhecimento.
3.4.1. Os Requisitos para a tutela inibitória preventiva
Quanto aos requisitos, temos as considerações de ARENHART:
Para tanto, deve o autor demonstrar, tão-somente, a coexistência dos dois requisitos para a concessão da tutela imediata provisória: a relevância do fundamento e o justificado receio de ineficácia do provimento final. Estes dois requisitos refletem, basicamente, aquele exigido para a concessão de qualquer provimento cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora).
Além da probabilidade da prática da ilicitude, também deve estar demonstrado o justificado receio de ineficácia do provimento final, que se dá quando a prática do ilícito possa ocorrer no curso do processo de conhecimento, conforme previsão do art. 461, §3º do Código Processual Civil.
Para que a medida não seja declarada ilegítima é dever do Juiz declarar a provável existência do direito. Tendo em vista que fará apenas uma cognição sumária dos fatos apresentados, o Juiz deverá declarar esta legitimidade, a existência do direito, seguindo sua experiência.
De mais fácil comprovação são os direitos inerentes à personalidade, pois, conforme previsão constitucional, basta a própria existência humana para que eles existam. Assim sendo, basta a afirmação da ameaça de lesão para caracterizar o fumus boni iuris. Desta forma, outro não é o entendimento se não por defender este direito constitucionalmente.
3.5. AS HIPÓTESES DA TUTELA INIBITÓRIA
No Direito brasileiro são várias as hipóteses de cabimento da tutela inibitória, entretanto, a que merece maior destaque, devido a sua importância, conforme se demonstrará, é o interdito proibitório.
3.5.1. O Interdito proibitório
O interdito proibitório pode ser usado quando, por exemplo, um agente pretender afirmar o seu domínio sobre determinada área. Quando o possuidor estiver com justo receio de ser molestado, perturbado, em sua posse. Com isto, temos o caráter preventivo do interdito proibitório, pois basta que o detentor da posse receie a turbação ou esbulho do que lhe é de direito. A ação não tem como objeto condenar e sim dar uma ordem àquele que ameaça o possuidor, a sentença tem caráter preponderantemente mandamental.
Uma vez que o enfoque do interdito proibitório é o direito possessório, podemos concluir que esta posse também pode ser quanto a bens imateriais, como leciona MARINONI:
A efetividade do procedimento do "interdito proibitório" para a tutela preventiva fez com que seu uso fosse estendido à tutela a de outros bens, de conteúdo imaterial, como o invento e o direito autoral. Isso porque a ação cominatória ? fundada no artigo 287 do Código de Processo Civil ? e a ação cautelar inominada revelaram-se incapazes de dar a tutela efetiva e adequada a tais direitos.
Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou de forma contrária, conforme pode se constatar na Súmula 228 deste Tribunal, a qual dispõe que "?É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral."
Portanto, mesmo tendo a doutrina se posicionado a favor, a idéia de aplicação do interdito proibitório para a manutenção da posse de um bem imaterial não foi bem aceita pelo Superior Tribunal de Justiça.
4. TUTELA INIBITÓRIA NOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
4.1. O DIREITO À INVIOLABILIDADE DA VIDA PRIVADA
Sérgio Cruz defende que a legitimação do processo está precisamente nos resultados que alcança. O processo não é um valor considerado em si mesmo, senão que uma ferramenta posta à disposição do jurista para a conformação do sistema.
Sérgio Cruz analisa a realidade material do direito à vida privada bem como outros direitos a ele correlatos, como o direito à honra, à imagem e à intimidade.
O cerne do escopo jurídico da jurisdição reside no fato do Estado garantir a tutela jurisdicional adequada dos direitos que oferece, para que possa legitimar-se como única fonte de violência autorizada e para poder, enfim, existir.
Assim é que, assume relevância incomensurável, o estudo da tutela inibitória como sendo uma das tutelas diferenciadas que visa resguardar direitos indisponíveis.
Sérgio Cruz conceitua a tutela jurisdicional dentro da ótica de busca por proteção adequada não especificamente ao direito à vida privada, mas à pretensão mais comum que dele exsurge: a pretensão a sua inviolabilidade (conforme estabelece o art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988).
Outrora, não existia essa imensa preocupação com a proteção da vida privada do indivíduo, visto que não havia meios de comunicação de massa. A questão da informação ficava num plano secundário.
Com a evolução social, surgiram a informática, os meios de comunicação de largo alcance, etc., surgindo também os abusos aos direitos dos indivíduos em terem sua imagem preservada.
Sérgio Cruz Arenhart aponta exatamente o que vemos no nosso dia a dia:
"Em nome do direito à informação, a pessoa é devassada em sua vida particular e revirada do avesso, na busca péla melhor notícia, ou pó aquela de maior impacto" .
As primeiras medidas de proteção nesse tocante deram-se no direito de vizinhança a exemplo dos artigos 588 e 573 do Código Civil Pátrio. No entanto, tais regras hoje se encontram obsoletas, não correspondentes aos avanços ocorridos nos costumes sociais e nas inovações tecnológicas.
A Carta Política de 1988 veio, em seu art. 5º, incisos V, X e XXXV, dar um passo à frente na defesa desses direitos. Trouxe a possibilidade de ressarcimento pecuniário, além do direito de resposta, em virtude de ofensas morais e a possibilidade do Poder Judiciário apreciar a lesão sofrida em decorrência de um agravo à honra ou sua ameaça.
Tais meios de defesa vieram à tona tendo em vista que a mesma Carta Magna elege como um de seus princípios basilares: a garantia de dignidade da pessoa humana (art. 1º, III).
Ao mesmo tempo em que a Constituição normatiza a tutela sobre o assunto, deixa ao sabor da doutrina e da jurisprudência a função de estabelecer parâmetros precisos para se para se conceituar o que seria uma ofensa, o que se entende por vida privada, honra, reputação, como calcular o quantum indenizatório, dentre outras questões.
4.2. TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Ao analisarmos o nosso ordenamento processual, notamos que a tutela dos direitos à personalidade existente é a reparatória, o que acaba por trazer uma patrimonialização dos direitos da personalidade, sendo preciso buscar outra forma de se tutelar esses direitos, tendo em vista alcançar uma maior efetividade no que diz respeito à proteção dos direitos da intimidade do indivíduo.
Há que existir um tipo de tutela diferente, no seu aspecto qualitativo, para que esses direitos sejam melhor amparados. Tais direitos necessitam de uma tutela pretérita à configuração da lesão ou do dano, pois se trata de uma categoria de direito despida de conteúdo econômico, em que a própria reparação não seria o ressarcimento pecuniário e sim uma tutela mais específica.
Os direitos da personalidade não se equivalem ao restante dos direitos, pois estão intrinsecamente ligados à dignidade humana, à honra, em que não há como mensurar ou quantificar o valor de tais direitos. Citando, Arenhart:
"a extrapatrimonialidade consiste na insuscetibilidade de uma avaliação econômica destes direitos, ainda que a sua lesão gere reflexos econômicos".
Para a análise de tais direitos não se faz necessário perquerir sobre a culpa do ofensor, o que faz com que haja uma agilidade maior na concessão da tutela pretendida, sem a necessidade de uma dilação probatória tão extensa derivadas do próprio contorno do direito que é veiculado.
Segundo Gustavo Tepedino, podemos apontar como características desses direitos:
1 ? Generalidade ? Pois que tais direitos são concedidos indistintamente quem quer que seja. O pré-requisito para a aquisição dos direitos da personalidade é o simples fato de estar vivo;
2 ? Extrapatrimonialidade ? é a característica que permite concluir que esses direitos não são suscetíveis de avaliação econômica, pois não se pode dizer que direito à honra de Fulano vale R$ 1.000,00 ou R$ 1.000.000,00.;
3 ? Caráter Absoluto ? Pois que são oponíveis erga omnes, ou seja, todos têm o dever de respeitar a vida privada do outro;
4 ? Inalienabilidade ? Significa a proibição de se transacionar esse tipo de direito, por ser inerente à pessoa humana;
5 ? Imprescritibilidade ? Não prescrevem tais direitos, ou seja, o tempo não faz desaparecer a possibilidade do indivíduo que tenha se sentido ofendido de ajuizar uma ação com escopo de reparar o dano a ele causado;
6 ? Intransmissibilidade ? Decorre do fato de ser personalíssimo tal direito, não se transferindo a outrem, porém tal característica sofre exceções como a defesa pelos herdeiros da memória do falecido.
A crítica que se faz ao tipo de tutela usado para a proteção da vida privada é que a mesma não se adapta ao direito que visa garantir. Definitivamente, a tutela repressiva, ou seja, o pagamento de indenização pelo dano sofrido não é a forma mais adequada de proteção ao direito aqui estudado.
Tais direitos necessitam de uma proteção preventiva, impedindo assim que a lesão à honra, à imagem e a outros aspectos da personalidade se consumam, pois depois de consumada não há que se falar numa perfeita tutela jurídica, pois muito dificilmente a parte da personalidade do indivíduo que foi atacada retorna ao status quo ante.
Isto porque esta classe de direitos se caracteriza por ser, normalmente, direitos de conteúdo e função não patrimonial.
A tutela preventiva dos direitos da personalidade confere uma maior eficácia à norma fundamental. Arenhart complementa afirmando:
"Sem a proteção preventiva, não há direito à personalidade. Estes ficariam reduzidos a meras declarações de intenções, uma vez que não poderiam ser adequadamente tutelados pelo Estado que os acolheu".
Daí a necessidade de oferecer uma tutela adequada aos direitos garantidos pelo Estado sob pena de pô-los em risco de lesões irreparáveis.
4.2.1. Artigo 273 do Código de Processo Civil
Vale ressaltar que o artigo 273 do CPC, que traz a possibilidade de reversibilidade do provimento como requisito para o deferimento do provimento antecipatório, tem uma interpretação um pouco ampliada, quando se trata de tutelar os direitos da personalidade, em virtude de determinadas situações.
Há casos em que a concessão da tutela antecipada pode trazer prejuízos irreversíveis para o réu, mas, se o julgador analisar o caso e vislumbrar a consistência de plausibilidade do direito do autor, ele deve deferir o provimento antecipatório.
A irreversibilidade não pode ser considerada um dogma em casos de extrema urgência, sob pena do direito a ser tutelado perecer. Com a agravante de que a possibilidade de condenação em perdas e danos minora o abalo sofrido pelo requerido com a concessão da antecipatória que, ao fim, vem a ser julgada improcedente.
4.3. DIREITO À INFORMAÇÃO E A INVIOLABILIDADE DA VIDA PRIVADA
É bem conhecido o conflito entre os direitos fundamentais de liberdade à informação e de inviolabilidade da vida privada de cada ser humano. Como saber qual dos direitos deve ser protegido, pois, a priori, todos os dois são direitos importantes que ajudam a resguardar a paz social.
Ambos os direitos, o direito à vida privada (ou à honra ou à imagem) e o direito à liberdade de informação estão assegurados pela Constituição Federal (art. 5º, incisos X,V, IX, e XIV) e ambos são considerados pela Carta Política como direitos fundamentais.
Ao escolher por um dos direitos, o Julgador não estará eliminando o outro. O que ocorrerá será a superposição de um sobre o outro, sem que haja a eliminação de um deles. Mais uma vez, necessário se faz analisar as circunstâncias do caso concreto em busca da melhor solução que será dada de acordo com o bom senso do aplicador do direito.
O exercício de um direito fundamental não pode ser abusivo, sob pena de ser desconsiderado e sucumbir perante outro direito, quando estes estejam em conflito. É o caso da imprensa quando faz divulgação de fatos, opiniões e conceitos do indivíduo de forma abusiva, pois, apesar de estar no exercício de seu direito assegurado constitucionalmente (a liberdade de informação), esta não pode ultrapassar certos limites, sob pena de se configurar um dano à vida privada de um indivíduo.
A ponderação dos direitos em jogo, a ser feita no caso concreto, e levando em conta que não existe hierarquia entre os respectivos valores jurídicos, deve ser feita de tal modo que seja privilegiado o interesse mais importante para a ordem jurídica, em detrimento daquele de menor importância.
Quando se estiver em dúvida, em se tutelar a vida privada ou a liberdade de informação, a tendência é a proteção da primeira, pois que esse direito se for lesado muito dificilmente poderá ser recomposto em sua forma específica, ao contrário do exercício da liberdade de informação em que a notícia poderá ser veiculada a qualquer momento, mesmo que não tenha mais o mesmo impacto, mas com certeza, a lesão não será tão grande quanto no primeiro caso.
Hoje o chamado direito à vida privada, pertencente à categoria dos direitos da personalidade, guarda papel de extrema importância, pois consubstancia uma proteção à individualidade na sociedade moderna.
Há duas características fundamentais aos direitos da personalidade: são direitos sem qualquer expressão pecuniária ou econômica e, normalmente, os direitos da personalidade estão em oposição ou conflito com outros interesses de liberdade de outrem. Via de regra, a todos os direitos da personalidade se opõe outro interesse, também de relevância para a sociedade.
O importante é ter em mente que os caminhos para a tutela dos direitos da personalidade ser realmente efetiva existem, e a missão de torná-los eficazes é do jurista - e não do legislador -, que deve estar consciente de sua função na sociedade, buscando na norma a interpretação que mais condiz com a carência do ente social.
4.4. MEDIDAS COERCITIVAS
Para a efetividade da tutela inibitória são muito importantes as medidas coercitivas, como as astreintes.
A astreinte tem função própria e específica de agregar coerção à ordem judicial, significando mera potencialidade de prejuízo enquanto que a indenização por dano é por sua essência a recomposição do patrimônio de alguém, à custa do patrimônio de outrem.
Na França, com o movimento político de libertação da pessoa humana das relações servis e de rompimento com o sistema feudal, que resultaram na Revolução Francesa, com o todo o desejo de liberdade intensificado, a aplicação de medidas coercitivas foi praticamente banida do regime jurídico da época. As obrigações de fazer e de não fazer, com o Código de Napoleão, passaram a ser tutelados apenas com a conversão em perdas e danos. O credor das obrigações de fazer e de não fazer, devia se contentar com o montante pecuniário que atribuído como ressarcimento pelo descumprimento da obrigação. Não havia meios, instrumentos, que autorizassem aos juízes a aplicação de um meio coercitivo que buscasse a tutela específica de uma obrigação.
Neste contexto que são criadas as astreintes, mesmo sem a base legal, como nos mostra GUERRA:
"Foi precisamente para sanar esta lacuna que a astreinte começou a ser utilizada, já no princípio do século XIX. Tal instituto tem origem puramente pretoriana, tendo sido criada ex nihilo pelos magistrados franceses. Por esta razão, a doutrina da época repudiou, unanimemente, o uso desse instrumento, por considerá-lo contra legem."
A astreinte era forma de obrigar o devedor ao cumprimento de uma decisão judicial, através de um mecanismo coercitivo pecuniário. Uma forma em que se fixava um valor, estipulado por dia de atraso ou por outra unidade de tempo, com o fim de pressionar a parte já condenada a cumprir a decisão judicial.
O desenvolvimento da astreinte se deu conforme leciona TALAMINI:
A primeira notícia de aplicação da medida remota a julgado do Tribunal Civil de Cray, em 1811, e sua consagração definitiva deu-se em decisão da corte de Cassação, em 1825 ? ocasião em que já se reconhecia o seu caráter cominatório. Sua expressa previsão em lei, como providência geral, veio a ocorrer apenas em 1972 Lei de 05.07.1972). Antes disso, não foram poucas as idas e vindas jurisprudenciais e as dúvidas doutrinárias a respeito do tema. Atualmente, a matéria é disciplinada pela Lei 91-650, de 09.06.1991 (arts. 33 a 37) e o decreto 92-755, de 31.07.1992 (arts. 51 a 53).
Portanto, as astreintes surgiram por pressão dos magistrados que, mesmo sendo contrariados pelos doutrinadores em um primeiro momento, estão em uso até hoje no direito francês e, atualmente, estende-se a qualquer provimento judicial que imponha a observância de um dever cujo objeto consista na prestação ativa ou omissiva ainda que fungível.
Estas idéias também foram válidas para o direito brasileiro. As idéias de liberdade individual eram mais fortes do que a aplicação da medida coercitiva. Para o pensamento da época, o indivíduo tinha tanto direito à liberdade, quanto ao cumprimento de uma obrigação, em especial quando se tratavam das obrigações de fazer e de não fazer. A vontade do devedor não podia ser ignorada, em especial quando se tratava das obrigações de fazer e não fazer infungíveis, não sendo lícito forçá-lo a fazer ou não, algo ao qual não estava disposto. A solução nestes casos era a conversão em perdas e danos.
A obrigação sendo fungível, o credor poderia exigir o seu cumprimento a terceiro, às expensas do devedor. Quando a obrigação fosse fungível, poderia ser aplicado o artigo 1005, o qual dizia que
"Se o ato só puder ser executado pelo devedor, o juiz ordenará, a requerimento do exeqüente, que o devedor o execute, dentro do prazo que fixar, sob cominação pecuniária, que não exceda o valor da prestação".
GUERRA faz a seguinte observação:
É claro que a cominação pecuniária aí referida só poderia ser entendida como a que resultasse de contrato ou de sentença proferida em ação cominatória ? rito especial instituído pelo CPC de 1939 para as ações tendentes à tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer, prevista nos artigos 302 e ss. Tratava-se de ação sumária, perfeitamente enquadrável naquela categoria que Chiovenda denominou "ações com função executiva predominante" (accertamenti com prevalente funzione esecutiva), pois a função preponderante da chamada ação cominatória era a de acelerar a obtenção te um título executivo (judicial).
Todavia, a previsão do artigo 1.005 do Código Processual Civil de 1939 não era vista como meio que o Juiz dispunha de aplicar uma medida coercitiva, mas sim, como uma antecipação das perdas e danos. Dessa forma, o Código de Processo Civil de 1939 não permitiu ao órgão jurisdicional o uso de qualquer meio coercitivo para obtenção do cumprimento da obrigação.
Embora ainda não fossem de todo satisfatórios, com o Código de Processo Civil de 1973, houve alguns avanços quanto ao tema.
O artigo 287 estipulava a possibilidade de cobrança de multa diária em caso de descumprimento de sentença. A multa deveria ser pedida na inicial para somente ser deferida ao final do processo e só passaria a incidir no momento da execução da sentença.
Atualmente, a situação encontra-se diferente. Foram introduzidas alterações bastante significativas, conforme se verificará mais adiante.
Dentre estas medidas estão o asseguramento à preferência da tutela específica das obrigações de fazer (fungíveis ou infungíveis) e de não fazer; a possibilidade de aplicação de multa diária; e, ainda, a possibilidade do Juiz impor medidas coercitivas inominadas (não previstas em lei).
Como podemos ver, a multa é um meio através do qual se pretende pressionar o devedor a cumprir uma obrigação que é devida. A astreinte, nas palavras de PLÁCIDO E SILVA, é
"Vocábulo de origem francesa, sem tradução para o vernáculo, indica, na técnica processual civil, a pena pecuniária nas execuções. É a medida cominatória de constrição contra devedor de obrigação de fazer e de não fazer, cujo valor diário fixado pelo juiz na sentença executada, que durará enquanto permanecer a inadimplência." 23
Em se tratando de uma obrigação de fazer infungível ou de uma obrigação de não fazer, muitas vezes torna-se necessário uma sentença ou decisão interlocutória que ordene esta obrigação mediante uma ameaça que leve o réu a cumprir a obrigação voluntariamente. Esta ameaça nada mais é do que a imposição de uma multa. Assim, a multa é uma coerção patrimonial destinada a convencer "voluntariamente" o réu inadimplente.
Urge salientar que o mecanismo coercitivo, a saber, a multa, em razão do seu caráter pecuniário e sancionador, deve ter aplicabilidade concreta, ser tangível e motivar o devedor ao cumprimento de determinada obrigação ou ainda impedi-lo de realizar determinado ato e não meramente deve constar de decisões sem atingirem sua finalidade.
23 SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 90.
4.4.1. Multa e perdas e danos
Vimos que na França, após a Revolução Francesa, a multa, mesmo não sendo este o seu objetivo, terminava por equivaler a perdas e danos:
...como bem compreendeu a melhor doutrina francesa, as elevadas quantias a que podia chegar a astreinte, em determinado caso, eram apenas ilusórias. Na verdade, no momento de liquidar a astreinte, ao fixar a quantia a ser, concretamente, cobrada in executivis pela incidência naquela multa, o juiz deveria limitar essa quantia ao valor do prejuízo realmente sofrido, reduzindo-a inteiramente, ao puro e simples ressarcimento do dano.25
Nos dias de hoje, no entanto, o objetivo da multa, a astreinte não pode, de forma alguma, ser confundida com a indenização, com a conversão em perdas e danos. A multa tem a função de agregar a coerção a uma decisão judicial, ou seja, é um meio de obrigar o próprio agente a cumprir uma obrigação.
CARREIRA ALVIM destaca que a multa:
"destina-se, pois, a funcionar como um castigo ou uma desobediência e não a reparar um prejuízo, fundado no pressuposto de que a parte (credora) tem um direito interesse legítimo em obter o cumprimento daquilo que foi ordenado pelo juiz, ainda quando este interesse não seja expresso em dinheiro.26
A multa não significa um prejuízo, mas potencialidade de prejuízo. Isto porque o inadimplente só arcará com o prejuízo da multa se quiser ? se não estiver disposto a pagar esta astreinte imposta deverá somente cumprir com a obrigação inadimplida e a multa deixará de incidir.
25 GUERRA, Marcelo Lima. p. 112.
26 ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer na reforma processual Civil. p. 114.
CARREIRA ALVIM faz uma distinção bem clara entre a multa e as perdas e danos dizendo que
"a multa tem finalidade terapêutica (é sanção), não constituindo um fim em si mesma, enquanto as perdas e danos têm finalidade reparatória. Daí por que esta depende, muitas vezes, de opção do autor; aquela pode ser fixada ex oficio". 27
Finalizamos, pois, afirmando que, por se tratarem de conceitos completamente diferentes, não há a menor possibilidade de confundir multa com perdas e danos.
4.4.2. MULTA CONTRATUAL E MULTA JUDICIAL
Em quaisquer contratos, inclusive naqueles em que se tem por objeto uma obrigação de não fazer, pode haver previsão expressa de pagamento de multa em caso de inadimplemento da obrigação. Todavia, esta multa se diferencia por completo daquela a que faz referência o artigo 461 do Código Processual Civil.
O objetivo da multa contratual é incentivar, fazer com que os contratantes cumpram a obrigação, mesmo que depois do inadimplemento, esta multa somente possa ser cobrada por meio judicial.
Tomando as palavras de PLÁCIDO E SILVA,
"multa convencional é a denominação genérica dada a toda cláusula contratual, em que se estipula uma soma em dinheiro a ser paga a um dos contratantes por aquele que não cumpre regularmente as obrigações assumidas pelo contrato. Nestas condições, tanto alude a multa compensatória, como a multa moratória. Diz-se, também, multa contratual".28
27 ALVIM, José Eduardo Carreira. p. 116.
28 SILVA, de Plácido e. p. 544.
A multa a que faz alusão o artigo 461 do Código de Processo Civil, por sua vez, é um mecanismo judicial, a disposição do Juiz, para que se faça cumprir uma determinação, uma ordem judicial. É, portanto, um meio processual diferente da multa convencional que é um direito material.
Sendo assim, as duas espécies de multa não são dependentes entre si. A inexistência de previsão de multa contratual não vincula o Juiz, ou seja, ele poderá aplicar a multa, inclusive de ofício, quando entender conveniente, assim como também poderá determinar multa nos casos em que ela já esteja prevista no contrato, conforme confirma TALAMINI:
"Nada impede que o juiz fixe multa para induzir a parte ao cumprimento do comando judicial, mesmo quando não haja nenhuma previsão de multa contratual. Mais ainda ? reitere-se -, o juiz pode fazer isso até de ofício. Então, seria paradoxal que, só porque já existe a previsão de multa contratual, o juiz ficasse de mão atadas para estabelecer outra, jurisdicional. Portanto, é perfeitamente possível que o juiz, diante da insuficiência do mecanismo da tutela material, acresça outro, de natureza processual. Assim, o que ocorre não é propriamente a majoração da multa contratual, mas o acréscimo de outra, de índole processual".29
A multa só poderá ser aplicada depois que vencerem os prazos para os respectivos recursos seja ela fixada em decisão interlocutória (liminarmente) ou em sentença. Significa dizer que, a astreinte aplicada liminarmente (em decisão interlocutória) somente terá eficácia depois de findo o prazo para o recurso de agravo. Se interposto o recurso e deferido o efeito suspensivo, quando requerido pela parte, a multa somente será aplicada depois do trânsito em julgado do recurso.
29 TALAMINI, Eduardo. p. 246, 247.
4.4.3. Aplicação da multa
Em caso de sentença, a multa somente poderá ser cobrada depois de precluído o direito ao recurso de apelação. No entanto, caso interposto este recurso, a multa somente poderá ser cobrada após o trânsito em julgado do órgão hierarquicamente superior, tendo em vista que o recurso de apelação geralmente é recebido em ambos os efeitos ? devolutivo e suspensivo.
"Do exposto, conclui-se que a multa somente poderá ser exigida (cobrada) na medida em que a decisão possa ser efetivada (atuada) ou a sentença (provisoriamente) executada, pois, de outro modo, a sua eficácia suspensa, não produzindo efeitos até que transite em julgado."30
4.4.4. Valor da multa
A Lei confere poderes plenos ao juiz quanto ao valor que será atribuído às multas, inclusive àquelas impostas ex oficio, o que torna difícil tecer comentários sobre o assunto. No entanto, contamos com as seguintes observações de TALAMINI:
A determinação do valor da multa pelo juiz não é ato discricionário ? ainda que se reconheça a inexistência de critérios absolutos, prévios e abstratos para sua definição. O julgador há de estabelecê-los levando em conta as duas balizas, "suficiência" e "compatibilidade", e sempre com o preciso exame do caso concreto. Será revisável pelo grau de jurisdição superior a multa fixada em valor tanto "insuficiente" para induzir o réu quanto excessivo- caso em que será "incompatível" e ofensiva ao princípio do menor sacrifício 31
30 ALVIM, José Eduardo Carreira. p. 120.
31 TALAMINI, Eduardo. p. 243.
Valem também as palavras de GUERRA, M. L.:
Com efeito, o uso arbitrário de poderes conferidos pelo juiz é algo sempre vedado pelo ordenamento jurídico. Daí porque interpretar o §5.º do art. 461 do CPC como norma de encerramento, que confere poderes indeterminados ao juiz para, em caráter complementar à lei, fixar meios executivos (sub-rogatórios e coercitivos) mais adequados à situação concreta, não significa, de forma alguma, sustentar que este mesmo dispositivo legal autorize o juiz a agir sem restrições. Por isso mesmo ? e principalmente pela inevitável possibilidade fática de que se faça uma mal uso desses poderes ? urge que a doutrina forneça os critérios que permitam um exercício racional e objetivo dos poderes indeterminados do juiz na aplicação de medidas coercitivas.32
Esta indefinição faz com que a doutrina se manifeste acerca do assunto, como bem foi apontado na citação acima. No entanto, cada autor se manifesta de uma forma e a opinião de CARREIRA ALVIM é a de que o
"valor da causa pode também constituir um parâmetro para a fixação da multa, não ficando afastada a possibilidade de vir a ser arbitrada num percentual diário sobre esse valor (por exemplo,1% sobre o valor da causa), desde que se contenha nos limites da razoabilidade. Se o prazo para pagamento deve ser razoável, também razoável deve ser o valor da multa para que produza os efeitos almejados."33
É necessário atentar que muitas vezes o valor da causa pode se mostrar insignificante para forçar o devedor a cumprir a obrigação ? a abster-se do que fora obrigado ? motivo pelo qual a multa acaba por ser estipulada em um valor elevado, com o objetivo de exercer uma pressão psicológica para fazer com que ela exerça força na autonomia da vontade do devedor.
Este critério do valor da causa para a estipulação da multa é repudiado por MARINONI, conforme faz referência Sérgio Cruz ARENHART:
32GUERRA, Marcelo Lima. p. 166.
33 ALVIM, José Eduardo Carreira. p.118.
A parir do Código de Processo Civil de 1973 - deixando de lado o art. 1.005 do Código de Processo Civil de 1939 - a doutrina brasileira passou a entender que a multa não sofre limitação pelo valor da prestação. (...)Atualmente, em face do art.461 do CPC, não há mais qualquer dúvida acerca da possibilidade da multa exceder o valor da prestação. Tal norma, na verdade, estando completamente atrelada à idéia de que a tutela específica é imprescindível para a realização concreta do direito constitucional à adequada tutela jurisdicional, não faz qualquer limitação ao valor da multa. 34
O valor da prestação (valor da causa), não impõe um limite, não deve ser encarado como um parâmetro fixo para a aplicação do valor da multa, mas antes deve ser fixado em um valor que intimide, que pressione o obrigado a não fazer ou a menos sirva de incentivo para que ele pare de repetir uma conduta que já esteja juridicamente protegida.
Por esta dificuldade em se estipular um valor justo que surtam efeitos desejados é utilizado o princípio da proporcionalidade como princípio norteador para definição do valor da multa.
A doutrina dividiu este princípio da proporcionalidade em três subprincípios, quais sejam: o princípio da adequação, o da exigibilidade e o da proporcionalidade em sentido estrito.
4.4.5. Princípio da adequação
Podemos dizer que, segundo este princípio, os fins justificam os meios: o Juiz deve aplicar a multa de tal forma que seja o melhor meio de se atingir o objetivo.
Portanto, devem ser buscados meios idôneos que obriguem o devedor a cumprir com a sua obrigação ? de nada adianta impor uma obrigação que não vá levar o credor ao cumprimento da obrigação.
34 ARENHART, Sérgio Cruz. p. 195,196.
Vale ressaltar que este princípio é também chamado de "princípio da pertinência" por alguns autores.
4.4.6. Princípio da exigibilidade
Este princípio também possui outras denominações. É denominado por alguns autores de "princípio da necessidade" ou ainda de "princípio da escolha do meio mais suave".
Este princípio
"impõe uma avaliação dos próprios meios, na perspectiva dos prejuízos eventualmente resultantes deles. Portanto, o emprego de determinado meio deve limitar-se ao estritamente necessário para a consecução do fim almejado e, havendo mais de um meio, dentro do faticamente possível, deve ser escolhido aquele que traga menos prejuízo"35
Assim, tem-se que a multa aplicada deve ser apenas a necessária para que seja atingido o cumprimento da obrigação.
4.4.7. Princípio da proporcionalidade em estrito senso
Por este princípio, o Juiz deve fazer um balanço geral de todos os bens jurídicos envolvidos ao aplicar uma multa, devendo se decidir de forma que todos estes bens jurídicos saiam defendidos.
A proporcionalidade em sentido estrito, por sua vez, impõe ao juiz que leve em consideração a possibilidade da medida implicar, concretamente, uma limitação excessiva ao direito fundamental do devedor e faça um sopesamento das vantagens decorrentes da aplicação da medida e daquelas que podem advir da sua não aplicação... 36
35 GUERRA, Marcelo Lima. p. 175.
36 GUERRA, Marcelo Lima. p.176.
4.5. MULTAS NAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER
4.5.1. Multa fixa
Ainda que possam ser várias as formas de aplicação, de incidência da multa, para a efetivação das obrigações de não fazer uma das formas torna-se mais interessante e trará maior efetividade.
Conforme nos mostra TUCCI:
... a multa diária constitui mecanismos de coerção apto a induzir o cumprimento de obrigação positiva, vale dizer, a realização de uma atividade a ser desenvolvida: a multa recai imediatamente, acumulando-se dia após dia e somente cessa com o adimplemento.Por outro lado, na hipótese de obrigação negativa, na qual a pretensão tem por escopo a omissão do réu, ou seja, a não atuação, a multa fixa é a apropriada.37
A multa fixa só será aplicada quando houver a violação ? se houver, ou seja, seu caráter é preventivo. Por ser aplicada, muitas vezes, uma única vez, TALAMINI faz as seguintes observações:
Para tais situações, é necessária, em caráter preventivo, a imposição de multa de valor fixo, que incidirá somente uma vez, se e quando houver a violação. Nessa hipótese, o que se prestará a influenciar a conduta do réu não será a perspectiva do aumento progressivo da coerção patrimonial em virtude da incidência diária, mas a ameaça da incidência única. Portanto, a cominação haverá de ser estabelecida em valor significativo. 38
A multa fixa, portanto, mostra-se interessante para as violações de não fazer que se exaurem em um único momento, quer dizer, depois de praticado o ato uma única vez não existe mais a possibilidade de se buscar a tutela específica.
37 TUCCI, José Rogério Cruz. e. p.18.
38 TALAMINI, Eduardo. p. 237.
Temos o exemplo do corte de uma árvore. Depois de cometido este ilícito, não adiantará mais nenhuma medida ? por isso a multa incidirá uma única vez, qual seja, antes do corte da árvore, pois depois não mais existe a possibilidade de colocá-la no seu lugar originário.
4.5.2. Multa diária
Não obstante a multa fixa, de incidência única, mostre-se mais interessante para os casos de inadimplemento das obrigações de não fazer, não podemos descartar a multa diária.
Há hipóteses em que o inadimplemento de uma obrigação de não fazer não se exaure em um único ato.
É o que observa TALAMINI:
Não se pode dizer, porém, que a multa diária nunca tenha serventia para a tutela dos deveres de não fazer. Considerem-se os deveres de na o fazer violáveis por ato de caráter contínuo (ex.: ofensa ao nome ou a marca comercial). Nessa hipótese, o emprego da multa diária será útil, para dissuadir o devedor de continuar praticando a conduta de que se deve abster. 39
Portanto, a multa diária é cabível nos casos de obrigação de não fazer contínuas, podendo inclusive, quando possível, incidir até o desfazimento do ato.
4.5.3. Multa progressiva
A Lei n.º10.444/02 alterou o artigo 461 do Código de Processo Civil, acrescentando
39 TALAMINI, Eduardo. p. 237.
em seu § 6.º que "o Juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva."
Mesmo antes desta alteração, a doutrina já aceitava a fixação da multa progressiva nos casos em que o devedor resistisse à prestação da obrigação, tendo em vista que
"o fluir do tempo sem o adimplemento do réu evidencia sua capacidade de resistência, e se o objetivo da multa é justamente quebrar este poder de resistir, nada mais natural que sua fixação em caráter progressivo" 40
Apesar de poder parecer estranha a aplicação de multa progressiva em uma obrigação de não fazer, esta é perfeitamente possível.
A violação ou a obrigação de não fazer, em muitos casos não se esgota em um único ato, podendo ter continuidade através do tempo. E, nestes casos, quando o que se busca é a interrupção da continuidade, a multa progressiva mostra-se interessante.
Podemos pensar no seguinte: um caso em que o Juiz ordene que uma fábrica não jogue poluentes no rio que fica em suas proximidades, sob pena de aplicação de multa - ou seja, determinou uma obrigação de não fazer sobre a qual, caso venha a ser desrespeitada, incidirá uma multa. Em um primeiro momento, inclusive, é mais interessante que seja aplicada uma multa fixa de um valor significante, tendo em vista que o objetivo principal é que não se transgrida a ordem determinada. No entanto, a fábrica pode jogar poluentes continuamente no rio. Nestes casos, de nada adiantará a multa fixa que já se mostrou insignificante, podendo o juiz modificar o seu valor ou periodicidade de forma que a empresa sinta-se pressionada a deixar de praticar o ato - a cumprir aquela obrigação de não fazer que fora determinada.
40 MARINONI, Luiz Guilherme. p.11.
4.6. ALTERAÇÃO DA MULTA
O valor da multa pode ser modificado a qualquer tempo, independente de ocorrência de nova situação fática, desde que não mais esteja sendo eficaz em seu objetivo principal, qual seja, a de intimidar o devedor a cumprir determinada obrigação de não fazer.
O devedor pode preferir pagar a multa e continuar a praticar a obrigação de não fazer caso o valor da multa que em um primeiro momento foi estipulada seja insignificante.
Os supermercados que abrem aos domingos, por exemplo. Antes de conseguirem as liminares, todos os supermercados abriam aos domingos, mas tinham que pagar determinado valor de multa. Muito embora o valor desta multa parecesse alto, quando comparado ao lucro que os supermercados tinham aos domingos era insignificante. Por isso, todos preferiam descumprir a obrigação de não fazer a ter que manter seus estabelecimentos fechados.
Nestes casos é que deve se impor a alteração do valor da multa pelo Juiz. O montante estipulado como astreinte é tão irrisório se comparado aos "benefícios" que o descumprimento da obrigação, se não modificado este valor, vai permanecer. E jamais se conseguirá atingir o objetivo, qual seja, o de inibir e/ou intimidar o devedor.
4.7. VOZES CONTRÁRIAS
Vimos que os direitos da personalidade, atualmente, compreendem todos os elementos intrínsecos ao homem, que compreendem a sua personalidade, ou seja, sua dimensão existencial subjetiva. E que a tutela inibitória nos direitos da personalidade compreende, basicamente: 1) a invalidação de atos jurídicos que os ofendam; 2) a indenização dos danos a eles causados; 3) a tutela inibitória do artigo 461, §§ 3º, 4º e 5º, do Código de Processo Civil. E com base nesses dispositivos é possível determinar, por exemplo, a apreensão de jornais e revistas ou a supressão de passagens de um o livro ou ainda a sua publicação.
Isto posto, não podemos deixar de registrar que há vozes contrárias à tutela inibitória nos direitos da personalidade, cujas alegações relataremos brevemente a seguir.
Quanto à possibilidade de indenização dos danos morais, defende-se que esta consiste numa patrimonialização dos direitos da personalidade. E que, com o isso, cria-se um pretexto para alguns obterem uma quantia extra.
E, quanto à apreensão de livros e jornais, que esta é uma grave ofensa à liberdade de expressão e de imprensa. Defende-se que jornais ficam impedidos de apresentar denúncias de corrupção de políticos, por exemplo. Que o valor da reparação, pode destruir uma empresa e que assim, - alarmam - se estariam armando instrumentos para um novo totalitarismo.
Como podemos observar, há ainda muito que se discutir a respeito da tutela nos direitos da personalidade. Este é sempre um tema que exalta os ânimos, que inflama discussões calorosas, mas que, acima de tudo, fascina, pois nos obriga a reflexão e investigação constantes, como sempre deve se dar o exercício do direito.
4.8. RESPALDO DAS TUTELAS DIFERENCIADAS
A busca de tutelas jurisprudenciais diferenciadas encontra respaldo exatamente na mútua influência do processo em relação ao direito e vive-versa, absolutamente imprescindível para a garantia dos direitos assegurados pelo Estado vigente.
Devemos buscar o aperfeiçoamento da justiça através de provimentos jurisdicionais justos e rápidos, impossibilitando-se assim lesões de direito. Estas são questões que cercam a necessidade da proteção dos direitos da personalidade.
A sociedade evoluiu, trazendo novos direitos a serem reconhecidos e novas situações a serem enfrentadas. Juntamente com essa evolução o processo é sempre conclamado a adaptar-se às circunstâncias e a oferecer formas de tutela adequadas a tais novas situações.
A responsabilidade do Estado na produção de direitos não pode ocorrer de forma paliativa, sem qualquer preocupação com o verdadeiro trato que mereceria o direito assegurado. O reconhecimento de um direito não poder ser tomado como algo meramente formal, há de existir uma correspondência plena entre tal reconhecimento e a real carência de tutela manifestada na sociedade.
A necessidade de tutelas diferenciadas envolve tanto um procedimento diferenciado, como mecanismos de atuação da decisão judicial próprios, pois sem estes mecanismos simplesmente por-se-á em risco a tutela de certos direitos.
É necessário refletir sobre a tutela preventiva, que não possui ampla divulgação, uma vez que o direito processual civil do século passado preconizava a tutela repressiva, agindo somente depois de decorrido o dano.
Como o objeto de preocupação entre os profissionais de direito é a "efetividade do processo", a tutela inibitória é veículo rápido e eficaz para assegurar uma obrigação de não fazer, ou melhor, de não se concretizar uma lesão iminente, que na sentença condenatória ordinária traria um grande percurso para obter-se provimento semelhante.
4.8.1. Ineficácia e eficácia na tutela dos direitos da personalidade
A sentença condenatória é inadequada para tutelar os direitos da personalidade por dois motivos: 1) porque se está diante de direitos evidentes, sendo desnecessária a fase de conhecimento que normalmente antecede a sentença condenatória; 2) porque a sentença condenatória está despida de qualquer mecanismo coercitivo, para que o condenado cumpra o que foi determinado judicialmente.
Sendo assim, os direitos da personalidade, que, normalmente, envolvem obrigações de fazer e não fazer são inadequadamente tutelados pela via da condemnatio. Seria apenas um convite ao cumprimento da sentença, daí porque seria inócua.
Na busca de uma tutela mais adequada a esses direitos, criou-se a chamada tutela mandamental, consignada no artigo 461 do Código de Processo Civil, aplicada no caso de obrigações de não fazer estabelecidas por sentença em que apenas o demandado pode cumprir a obrigação, pois que tais ordens constituem-se em abstenções específicas de certas condutas.
Sendo assim, a diferença está em que o Juiz exerce o poder de imperium, atuando o comando estatal que é inerente à sua própria função. A sentença contém, desta forma, uma ordem, que não é uma eficácia externa à demanda e ao decisum, mas um efeito inerente à própria lide, ordem que, se não for cumprida, configura crime de desobediência civil, legitimando o Magistrado à realização de atos materiais, como o fechamento de estabelecimentos comerciais, apreensão de material de publicidade enganosa, etc.
É possível ainda a estipulação de multa (astreintes) para o caso de descumprimento da ordem judicial, mesmo que tal descumprimento não acarrete dano. Por isso que na sua fixação o elemento dano não tem nenhuma importância.
Ainda pode ocorrer a prisão do réu em virtude do descumprimento de ordem judicial, apesar de doutas opiniões em contrário. Porém, deve ser sempre deixada como último recurso a fim de que o réu satisfaça a obrigação, que só ele pode cumprir.
CONCLUSÃO
Por meio da monografia realizada, foram obtidas diversas conclusões, as quais passarão a ser analisadas.
Foi elaborado, primeiramente, um breve estudo das obrigações de fazer e de não fazer, com o seu correlato conceito e suas formas de execução ? a direta e a indireta, esta última de extrema relevância para as obrigações negativas.
Todo o trabalho fundamentou-se nas posições de grandes juristas, descritas somente em obras que elencam na verdade, a praticidade da tutela inibitória e não dados sobre sua eficiência na prática, uma vez que ainda é uma manobra processual recente e pouco habitual.
As obrigações de não fazer ? consoante o auferido nesta pesquisa - são, em sua maioria, infungíveis, e, portanto somente podem ser realizadas pelo próprio devedor. Neste contexto, a execução indireta, efetivamente com o uso de medidas coercitivas, mostra-se mais eficaz à obtenção da tutela específica das obrigações de não fazer.
A propósito, a busca da tutela específica também foi uma questão amplamente demonstrada. Assinalou-se, por igual, ser preferível o uso da tutela específica nas obrigações negativas ? previstas no artigo 461 do Código de Processo Civil, em decorrência de sua peculiaridade preventiva - à sua conversão em perdas e danos.
O aludido caráter preventivo apresenta-se essencial uma vez que, não raras vezes, inexiste valor pecuniário capaz de reparar o dano sofrido, tal qual ocorre com os direitos atinentes à personalidade.
Para concretizar o que é oferecido pelo art. 461 do CPC, foram demonstradas algumas das possíveis formas de se tutelar este direito, segundo Marinoni. Para encontrarmos, dentre estas hipóteses, a tutela inibitória.
Sendo um dos objetivos deste trabalho demonstrar a maior eficiência da prevenção nas obrigações negativas, foi dado especial destaque à tutela inibitória por ser ela a tutela de prevenção do ilícito.
Assim, conceituamos a tutela inibitória, bem como demonstramos os requisitos para a sua concessão, inclusive liminarmente.
Ademais, tratando-se da tutela inibitória preventiva, concluiu-se pela sua extrema importância quando se tratam das obrigações negativas. E, evidentemente, sendo que a maioria das obrigações de não fazer exaurem-se em um único ato, torna-se necessária a tutela inibitória antecipada como a melhor forma de se buscar a tutela específica deste tipo de obrigação.
Chegou-se a esta possibilidade de antecipação da tutela inibitória, conjugando-a com o artigo 273 do Código Processual Civil, pois preenchendo os mesmos requisitos deste, ela é absolutamente possível, seja antes ou depois de ouvida a parte contrária.
No estudo da tutela inibitória foi citado o interdito proibitório como uma das hipóteses de seu cabimento. Neste ponto, observamos uma divergência ? enquanto o renomado professor Marinoni defende a possibilidade do uso do interdito proibitório para a proteção dos direitos autorais, o Superior Tribunal de Justiça sumulou de forma contrária.
Acompanhamos a posição do referido professor por acreditar que, sendo o enfoque do interdito proibitório, o direito possessório, nada mais justo do que poder resguardar o direito autoral, mesmo que sendo um direito possessório imaterial.
Por fim, no último capítulo deste trabalho, foi abordada a multa nas obrigações de não fazer.
Após serem feitos comentários básicos como o histórico e conceito da multa, foram feitas considerações sobre a distinção entre multa e perdas e danos. Neste passo, concluiu-se que estes são dois institutos completamente diferenciados sendo que uma se dá sem prejuízo da outra.
Depois de feitas as considerações necessárias sobre a multa nas obrigações negativas, concluiu-se que a multa deverá ser fixada em um valor suficiente a causar uma pressão psicológica de forma de exercer uma força na própria autonomia da vontade do devedor. Mais, este valor poderá ser modificado a qualquer tempo, quer seja por se mostrar demasiado excessivo ou insignificante.
Efetivamente, este trabalho teve por fim evidenciar a importância do caráter preventivo das obrigações de não fazer, demonstrando os melhores meios para se alcançar a tutela específica das obrigações negativas.
Intencionamos a superação do conflito entre os direitos da personalidade e as garantias constitucionais de liberdade de informação e expressão, uma vez que esta deve passar, necessariamente, pela depuração dos conceitos com que se trabalha.
E diante da impotência atual, quando se pensa em proteção eficaz dos direitos da personalidade, estes carecem de tutela preventiva em especial de uma tutela inibitória capaz de lidar com a situação particular que o Direito Brasileiro ainda é precário em lidar: a questão da inviolabilidade dos direitos da personalidade.
Mas, a defesa do direito à vida privada, bem como outros direitos a ele correlatos, como o direito à honra, à imagem e à intimidade, trazem uma questão conflitante: determinar qual direito fundamental deve prevalecer, a liberdade de expressão e informação ou a inviolabilidade da vida privada.
Eis aqui a importância em se pesquisar quais pressupostos devem ser analisados na aplicação da tutela inibitória, sem que haja prejuízo entre os direitos da personalidade e as garantias constitucionais de liberdade de informação e expressão.
A tentativa de superação do conflito entre os direitos da personalidade e as garantias constitucionais de liberdade de informação e expressão, deve passar necessariamente, pela depuração dos conceitos com que se trabalha. A praticidade e singularidade da medida processual inibitória para a satisfação e proteção dos direitos da personalidade, analisando-se a realidade material do direito à vida privada, bem como outros direitos a ele correlatos, como o direito à honra, à imagem e à intimidade; detectar os benefícios da aplicação da tutela inibitória para a efetividade do processo e trazer os debates quanto aos interesses que se encontram em choque, uma vez que tratar-se-ão de direitos da personalidade.
Por estes motivos, a necessidade de em todo o curso do trabalho, identificar os direitos que são objetos da tutela e estabelecer suas características e importância dentro o ordenamento jurídico-social.
É preciso dispor da tutela inibitória de forma que esta contenha poder de imperium, em que se possibilite ao Juiz ordenar a abstenção da prática do ato temido pelo autor. Ocorre a necessidade de meios coercitivos adequados a tornar esta "ordem" efetiva, capaz de exercer a pressão psicológica indispensável para que o referido não possa esquivar-se à prática da conduta desejada.
Urge que o Direito passe a tutelar tais direitos, pois é inconcebível que um indivíduo não viva em paz consigo e com os seus, tendo a sua vida privada vasculhada e difundida inescrupulosamente.
Os direitos personalíssimos são imprescritíveis, como a imagem e a honra, por isso devem gozar da maior proteção legal possível, para que possamos viver numa sociedade mais igualitária.
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