TEORIA DO DOMÍNIO FINAL DO FATO

TEORIA DO DOMÍNIO FINAL DO FATO

1. Introdução

Quando falamos da teoria do domínio final do fato ou simplesmente teoria do domínio do fato, também chamada de teoria normativa[1], estamos na tentativa de definir o autor de um crime, imputar o crime a alguém. Mais precisamente, estamos buscando uma distinção dos sujeitos ativos do crime, surgindo, portanto, a dicotomia autor e partícipe.

Desta forma, ao abordarmos a teoria, estamos estudando o instituto do concurso de pessoas, além da autoria e da participação delitiva. O primeiro desmembra-se em três correntes: a teoria unitária (monista), teoria pluralista e teoria dualista. O segundo já apresenta várias teorias, a saber: teoria extensiva, teoria restritiva, que se subdivide em teoria objetivo-formal e teoria objetivo-material e por fim, a teoria do domínio do fato[2]. O terceiro instituto referido, o da participação, ao qual não é o objeto primordial deste trabalho, eis que a teoria do domínio do fato tende a buscar o autor do crime, se divide em quatro teorias, aqui demonstrada com o intuito de expor a grande divergência doutrinária sobre os temas: teoria da acessoriedade mínima, teoria da acessoriedade limitada, teoria da acessoriedade máxima e teoria da hiperacessoriedade[3].

Quando se trata de domínio final do fato há que pressupomos a existência de mais de uma pessoa. Se o crime for cometido só por uma pessoa não há que se falar na teoria, eis que este único autor terá o domínio do fato por não ter que dividir nenhuma tarefa com ninguém. Assim, o concurso de pessoas requer uma primeira observação, para depois analisarmos a aplicabilidade da aludida teoria.

2. Concurso de pessoas

Chamamos de concurso de pessoas ou agentes, quando duas ou mais pessoas, participam, de qualquer modo, para um evento criminoso. O Código Penal em seu artigo 29 definiu:

"Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§1.° Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço).

§2.° Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até 1/2 (metade), na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave."

Guilherme de Souza Nucci assinalou que "trata-se da cooperação desenvolvida por várias pessoas para o cometimento de uma infração penal. Chama-se, ainda, em sentido lato: co-autoria, participação, concurso de delinqüentes, concurso de agentes, cumplicidade".[4]

São nítidas as figuras de autor e partícipe no Código, que, no entanto, não nos forneceu seus conceitos. Fica a cargo da doutrina e da jurisprudência a verificar nos casos concretos.

Válido ainda salientar que o Código adotou no caput do artigo 29 a teoria monista ou unitária, ao qual se considera um só delito para todos os agentes, isto é, não faz diferença expressa entre autor e partícipe, dosando somente a medida da culpabilidade como diferenciador para aplicação de pena.

De outro lado, seus parágrafos indicam uma queda para a teoria dualista, onde há delitos distintos para os autores e partícipes. Seria assim: autores/co-autores realizando uma ação principal; partícipes realizando uma ação acessória.

Já a teoria pluralista, também muito importante, foi adotada no nosso Código Penal somente em alguns crimes, o que se poder dizer dos artigos 124, 2ª parte x artigo 126 (aborto); artigo 235 x artigo 235 §1° (bigamia); artigo 317 x artigo 333 (corrupção passiva e ativa); artigo 342 x artigo 343 (falso testemunho ou falsa perícia). Defende essa teoria que há pluralidade de crimes, não havendo participação, mas, simultaneidade de delitos.

Como já exposto, o Código adotou a teoria monista, mas também, em seus incisos, a teoria dualista, o que leva, por exemplo, a Luiz Régis Prado afirmar a adoção da teoria monista "matizada ou temperada".[5] Assim, podemos concluir que os exemplos referidos são verdadeiras exceções pluralísticas à teoria monista.

Os requisitos para o concurso de pessoas são: pluralidade de condutas, relevância causal de cada conduta, liame subjetivo e identidade de infração para os participantes (exceção no §§1° e 2° do artigo 29).

Neste ínterim, as formas de co-delinqüência são autor, co-autor e partícipe. Autor não se trata de conceito pacífico, como dito, a legislação não definiu. Passemos a desenvolver o assunto.

3. Autor

3.1 Conceito restritivo de autor

Autoria e participação devem ser distinguidas através de critérios objetivos, pois, realizar a conduta típica é objetivamente distinto de favorecer a sua realização. Dá origem a teoria objetiva que, por sua vez, assume dois aspectos:

a)Critério/Teoria Formal Objetivo

Autor é quem executa o núcleo do tipo e partícipe é aquele que realiza as condutas não narradas no tipo.

Como explanado por Rogério Greco, a teoria objetiva é muito criticada por não resolver a questão da autoria mediata, "confundindo o autor mediato com partícipe, não sendo, portanto, da preferência de nossos doutrinadores".[6]

b)Critério/Teoria Material Objetivo

Distingue autor de partícipe pela maior contribuição do primeiro na causa do resultado. A conduta do autor apresenta maior periculosidade, ou seja, maior importância objetiva.

A teoria foi abandonada face à dificuldade prática de distinguir causas mais ou menos importantes, além de não solucionar a questão do autor mediato.

3.2 Conceito extensivo de autor

A idéia básica é a teoria da equivalência das condições: não há distinção entre autoria e participação. É autor todo aquele que contribui com alguma causa para o resultado.

a)Teoria subjetiva

Embora não exista diferença entre autoria e participação diante da teoria da equivalência das condições, não se pode ignorar que a lei reconhece uma distinção decorrente da realidade das coisas, que somente pode ser buscada através de um critério subjetivo. É autor quem age com vontade de autor (quer o fato como próprio), é partícipe quem age com vontade de partícipe (quer o fato como alheio).

Este conceito é muito criticado por poder levar a absurdos. Como bem assinalou Cezar Roberto Bitencourt[7] para esta teoria "é autor todo aquele que contribui com alguma causa para o resultado. Para ela, instigador e cúmplice são igualmente autores, já que não distingue a importância da contribuição causal de uns e outros".

3.3 Teoria do domínio final do fato

É uma teoria intermediária entre as teorias objetiva e subjetiva. É considerada teoria objetivo-subjetiva[8];[9]. Podemos dizer que domínio do fato não pode ser considerado um conceito certo e determinado, de modo que as circunstâncias do caso possam indicar quem é o real dominador do fato, também chamado de senhor do fato, como bem fez Rogério Grego[10] ao transcrever uma passagem de Welzel, onde para ele o "senhor do fato é aquele que o realiza em forma final, em razão de sua decisão volitiva. A conformação do fato mediante a vontade de realização que dirige em forma planificada é o que transforma o autor em senhor do fato".

Autor é aquele que detém o controle final do fato. Admite, com facilidade, a figura da autoria mediata e vem sendo adotada por vários doutrinadores, inclusive jurisprudência, ao qual selecionamos este julgado do Tribunal de Justiça do Paraná:

"Se a contribuição dada pelo agente é de natureza tal que sem ela o delito não poderia ter sido cometido, segundo a teoria do domínio funcional do fato, trata-se de co-autoria e não mera participação. Somente se aplica a redutora por participação de menor importância ao partícipe, nunca ao co-autor." TJPR, Apelação 0395110-4, Rel. José Carlos Dalacqua, j. 29-12007[11]:

Criador da teoria, Welzel formulou-a para resolver os problemas das teorias objetivas, que não resolviam, por exemplo, a questão da autoria mediata. "Essa doutrina se corresponde com a concepção subjetiva ou pessoal do injusto, que acabou sendo refutada por grande parte da doutrina. A antijuridicidade, como se sabe, é objetiva".[12]

Neste diapasão, é inevitável que os conceitos da teoria sejam abordados sob o aspecto de um senso comum. O dominador do fato é aquele que comanda o crime, que tem uma tarefa chave para a persecução do mesmo. A contrario sensu, concluímos que o partícipe é quem executa tarefas de menor importância, sem poderes decisórios e não realizando a figura típica.

Podemos explicar pela teoria o caso do crime de autoria mediata, onde o mandante A ordena que B leve a arma para C executar D. A e C serão considerados co-autores e B, que teve participação de menor importância será partícipe, merecendo o benefício do § 1° do artigo 29 do Código Penal.

Para Guilherme de Souza Nucci, a melhor "teoria seria a objetivo-formal, ou seja, co-autor é aquele que prática, de algum modo, a figura típica, enquanto ao partícipe fica reservada a posição de auxílio material ou suporte moral (onde se inclui o induzimento, a instigação ou o comando) para a concretização do crime".[13]

E conclui que a "teoria do domínio do fato somente tem sentido para as legislações que adoram nítida distinção entre autor e partícipe, obrigando o juiz a fixar sanção menor para quem for considerado partícipe. Foi o que ocorreu em Portugal, com a edição do Código Penal de 1982, estabelecendo que ao cúmplice deve ser aplicada a mesma pena estabelecida para o autor, especialmente atenuada".[14]

Já para Rogério Greco, "a teoria do domínio do fato tem aplicação nos delitos dolosos, não sendo cabível, contudo, quando a infração penal tiver a natureza culposa, pois, conforme destacou José Cerezo Mir, a teoria em estudo "tropeça nos delitos imprudentes porque neles não se pode falar de domínio do fato, já que o resultado se produz de modo cego, causal, não finalista".[15]

Luiz Flávio Gomes considera que "a teoria do domínio final do fato é a mais adequada, com nosso CP (art. 29, que distingue claramente autoria da participação)".[16]

Em análise ao tema Cezar Roberto Bitencourt aduz como conseqüências da teoria do domínio do fato: "1ª) a realização pessoal e plenamente responsável de todos os elementos do tipo fundamentam sempre a autoria; 2ª) é autor quem executa o fato utilizando outrem como instrumento (autoria mediata); 3ª) é autor o co-autor que realiza uma parte necessária do plano global ("domínio funcional do fato"), embora não seja um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum".[17]

4. Conclusão

A teoria deve ser usada nos crimes dolosos. É a que melhor define o autor do fato típico e que resolve o caso da autoria mediata.

Além disso, está em consonância com o Código Penal em seu artigo 29, que apesar de não distinguir expressamente autor e partícipe, prevê pena diferenciada para cada um. Estipula ainda que se algum dos concorrentes desejar crime menos grave ser-lhe-á aplicada a pena deste.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. "Código Penal Comentado" – Ed. Saraiva. São Paulo, 2009. 5ª edição.

GOMES, Luiz Flávio. "Conceito de autor em direito penal" - Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article. php?story=20060214 144520699& mode=print.

GRECO, Rogério. "Curso de direito penal" – Rio de Janeiro. Ed. Impetus, 2007. 8ª edição.

MORCELLI, Róger Augusto Fragata Tojeiro. "Concurso de pessoas" - Disponívelem: http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/dout rinas /arquivos/TeoriaDominio.pdf.

NUCCI, Guilherme de Souza. "Código de processo penal comentado" – São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2008. 8ª edição.